• Đối với doanh nghiệp thuờ lại đất trong khu cụng nghiệp
Trong thực tế nhận quyền sử dụng đất để vay vốn tại Vietinbank, cú một số doanh nghiệp thuờ lại đất trong khu cụng nghiệp muốn thế chấp quyền sử dụng đất thuờ lại đú để vay vốn. Tuy nhiờn, vỡ khụng cú cỏc quy định phỏp
lý về vấn đề này, nờn ngõn hàng đó từ chối nhận quyền sử dụng đất mà cỏc doanh nghiệp thuờ lại đất trong khu cụng nghiệp. Luật Đất đai năm 2003 chỉ quy định về điều kiện đƣợc thế chấp quyền sử dụng đất của những tổ chức, cỏ nhõn đƣợc Nhà nƣớc cho thuờ đất chứ khụng quy định về điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất của những tổ chức kinh tế thuờ lại đất trong cỏc khu cụng nghiệp. Do vậy, chƣa cú cơ sở phỏp lý cho phũng cụng chứng và sở tài nguyờn và mụi trƣờng thực hiện cụng chứng và đăng ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất thuờ lại trong khu cụng nghiệp theo yờu cầu của bờn thế chấp và bờn nhận thế chấp.
Theo quy định tại Điều 110 và 111 Luật Đất đai năm 2003, tổ chức kinh tế thuờ lại đất trong khu cụng nghiệp khụng đƣợc thế chấp quyền sử dụng đất thuờ lại của doanh nghiệp đầu tƣ xõy dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu cụng nghiệp mà chỉ cú quyền "thế chấp, bảo lónh bằng tài sản thuộc sở hữu của mỡnh gắn liền với đất thuờ tại cỏc tổ chức tớn dụng được phộp hoạt động tại Việt Nam để vay vốn phỏt triển sản xuất, kinh doanh" [37, Điều 111]. Cho đến nay, hầu hết cỏc khu cụng nghiệp nƣớc ta đều do cỏc doanh nghiệp cú vốn đầu tƣ nƣớc ngoài (doanh nghiệp 100% vốn nƣớc ngoài hoặc doanh nghiệp liờn doanh) đầu tƣ, thành lập. Cỏc doanh nghiệp này thuờ đất của Nhà nƣớc để đầu tƣ xõy dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu cụng nghiệp. Sau khi xõy dựng xong cụng trỡnh kết cấu hạ tầng và đang trong quỏ trỡnh vận động đầu tƣ và khu cụng nghiệp trờn cơ sở quy hoạch phỏt triển chi tiết đó đƣợc duyệt, doanh nghiệp đầu tƣ xõy dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu cụng nghiệp đƣợc thực hiện những quyền và nghĩa vụ của ngƣời thuờ đất của Nhà nƣớc nhƣ những doanh nghiệp cú vốn đầu tƣ nƣớc ngoài khỏc. Vỡ vậy, doanh nghiệp đầu tƣ xõy dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu cụng nghiệp đƣợc thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất trong thời hạn thuờ đất tại tổ chức tớn dụng hoạt động hợp phỏp tại Việt Nam để vay vốn phỏt triển sản xuất kinh doanh nếu đó trả tiền thuờ đất nhiều năm mà thời hạn thuờ đất đó đƣợc trả tiền cũn lại ớt nhất là 5 năm.
Từ thực trạng trờn, cú thể thấy rằng quy định của Luật Đất đai năm 2003, Nghị định 181/2004/NĐ-CP về doanh nghiệp thuờ lại đất trong khu cụng nghiệp là chƣa phự hợp, chƣa bảo đảm đƣợc quyền lợi của ngƣời thuờ lại đất. Bởi lẽ:
Thứ nhất, khi thuờ lại đất của doanh nghiệp đầu tƣ xõy dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu cụng nghiệp, doanh nghiệp thuờ lại đất đó đƣợc cơ quan nhà nƣớc cú thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, đồng thời điều chỉnh diện tớch đất tƣơng ứng trong giấy chứng nhận quyền sử dụng đất trƣớc đõy cấp cho doanh nghiệp đầu tƣ xõy dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu cụng nghiệp. Do đú, trong trƣờng hợp này cả bờn cho thuờ và bờn thuờ lại đều khụng thực hiện đƣợc đầy đủ quyền và nghĩa vụ của ngƣời sử dụng đất mà đỏng lẽ ra một trong hai bờn đƣợc hƣởng theo quy định của phỏp luật.
Thứ hai, trƣờng hợp doanh nghiệp đầu tƣ xõy dựng kinh doanh kết cấu
hạ tầng khu cụng nghiệp đó trả tiền thuờ đất cho Nhà nƣớc trong nhiều năm hoặc thời hạn thuờ đất đó trả tiền cũn lại ớt nhất là 5 năm, thỡ đƣơng nhiờn doanh nghiệp này đƣợc thế chấp quyền sử dụng đất thuờ để vay vốn tại ngõn hàng. Nếu doanh nghiệp đầu tƣ xõy dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu cụng nghiệp đó cho thuờ lại diện tớch đất đú, thỡ doanh nghiệp thuờ lại đất cần đƣợc thực hiện quyền và nghĩa vụ nhƣ doanh nghiệp đầu tƣ xõy dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu cụng nghiệp đối với diện tớch đất thuờ lại. Hơn nữa, việc doanh nghiệp thuờ lại đất trả tiền thuờ lại đất cho doanh nghiệp đầu tƣ xõy dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu cụng nghiệp cú thể đƣợc coi nhƣ doanh nghiệp thuờ lại đất đó trả tiền thuờ đất cho Nhà nƣớc thụng qua doanh nghiệp đầu tƣ xõy dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu cụng nghiệp.
Thứ ba, Nhà nƣớc đó cú chủ trƣơng và ỏp dụng nhiều chế độ ƣu đói để
khuyến khớch ngƣời thuờ đất trả tiền thuờ đất cho cả thời gian thuờ hoặc trả tiền thuờ đất cho nhiều năm. Do vậy, việc doanh nghiệp thuờ lại đất trong khu cụng nghiệp đó trả tiền thuờ đất cho cả thời gian thuờ hoặc trả trƣớc nhiều năm mà thời gian thuờ lại đất đó đƣợc trả tiền cũn lại ớt nhất là 5 năm cũng
cần đƣợc hƣởng chế độ ƣu đói và đƣợc thực hiện những quyền của ngƣời sử dụng đất nhƣ doanh nghiệp đầu tƣ xõy dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu cụng nghiệp hoặc cỏc doanh nghiệp thuờ đất ngoài khu cụng nghiệp (doanh nghiệp đƣợc Nhà nƣớc cho thuờ đất) theo quy định của phỏp luật.
• Đối với hộ gia đỡnh
Vớ dụ: Thỏng 5/2008, hộ gia đỡnh bà Nguyễn Thị Võn Thỡn thế chấp quyền sử dụng đất tại Ao Sen, Hà Đụng, Hà Nội tại Vietinbank Thanh Xuõn để vay 600 triệu đồng. Hộ gia đỡnh bà Thỡn gồm ụng Vinh (chồng bà Thỡn), con trai Dƣơng 21 tuổi và con trai Sơn 11 tuổi. Theo quy định của Vietinbank, đối với tài sản chung của hộ gia đỡnh, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải đƣợc tất cả cỏc thành viờn từ đủ 15 tuổi trở lờn trong hộ gia đỡnh đú thống nhất và ký tờn. Do đú bà Thỡn, ụng Vinh và anh Dƣơng đều phải ký tờn trờn hợp đồng thế chấp tài sản.
Vietinbank quy định nhƣ trờn khi hộ gia đỡnh thế chấp quyền sử dụng đất vay vốn ngõn hàng theo quy định tại Điều 109 Bộ luật Dõn sự năm 2005: "Việc định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất, tài sản chung cú giỏ trị lớn của hộ gia đỡnh phải được cỏc thành viờn từ đủ 15 tuổi trở lờn đồng ý, đối với cỏc tài sản chung khỏc phải được đa số thành viờn từ đủ 15 tuổi trở lờn đồng ý" [38].
Về vấn đề trờn, Điều 146 nghị định 181/2004/NĐ-CP quy định:
Hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng, thuờ, thuờ lại quyền sử dụng đất; hợp đồng hoặc văn bản tặng cho quyền sử dụng đất; hợp đồng thế chấp, bảo lónh, gúp vốn bằng quyền sử dụng đất thuộc quyền sử dụng của hộ gia đỡnh phải được tất cả cỏc thành viờn cú đủ năng lực hành vi dõn sự trong hộ gia đỡnh đú thống nhất và ký tờn hoặc cú văn bản ủy quyền theo quy định của phỏp luật về dõn sự [12].
Nhƣ vậy cựng một vấn đề đang cú hai quy định của hai văn bản phỏp luật mõu thuẫn với nhau. Trong trƣờng hợp trờn, Vietinbank đó ỏp dụng quy
định của phỏp luật dõn sự. Vietinbank cũng nhƣ cỏc ngõn hàng thƣơng mại khỏc yờu cầu khỏch hàng nhƣ vậy để tự bảo vệ và hạn chế những rủi ro. Tuy nhiờn việc này cũng gõy nờn những rắc rối do cỏc thành viờn trong hộ gia đỡnh khụng phải lỳc nào cũng ở cựng nhau để sẵn sàng ký tờn trờn hợp đồng bảo đảm tài sản.
Hộ gia đỡnh là chủ thể hạn chế của quan hệ phỏp luật dõn sự. Muốn xỏc định năng lực chủ thể của hộ gia đỡnh ngoài căn cứ cỏc quy định của Bộ luật Dõn sự, cần phải xỏc định mục đớch sử dụng vốn của hộ gia đỡnh đú hoặc hoạt động sản xuất kinh doanh của hộ gia đỡnh ở lĩnh vực nào. Phỏp luật dõn sự cũng khụng quy định về hỡnh thức thỏa thuận (bằng văn bản hay bằng miệng) trong việc sử dụng tài sản của hộ gia đỡnh cũng nhƣ thỏa thuận về sản xuất, kinh doanh của hộ gia đỡnh. Do đú khi xem xột hộ gia đỡnh cú tài sản hay khụng thỡ bờn cạnh việc xem xột thỏa thuận bằng văn bản cú ký tờn của cỏc thành viờn cũn cần xỏc định ý chớ chung của cỏc thành viờn trong hộ gia đỡnh qua sự thể hiện bằng hành vi trong hoạt động kinh tế chung của hộ gia đỡnh.
Theo nguyờn tắc ỏp dụng phỏp luật khi cú sự mõu thuẫn giữa quy định chung và quy định của phỏp luật chuyờn ngành thỡ ƣu tiờn ỏp dụng phỏp luật chuyờn ngành. Ngoài ra Luật đất đai chỉ quy định bắt buộc cỏc thành viờn của hộ gia đỡnh cú đủ năng lực hành vi dõn sự mới phải ký tờn khi thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đỡnh. Do đú, khi nhận thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đỡnh, Vietinbank quy định bắt buộc tất cả cỏc thành viờn đủ 15 tuổi phải thống nhất ký tờn bằng văn bản liệu cú cần thiết? Khi hộ gia đỡnh tham gia xỏc lập giao dịch dõn sự thụng qua ngƣời đại diện (nếu giao dịch dõn sự đú phự hợp với lợi ớch chung của hộ) là căn cứ luật định cho trỏch nhiệm dõn sự của hộ gia đỡnh với tƣ cỏch là chủ thể của cỏc quan hệ phỏp luật dõn sự.
Mặt khỏc, với việc yờu cầu tất cả cỏc thành viờn của hộ gia đỡnh từ đủ 15 tuổi trở lờn phải thống nhất ký tờn trong cỏc giao dịch liờn quan đến quyền sử dụng đất chung của hộ gia đỡnh cũng gõy nờn khú khăn trong việc xử lý tài
sản thế chấp là quyền sử dụng đất. Trong trƣờng hợp Vietinbank xử lý tài sản bảo đảm mà cần bỏn tài sản để thu hồi nợ thỡ đũi hỏi tất cả cỏc thành viờn cú tờn trong sổ hộ khẩu gia đỡnh phải ký tờn trờn hợp đồng chuyển nhƣợng, kể cả cỏc thành viờn đó lập gia đỡnh, đang sinh sống tại nơi khỏc mà chƣa thực hiện tỏch hộ. Nếu cỏc thành viờn ở khỏ xa nhau thỡ thời gian để xử lý tài sản của Vietinbank sẽ rất khú khăn và kộo dài và nhiều khi là bất khả thi, ảnh hƣởng rất lớn tới việc thu hồi vốn cho vay.
Để giảm thiểu những bất cập trong việc sử dụng đất của hộ gia đỡnh nờu trờn, thời gian gần đõy hộ gia đỡnh đứng tờn trong sổ đỏ đó thực hiện thủ tục đớnh chớnh lại Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất từ việc đứng tờn hộ gia đỡnh sang đứng tờn hai vợ chồng chủ hộ. Việc này tạo điều kiện thuận lợi hơn cho hộ gia đỡnh khi tham gia cỏc giao dịch liờn quan đến quyền sử dụng đất, đặc biệt là thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo tớn dụng tại cỏc ngõn hàng thƣơng mại, trong đú cú Vietinbank.
• Đối với chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất cú nguồn gốc từ ngõn sỏch Nhà nước
Theo quy định tại mục 2, chƣơng IV của Luật Đất đai năm 2003, cỏc tổ chức kinh tế đƣợc Nhà nƣớc giao đất khụng thu tiền sử dụng đất để xõy dựng cỏc cụng trỡnh khụng bằng nguồn vốn từ ngõn sỏch nhà nƣớc thỡ đƣợc "thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mỡnh gắn liền với đất". Đối với tổ chức kinh tế đƣợc Nhà nƣớc giao đất cú thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đó trả khụng cú nguồn gốc từ ngõn sỏch Nhà nƣớc thỡ cú quyền "thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mỡnh gắn liền với đất tại tổ chức tớn dụng được phộp hoạt động tại Việt Nam" để vay vốn theo quy định của phỏp luật. Mặt khỏc, cỏc tổ chức kinh tế nhận chuyển nhƣợng quyền sử dụng đất mà tiền đó trả cho việc nhận chuyển nhƣợng đú cú nguồn gốc từ ngõn sỏch nhà nƣớc chỉ cú quyền "thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mỡnh gắn liền với đất"chứ khụng đƣợc thế chấp quyền sử dụng đất. Trƣờng hợp nhận chuyển
nhƣợng quyền sử dụng đất mà tiền đó trả cho việc nhận chuyển nhƣợng đú khụng cú từ nguồn gốc ngõn sỏch nhà nƣớc, thỡ tổ chức kinh tế đƣợc "thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mỡnh gắn liền với đất tại tổ chức tớn dụng được phộp hoạt động tại Việt Nam để vay vốn phỏt triển sản xuất, kinh doanh" [37].
Thực tế, khi nhận thế chấp quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất, Vietinbank rất khú xỏc định đƣợc tài sản thế chấp hỡnh thành từ nguồn vốn nào (vốn ngõn sỏch hay vốn chủ sở hữu, vốn vay…). Cho đến nay, chỉ cú trƣờng hợp quyền sử dụng đất thế chấp của doanh nghiệp liờn doanh mà bờn Việt Nam gúp vốn bằng quyền sử dụng đất là cú cơ sở tƣơng đối rừ ràng để xỏc định số tiền thuờ đất đó đƣợc trả cho cả thời hạn liờn doanh cú nguồn gốc từ ngõn sỏch nhà nƣớc hay khụng vỡ theo quy định của phỏp luật, trong trƣờng hợp doanh nghiệp nhà nƣớc dựng quyền sử dụng đất để gúp vốn liờn doanh với nƣớc ngoài, doanh nghiệp đú phải chuyển sang hỡnh thức thuờ đất của Nhà nƣớc. Doanh nghiệp nhà nƣớc đƣợc Nhà nƣớc cho thuờ đất sẽ sử dụng giỏ trị tiền thuờ đất để gúp vốn liờn doanh với nƣớc ngoài sau khi đó ký hợp đồng thuờ đất với cơ quan nhà nƣớc cú thẩm quyền (ủy ban nhõn dõn cấp tỉnh nơi cú đất…). Giỏ trị tiền thuờ đất đƣợc coi là vốn ngõn sỏch nhà nƣớc cấp cho doanh nghiệp. Doanh nghiệp khụng phải ghi nhận nợ và khụng phải hoàn trả tiền thuờ đất, nhƣng phải nộp thuế tài sản theo quy định của phỏp luật.
Đối với những trƣờng hợp khỏc, hiện tại chƣa cú cơ sở rừ ràng để xỏc định nguồn vốn xõy dựng cụng trỡnh, thanh toỏn cho việc nhận chuyển nhƣợng quyền sử dụng đất hoặc tiền sử dụng đất đó trả khi đƣợc Nhà nƣớc giao đất cú thu tiền vỡ cỏc lý do sau đõy:
Thứ nhất: Khi thế chấp tài sản gắn liền với đất (cụng trỡnh xõy dựng), bờn thế chấp chỉ cần xuất trỡnh và giao cho ngõn hàng bản chớnh cỏc giấy tờ chứng minh quyền sở hữu của mỡnh đối với cụng trỡnh đú, nhƣ: giấy chứng nhận quyền sở hữu cụng trỡnh xõy dựng gắn liền với đất, giấy phộp xõy dựng,
biờn bản nghiệm thu cụng trỡnh, biờn bản hoàn cụng và quyết toỏn cụng trỡnh…. Phỏp luật khụng quy định bờn thế chấp phải giao cho ngõn hàng giấy tờ chứng minh nguồn vốn hỡnh thành nờn tài sản thế chấp.
Thứ hai: Theo quy định của Luật Đất đai năm 2003, doanh nghiệp đƣợc
thế chấp quyền sử dụng đất nếu quyền sử dụng đất đú đỏp ứng đƣợc bốn điều kiện sau: cú giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; đất khụng cú tranh chấp; quyền sử dụng đất khụng bị kờ biờn để đảm bảo thi hành ỏn; trong thời hạn sử dụng đất. Do đú, nếu bốn điều kiện này đƣợc đỏp ứng, thỡ doanh nghiệp đƣợc thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm tiền vay mà khụng phải xuất trỡnh hợp đồng chuyển nhƣợng quyền sử dụng đất trƣớc đõy (trong trƣờng hợp quyền sử dụng đất thế chấp đƣợc nhận chuyển nhƣợng từ cỏ nhõn, hộ gia đỡnh hoặc tổ chức khỏc).
Thứ ba: Khi định giỏ quyền sử dụng đất, ngõn hàng cú nghĩa vụ xem
xột và phõn loại quyền sử dụng đất thế chấp. Nếu doanh nghiệp đƣợc Nhà nƣớc cho thuờ đất trƣớc ngày Luật Đất đai năm 2003 cú hiệu lực mà đó trả tiền thuờ đất cho cả thời gian thuờ hoặc đó trả trƣớc tiền thuờ đất cho nhiều năm mà thời hạn thuờ đất đó đƣợc trả tiền cũn lại ớt nhất là 5 năm, thỡ giỏ trị quyền sử dụng đất thế chấp gồm tiền đền bự thiệt hại, giải phúng mặt bằng khi đƣợc Nhà nƣớc cho thuờ đất (nếu cú), tiền thuờ đất đó trả cho Nhà nƣớc sau khi trừ đi tiền thuờ đất cho thời gian đó sử dụng.
Trƣờng hợp tổ chức kinh tế nhận chuyển nhƣợng quyền sử dụng hợp phỏp từ tổ chức, cỏ nhõn khỏc mà tiền đó trả cho việc nhận chuyển nhƣợng