2. Tham khảo pháp luật về mua sắm công ở một số nước trên thế giới và khả năng vận dụng ở Việt Nam
2.2 Pháp luật về mua sắm công ở Trung Quốc
Những quy định pháp luật về mua sắm công ở Trung Quốc được thiết lập từ những năm 80 của thế kỷ 20. Tuy nhiên, những quy định này mặc dù được áp dụng trong nhiều năm nhưng được đánh giá là không rõ ràng và thiếu tính cạnh tranh. Sau đó, những nhà lãnh đạo Trung Quốc đã nhận ra rằng nếu không thực hiện một quy trình mua sắm công khai và cạnh tranh, Chính phủ Trung Quốc sẽ phải chịu tổn thất lớn trong quá trình mua sắm này. Vì vậy, lần đầu tiên, vào năm 1999, một đạo luật của Trung Quốc về mua sắm công đã được Hội đồng Nhà nước thong qua với tên gọi “Những quy định tạm thời về quản lý mua sắm công”, đưa ra các nguyên tắc của mua sắm công là “công khai, công bằng, bình đẳng, hiệu quả và bảo đảm lợi ích công”. Sau đó, tại kỳ họp thứ 11 Quốc hội khoá 9 của Trung Quốc đã thông qua “Luật về gọi thầu và dự thầu của Nước CHND Trung Hoa” quy định các vấn đề liên quan đến gọi thầu và dự thầu, có hiệu lực vào ngày 1/1/2000. Và đến kỳ họp thứ 23 Quốc hội khoá 9 đã thông qua “Luật của nước CHND Trung Hoa về Mua sắm chính phủ” có hiệu lực vào ngày 1/1/2003.
Trong khi Luật về Mua sắm chính phủ dành riêng để quy định về cơ chế thực hiện mua sắm công, các phương thức thực hiện và quy trình thực hiện mua sắm công, hợp đồng mua sắm công, việc kiểm tra và giám sát thực hiện mua sắm công, trách nhiệm pháp lý của các bên tham gia vào quá trình mua sắm công thì Luật về gọi thầu và dự thầu lại bao gồm các quy định mang tính thủ tục như gọi thầu và dự thầu, mở thầu, đánh giá thầu, trao hợp đồng, các trách nhiệm pháp lý có liên quan, những quy định này được áp dụng cho quá trình đấu thầu nói chung mà không chỉ áp dụng riêng cho đấu thầu các gói thầu sử dụng vốn nhà nước. Như vậy là, khác với nhiều nước khác, các quy định quản lý mua sắm công thường nằm chung trong một văn bản với các quy định về đấu thầu, pháp luật về mua sắm công ở Trung Quốc đã có sự tách bạch rõ ràng giữa các quy định về quản lý mua sắm công với các quy định về thủ tục đấu thầu, trong đó, đấu thầu trong mua sắm công cũng sẽ chịu sự điều chỉnh của các quy định về đấu thầu nói chung.
Luật mua sắm chính phủ của Trung Quốc còn quy định mối liên hệ trực tiếp giữa mua sắm công với hoạt động lập và phê duyệt dự toán Ngân sách được quy định trong Luật Ngân sách Nhà nước. Điều 33 Luật mua sắm công nêu rõ: “Cơ quan
hành chính nhà nước chịu trách nhiệm lập dự toán ngân sách, khi lập dự toán ngân sách cho năm ngân sách sau sẽ liệt kê những dự án sử dụng vốn ngân sách vào dự toán này, cùng với mức chi ngân sách và gửi cho cơ quan tài chính cùng cấp tổng hợp. Thủ tục kiểm tra và phê duyệt ngân sách sẽ đuợc tuân theo các quy định của luật ngân sách.
Ngoài đặc điểm về sự minh bạch, rõ ràng, không chồng chéo của các văn bản pháp luật như nêu ở trên, khi nghiên cứu pháp luật về mua sắm công của Trung Quốc, chúng ta còn rút ra được một số bài học kinh nghiệm sau đây:
Thứ nhất là kinh nghiệm về thành lập và thừa nhận sự hoạt động của các cơ quan tư vấn về hoạt động mua sắm hay các đại lý gọi thầu.
Thủ tục mời thầu của Trung Quốc được thực hiện theo một cơ chế “ba bên”, có nghĩa là có Bên mua, Bên cung cấp và đặc biệt là vị trí, vai trò của các công ty tư vấn về hoạt động mua sắm hay là các đại lý gọi thầu. Cơ chế thực hiện này được quy định thành hẳn một chương (Chương 2: Các bên liên quan trong quá trình mua sắm công) của Luật mua sắm công. Theo quy định của luật này, tất cả các gói thầu nằm trong danh mục mua sắm tập trung thì Bên mua bắt buộc phải uỷ thác cho các đại lý gọi thầu đứng ra tổ chức đấu thầu. Sau khi gói thầu, thậm chí dự án thực hiện xong thì bàn giao cho Bên mua khai thác, sử dụng. Luật cũng quy định các đại lý gọi thầu là những tổ chức hoạt động phi lợi nhuận, không có quan hệ lợi ích hay lệ thuộc với Bên mời thầu. Đại lý gọi thầu tiến hành các công việc gọi thầu chỉ trong phạm vi được Bên mời thầu uỷ thác và tuân thủ quy định của pháp luật về người gọi thầu.
Luật về gọi thầu và đấu thầu quy định các điều kiện để thành lập đại lý gọi thầu bao gồm:
- Có địa điểm để doanh nghiệp hoạt động và mức vốn tương ứng theo quy định để hành nghề dịch vụ tư vấn đấu thầu;
- Có đội ngũ cán bộ chuyên môn đủ mạnh để có thể soạn thảo Hồ sơ gọi thầu và tổ chức xét thầu;
- Có đội ngũ chuyên gia về kinh tế, kỹ thuật phù hợp với các tiêu chuẩn (có thời gian công tác ít nhất 8 năm trong lĩnh vực đấu thầu, có chức danh chuyên môn
bậc cao hoặc có trình độ nghiệp vụ phù hợp; các chuyên gia này sẽ do cơ quan, tổ chức mời thầu, gọi thầu chọn lựa từ danh sách chuyên gia mà các cơ quan hữu quan của Chính phủ hoặc chính quyền nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương cung cấp hoặc từ danh sách của cơ quan tư vấn hoạt động đấu thầu cung cấp…) để có thể lựa chọn được thành viên làm thành viên Uỷ ban xét thầu.
Qua nghiên cứu kinh nghiệm của Trung Quốc cho thấy, sự trung thực khách quan trong thủ tục đấu thầu là rất quan trọng. Sự không trung thực có thể biến những cuộc đấu thầu thành cuộc cá ngựa bất hợp pháp. Về bản chất, cơ chế “ba bên” này đã đảm bảo tính khách quan và đảm bảo một cơ chế kiểm tra, giám sát có hiệu quả. Nếu các thủ tục đấu thầu do chỉ Bên mời thầu kiểm soát, Bên mời thầu có thể sẽ lạm dụng các thủ tục đấu thầu để sử dụng sai nguyên tắc các nguồn vốn Nhà nước. Với tư cách là Bên thứ ba, các công ty đấu thầu sẽ có lập trường khách quan hơn, bảo đảm được quyền lợi cho cả người mua và người bán, khuyến khích các bên tôn trọng lẫn nhau bằng các thủ tục khắt khe và ngăn ngừa tiêu cực trong đấu thầu. Ngoài việc đảm bảo tính trung thực, khách quan, minh bạch, việc sử dụng đại lý gọi thầu còn đảm bảo rằng việc tổ chức đấu thầu và xét thầu sẽ được thực hiện một cách chuyên nghiệp thông qua một đội ngũ có năng lực, đảm bảo được chất lượng của quá trình mua sắm.
Kinh nghiệm về việc thiết lập cơ chế kiểm tra và giám sát.
Trước hết, cơ chế giám sát được tăng cường trong nội bộ các đại lý gọi thầu. Luât quy định các đại lý gọi thầu phải thành lập hai hệ thống riêng biệt là hệ thống giám sát và hệ thống quản lý. Hai hệ thống này sẽ làm việc độc lập để đưa ra các quyết định về mua sắm, vừa kiểm soát, vừa hạn chế lẫn nhau. Những người trực tiếp xử lý việc mua sắm và những người xem xét hợp đồng sẽ làm việc riêng biệt, quyền hạn và trách nhiệm của họ được quy định rõ ràng cụ thể.
Bên cạnh việc quy định cơ chế giám sát trong nội bộ các đại lý gọi thầu, Luật mua sắm công quy định cơ quan giám sát nhà nước đối với hoạt động mua sắm công của Trung Quốc là Sở Tài chính/Bộ tài chính ở tất cả các cấp chính quyền. Cơ quan này không phải là cơ quan thành lập các đại lý gọi thầu, cũng không tham gia vào
bất kỳ giai đoạn nào của quá trình mua sắm. Như vậy, không tồn tại bất kỳ một quan hệ lợi ích hay hành chính nào giữa các đại lý gọi thầu với các cơ quan giám sát.
Toàn bộ hoạt động mua sắm công của Trung Quốc còn được giám sát bởi cơ quan kiểm toán thông qua hoạt động kiểm toán. Luật quy định: “Các hoạt động có liên quan đến mua sắm công của các cơ quan hành chính nhà nước giám sát mua sắm công và của các bên liên quan đến quá trình mua sắm sẽ chịu sự giám sát của cơ quan kiểm toán thông qua hoạt động kiểm toán”
Thủ tục giải quyết khiếu nại cũng được quy định rất rõ ràng và cụ thể.
Trước hết, Luật quy định Nhà thầu có quyền hỏi Bên mời thầu và có quyền nhận được trả lời về các vấn đề có liên quan đến các hoạt động mua sắm công đúng hạn. Đối với các khiếu nại, trình tự giải quyết như sau: Nhà thầu có quyền gửi khiếu nại đến Bên mời thầu hoặc đại lý gọi thầu và Bên mời thầu hoặc đại lý gọi thầu sẽ phải có trách nhiệm trả lời các khiếu nại đó trong vòng 7 ngày. Trong trường hợp không thoả mãn với cách giải quyết của Bên mời thầu hoặc đại lý gọi thầu, Nhà thầu có thể kiến nghị tới cơ quan hành chính giám sát việc thực hiện mua sắm công và cơ quan này có trách nhiệm trả lời kiến nghị trong vòng 30 ngày. Nếu không thoả mãn với cách giải quyết của cơ quan hành chính, Nhà thầu có thể khởi kiện tại Toà án hành chính và vụ việc sẽ được giải quyết theo thủ tục giải quyết vụ án hành chính.
Một nội dung nữa cũng được quy định hết sức rõ ràng trong Luật mua sắm công của Trung quốc là chế độ trách nhiệm pháp lý áp dụng trong mua sắm công. Các hình thức chế tài được áp dụng là: phạt tiền, kỷ luật, ngừng cấp vốn để thực hiện mua sắm, chịu trách nhiệm hình sự (áp dụng với Bên mời thầu và nhân viên thực hiện); phạt tiền, cấm hoạt động, chịu trách nhiệm hình sự (áp dụng với Bên mời thầu và nhân viên thực hiện) phạt tiền, bị ghi tên vào “danh sách đen”, cấm dự thầu từ 1 đến 3 năm, sung công quỹ đối với thu nhập bất chính, thu hồi giấy phép kinh doanh, chịu trách nhiệm hình sự (áp dụng đối với Nhà thầu); bị kỷ luật và đăng báo về vi phạm (áp dụng đối với cơ quan hành chính có chức năng giám sát hoạt động mua
sắm công. Luật mua sắm công cũng đã quy định cụ thể từng loại chế tài được áp dụng với từng hành vi vi phạm pháp luật mua sắm công.
Tóm lại, qua nghiên cứu thực tiễn xây dựng pháp luật về mua sắm công của Trung Quốc và Ba Lan, chúng ta có thể rút ra một số bài học có thể áp dụng vào