Nhu cầu của xã hội quyết định sự hình thành của các ngành nghề kinh doanh. Nhu cầu vốn phong phú, vì thế, ngành nghề kinh doanh cũng trở nên đa dạng, tao cơ hội cho hoạt động kinh doanh phát triển và tạo nhiều cơ hội cho các chủ thể kinh doanh có thể lựa chọn ngành nghề phù hợp với điều kiện, khả năng của mình. Nhưng bản chất của kinh doanh là hoạt động vì mục tiêu lợi nhuận, và vì mục tiêu lợi nhuận đơi khi chủ thể kinh doanh có thể sẵn sàng kinh doanh bất cứ ngành nghề nào, thậm chí việc lựa chọn ngành nghề đó có nguy cơ xâm phạm lợi ích của các chủ thể khác, ảnh hưởng đến lợi ích chung của toàn xã hội. Để cho lợi ích của từng cá nhân, tổ chức đạt được trong kinh doanh, trên cơ sở phù hợp với mục tiêu chung của xã hội, địi hỏi
phải có sự quản lý, điều hành của Nhà nước, và khơng gì hiệu quả hơn đó là cơng cụ pháp luật. Quy định về điều kiện ngành nghề kinh doanh ngay từ khi thành lập doanh nghiệp là một biện pháp được nhiều quốc gia lựa chọn.
Lĩnh vực hay ngành nghề theo pháp luật Thái Lan được chia làm 3 loại A, B, C cho từng đối tượng, có quy định cụ thể việc hạn chế hoặc cấm kinh doanh liên quan đến người nước ngồi. Trong đó, loại A bao gồm những ngành nghề kinh doanh trong các lĩnh vực nơng nghiệp (gồm có trồng lúa và muối), thương mại (gồm có bn bán các sản phẩm nơng nghiệp và bn bán đất đai), dịch vụ một số loại (gồm kế toán, luật, kiến trúc, quảng cáo, môi giới…), các loại khác (gồm xây dựng và khai thác mỏ). Loại này hạn chế đối với người nước ngồi, ngoại trừ khi có đa số sở hữu của người Thái Lan. Các loại B và C như trồng cây ăn quả và chăn nuôi gia súc, trồng cây lấy gỗ, nuôi cá, xuất khẩu, bán lẻ máy móc, thiết bị và dụng cụ mua bán thức ăn và đồ uống… Có những ngành, nghề người nước ngồi khơng được phép kinh doanh ở Thái Lan [43].
Pháp luật của một số nước đã đưa ra danh mục những ngành nghề cấm kinh doanh. Thông thường, doanh nghiệp được tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà Nhà nước không cấm. Đối với các ngành nghề mà Nhà nước cấm kinh doanh, khi tiến hành ĐKKD nhà đầu tư phải loại bỏ những ngành nghề đó. Trường hợp cố tình kinh doanh trong những ngành nghề này thì chủ thể kinh doanh sẽ bị coi là có hành vi vi phạm nghiêm trọng về ngành nghề kinh doanh.
Về nguyên tắc, tự do kinh doanh có nghĩa là tự do lựa chọn ngành, nghề để kinh doanh. Vì thế, khơng phải mọi ngành nghề có nguy cơ xâm phạm trật tự an toàn xã hội đều bị Nhà nước cấm kinh doanh. Đối với những ngành nghề mà tác động do hoạt động kinh doanh đem lại cịn có điều kiện khắc phục hoặc phịng ngừa, thì nhà đầu tư vẫn có quyền kinh doanh. Tuy
nhiên, Nhà nước đưa ra một số điều kiện để sau khi ĐKKD, doanh nghiệp vẫn có thể hoạt động mà khơng gây ra những tác hại, vi phạm lợi ích của cộng đồng hoặc các tác hại, vi phạm đó có thể được phịng tránh, miễn là doanh nghiệp phải tuân thủ, đáp ứng được các điều kiện mà Nhà nước đặt ra. Vì vậy, ngồi việc cấm kinh doanh những ngành nghề nhất định, pháp luật một số nước còn quy định những ngành nghề kinh doanh địi hỏi phải có giấy phép kinh doanh, hoặc kinh doanh có điều kiện.
Theo pháp luật Malaysia, các tổ chức kinh doanh phải đăng ký ngành nghề trước khi họ tiến hành hoạt động kinh doanh (trừ một số ngoại lệ bao gồm nghề nơng, lái xe xích lơ, lái xe taxi hoặc các nghề khác phải được đăng ký và cấp phép độc lập như luật sư, kế tốn và bác sĩ…). Có khoảng 20 lĩnh vực yêu cầu các giấy phép đặc biệt, như: mua bán rượu phải được Cục Hải quan và Thuế vụ cấp phép; sản xuất và mua bán thuốc, dược phẩm và các hoá chất nguy hiểm cũng như các bệnh viện, trung tâm y tế phải được Bộ Y tế cấp phép; đại lý Du lịch phải được Hội đồng Xúc tiến Du lịch cấp phép; các trường học tư nhân phải được Bộ Giáo dục cấp phép; các Trung tâm chăm sóc trẻ em phải được Bộ Phát triển cộng đồng cấp phép; nhập khẩu, tiếp thị, bán và phân phối phim ảnh hoặc video phải được Bộ Thông tin cấp phép; các đại lý tầu biển phải được Hội đồng Phát triển Thương mại cấp phép; các luật sư được Đoàn Luật sư cấp phép hành nghề cũng như bác sĩ, kế toán và các thành viên hoạt động nghề nghiệp khác phải được đoàn thể hoặc hiệp hội nghề nghiệp cấp phép; các cửa hàng thực phẩm, nhà hàng, các dịch vụ tang lễ, thu nhặt rác, sản xuất hoá chất độc hại phải được Bộ Môi trường cấp phép; thám tử tư và các dịch vụ bảo vệ an toàn, matxa và các địa điểm vui chơi giải trí cơng cộng phải được Bộ Nội vụ cấp phép; những người cho vay tiền và môi giới cầm cố phải được Bộ Tư pháp cấp phép; đầu tư xây cất nhà cửa phải được Bộ Phát triển Quốc gia cấp phép… [39]
Ở Đức còn ban hành Quy định hành nghề (Gewo – Gewerbeordnung) từ 21 tháng 6 năm 1869, điều chỉnh, bổ sung ngày 31 tháng 10 năm 2006. Trong đó quy định: mọi người có quyền tự do hành nghề nếu không bị đạo luật này xếp vào trường hợp ngoại lệ (bị giới hạn hay cấm). Một người có quyền có nhiều nghề khác nhau hoặc có nhiều địa điểm hoạt động cho cùng một nghề. Những nghề như: giáo dục, đào tạo, luật sư, kế toán và tổ chức kiểm tốn, hàng hải, tổ chức tư vấn thuế… khơng được áp dụng theo Quy định hành nghề. Một số ngành khác như khai thác mỏ, bảo hiểm, khám chữa bệnh, xổ số, chăn ni… có những quy định cụ thể riêng trong Quy định hành nghề. Điểm đáng lưu ý nữa là: cá nhân hay tổ chức bắt đầu thực hiện kinh doanh một nghề hay vận hành một cơ sở 2 hoặc cơ sở phụ thuộc đều phải thơng báo chính thức cho các cơ quan có thẩm quyền, như: Phịng Thương mại và cơng nghiệp, Phịng Tiểu thủ công nghiệp, Cơ quan bảo vệ sở hữu, Cơ quan Quản lý lao động, Cơ quan quản lý thuế, Cơ quan Thống kê… Các Phịng Thương mại và cơng nghiệp được quyền quản lý, lưu trữ danh sách đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp và cấp giấy phép hành nghề trong cùng phạm vi hoạt động căn cứ theo đăng ký kinh doanh. Việc chứng nhận, chứng thực hành nghề vào bản đăng ký kinh doanh được thực hiện trong vòng 3 ngày [25].
Quy định về điều kiện kinh doanh đối với một số ngành nghề là hình thức để Nhà nước quản lý doanh nghiệp, đảm bảo những điều kiện tối thiểu để doanh nghiệp có thể kinh doanh được mà không làm phương hại đến lợi ích cộng đồng như đảm bảo các điều kiện về vệ sinh mơi trường, an tồn thực phẩm hay các điều kiện về kỹ thuật… Tuy nhiên, ngành nghề kinh doanh là yếu tố bị chi phối mạnh mẽ bởi các nhu cầu xã hội, có tác động trực tiếp và lâu dài đến mọi mặt của đời sống xã hội nên quy định về ngành nghề cấm kinh doanh, kinh doanh có điều kiện cũng chỉ gắn với những thời điểm nhất định. Những thay đổi về điều kiện kinh tế, xã hội sẽ làm phát sinh những nhu cầu mới,
trong đó khơng loại trừ những nhu cầu đi ngược lại lợi ích của xã hội, địi hỏi Nhà nước phải mở rộng đối với những ngành nghề cần phải cấm kinh doanh, hoặc kinh doanh có điều kiện.
Theo pháp luật Việt Nam, doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền tự chủ kinh doanh; chủ động lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh, đầu tư; chủ động mở rộng quy mô và ngành, nghề kinh doanh; kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật không cấm. Đối với ngành, nghề mà pháp luật về đầu tư và pháp luật có liên quan quy định phải có điều kiện thì doanh nghiệp chỉ được kinh doanh ngành, nghề đó khi có đủ điều kiện theo quy định. Nhà nước khuyến khích, ưu đãi và tạo điều kiện thuận lợi tham gia sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ cơng ích và cấm hoạt động kinh doanh gây phương hại đến quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam và sức khoẻ của nhân dân, làm huỷ hoại tài nguyên, phá huỷ môi trường.
Theo Nghị định 43/2010/NĐ-CP ngày 15 tháng 4 năm 2010 của Chính phủ về đăng ký doanh nghiệp thì ngành, nghề kinh doanh trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp được ghi và mã hóa theo ngành cấp bốn trong Hệ thống ngành kinh tế Việt Nam, trừ những ngành, nghề cấm kinh doanh. Nội dung cụ thể của các phân ngành trong ngành kinh tế cấp bốn được thực hiện theo Quy định về nội dung hệ thống ngành kinh tế Việt Nam do Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành. Căn cứ vào Hệ thống ngành kinh tế Việt Nam, người thành lập doanh nghiệp tự lựa chọn ngành, nghề kinh doanh và ghi mã ngành, nghề kinh doanh vào Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp. Cơ quan đăng ký kinh doanh đối chiếu và ghi ngành, nghề kinh doanh, mã số ngành, nghề kinh doanh vào Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Đối với những ngành, nghề kinh doanh có điều kiện được quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật khác thì ngành, nghề kinh doanh trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp được ghi theo ngành, nghề
quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật đó. Đối với những ngành, nghề kinh doanh khơng có trong Hệ thống ngành kinh tế Việt Nam nhưng được quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật khác thì ngành, nghề kinh doanh trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp được ghi theo ngành, nghề quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật đó. Đối với những ngành, nghề kinh doanh khơng có trong Hệ thống ngành kinh tế Việt Nam và chưa được quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật khác thì cơ quan đăng ký kinh doanh thông báo cho Bộ Kế hoạch và Đầu tư (Tổng cục Thống kê) để xem xét bổ sung mã mới. Ngành, nghề kinh doanh có điều kiện được quy định tại các Luật của Quốc hội, Pháp lệnh của Ủy ban Thường vụ Quốc hội và Nghị định của Chính phủ. Doanh nghiệp được quyền kinh doanh ngành, nghề kinh doanh có điều kiện kể từ khi có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật. Việc quản lý nhà nước đối với ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và kiểm tra việc chấp hành điều kiện kinh doanh của doanh nghiệp thuộc thẩm quyền của cơ quan chuyên ngành theo quy định của pháp luật chuyên ngành [13].
Điều kiện kinh doanh là yêu cầu mà doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiện khi kinh doanh ngành, nghề cụ thể, được thể hiện bằng giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc yêu cầu khác. Chỉ đối với những ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề thì giám đốc (đối với doanh nghiệp tư nhân), Giám đốc hoặc Tổng giám đốc (đối với Công ty TNHH và Công ty Cổ phần ) thành viên hợp danh (đối với công ty hợp danh) và cá nhân khác phải có chứng chỉ hành nghề.
Chính phủ quy định cụ thể danh mục ngành, nghề kinh doanh bị cấm [7]. Chính phủ định kỳ rà sốt, đánh giá lại toàn bộ hoặc một phần các điều kiện kinh doanh; bãi bỏ hoặc kiến nghị bãi bỏ các điều kiện khơng cịn phù hợp; sửa
đổi hoặc kiến nghị sửa đổi các điều kiện bất hợp lý; ban hành hoặc kiến nghị ban hành điều kiện kinh doanh mới theo yêu cầu quản lý nhà nước. Bộ, cơ quan ngang Bộ, Hội đồng nhân dân và Uỷ ban nhân dân các cấp không được quy định về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh.
Một điều dễ nhận thấy là pháp luật các nước không quy định cụ thể, chi tiết danh mục các ngành nghề được phép đăng ký kinh doanh ngay trong luật doanh nghiệp hay luật công ty như những điều kiện về chủ thể hay về vốn mà thường quy định ở những đạo luật riêng. Có lẽ do các lĩnh vực ngành nghề rất phong phú, không thể liệt kê trong luật. Thông thường, luật doanh nghiệp của các nước dẫn chiếu tới luật khác để khi thành lập doanh nghiệp các chủ thể lựa chọn ngành nghề phù hợp và thường chỉ quy định chung mang tính gợi mở như được phép kinh doanh những ngành nghề mà pháp luật không cấm hoặc đối với những ngành nghề đặc biệt phải thoả mãn những điều kiện nhất định và được sự cho phép của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Việc mã hoá ngành nghề trong thành lập doanh nghiệp là quy định rất mới mẻ và cơ bản hệ thống của pháp luật Việt Nam. Điều đó cũng cho thấy sự nỗ lực rất lớn của pháp luật Việt Nam trong việc đơn giản hoá các thủ tục thành lập doanh nghiệp.