3.2.1.1. Cân bằng quyền lợi
Khi hợp đồng không được thực hiện đúng thì chúng ta thường coi bên có quyền là “nạn nhân”. Do đó các quy định tập trung vào bảo vệ quyền lợi của bên bị vi phạm. Tuy nhiên, nếu chỉ tập trung vào bên có quyền thì cũng không tốt. Cần có sự quan tâm tới bên có nghĩa vụ.
Điều 297 LTM quy định cho phép bên có quyền lựa chọn một trong hai giải pháp là sửa chữa hay thay thế hàng hóa. Quy định này cho thấy rất rõ quan niệm của pháp luật Việt nam trong các quy định về chế tài: đó là, bên có quyền luôn có vị thế cao hơn, còn quyền và lợi ích hợp pháp của bên vi phạm thì hầu như ít được quan tâm và bảo vệ. Thay thế hàng hóa sẽ tốn kém hơn sửa chữa hàng hóa vì người bán không những phải giao những hàng hóa mới mà còn phải nhận về những hàng hóa không phù hợp với rủi ro và chi phí của mình. Vì thế, chỉ trong trường hợp nghiêm trọng, chúng ta mới lên để người mua yêu cầu người bán thay thế hàng hóa.
Tóm lại, trong tương lai, chúng ta nên quan tâm hơn tới lợi ích của bên có nghĩa vụ và ghi nhận nguyên tắc trách nhiệm hạn chế thiệt hại như một nguyên tắc áp dụng cho tất cả hợp đồng.
3.2.1.2. Kết hợp các biện pháp
LTM 2005 có đề cập tới khả năng kết hợp giữa các chế tài tại Điều 299 (buộc thực hiện đúng hợp đồng được kết hợp với bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm nhưng không được kết hợp với biện pháp khác) và tại Điều 307 (phạt vi phạm được kết hợp với bồi thường thiệt hại). Tuy nhiên, các quy định như hiện nay chưa có tính khái quát cao và không đầy đủ. Đối với những biện pháp khác, chúng ta không biết có được kết hợp hay không? Chẳng hạn, phạt vi phạm có được kết hợp với tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hay hủy bỏ hợp đồng không? Luật không nói rõ
Vì vậy, theo tác giả, có lẽ chúng ta nên có quy định có tính khái quát cao hơn, theo hướng: bên có quyền được kết hợp các biện pháp do các bên thỏa thuận hay do pháp luật quy định nếu các biện pháp đó không mâu thuẫn nhau.
3.2.2. Các vấn đề cụ thể
Theo pháp luật hiện hành, chúng ta vẫn chưa đề cập đến một số ngoại lệ vì không phải lúc nào chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng cũng thực hiện được hay thực hiện có hiệu quả. Cụ thể, chúng ta không nên áp dụng chế tài này nếu việc thực hiện hợp đồng là không thể trong thực tế hay theo quy định của pháp luật, chúng ta cũng không nên áp dụng chế tài này đối với nghĩa vụ gắn liền với nhân thân của người có nghĩa vụ hay khi việc thực hiện (mặc dù vẫn có thể) trở nên quá tốn kém đối với n gười có nghĩa vụ
Ngoài ra, chúng ta cũng nên cho phép Tòa án được quyền quyết định phạt một khoản tiền mỗi ngày/tuần chậm thực hiện để nâng cao tính khả thi của chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng.l
3.2.2.2. Bồi thường thiệt hại
Về thiệt hại được bồi thường, BLDS cho bồi thường tổn thất về tinh thần nhưng LTM chỉ nêu “thiệt hại thực tế”. Không có lý do gì để loại trừ khả năng bồi thường tổn thất về tinh thần. Do đó, nếu vẫn duy trì các quy định về không thực hiện đúng hợp đồng trong LTM, chúng ta nên bổ sung, cho phép bồi thường cả về tổn thất tinh thần
3.2.2.3. Tạm ngừng thực hiện hợp đồng
BLDS đã có những quy định về vi phạm trước thời hạn. Tuy nhiên, LTM lại không có những quy định về vấn đề này, thay vào đó là khái niệm “vi phạm cơ bản”. Trong tương lai, nếu vẫn còn giữ các quy định về chế tài trong LTM, nhà làm luật nên có những quy định về vi phạm trước thời hạn, đồng thời thay thuật ngữ “ vi phạm cơ bản” bằng thuật ngữ “ vi phạm nghiêm trọng” có lẽ xác đáng và dễ hiểu hơn. Thuật ngữ “vi phạm cơ bản” xét ra rất mơ hồ, vô nghĩa. Ngoài ra, trong trường hợp bất khả kháng, pháp luật cũng nên cho phép bên bị vi phạm được quyền tạm ngừng thực hiện hợp đồng, như vậy sẽ công bằng với hai bên hơn.
Vì tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hay hủy bỏ có căn cứ giống nhau. Vì vậy, đối với đình chỉ và hủy bỏ, chúng ta cũng không nên buộc bên bị vi phạm không được đình chỉ, hủy bỏ hợp đồng trong trường hợp bên vi phạm vi phạm nghĩa vụ của mình vì sự kiện bất khả kháng. Chúng ta nên bỏ điều kiện “không thuộc trường hợp miễn trừ” trong các trường hợp này
3.2.2.5. Phạt vi phạm
BLDS cho các bên tự thỏa thuận mức phạt còn Luật thương mại chỉ cho phép thỏa thuận ở mức không quá 8% giá trị nghĩa vụ bị vi phạm. Luật thương mại quy định phạt vi phạm đương nhiên được kết hợp với bồi thường thiệt hại còn Bộ luật dân sự không cho phép kết hợp nếu không có thỏa thuận. Vì vậy, theo tác giả, nhà làm luật nên để các bên tự do thỏa thuận như BLDS nhưng cho phép bên có quyền lựa chọn sử dụng phạt vi phạm hay bồi thường thiệt hại (nếu vi phạm quá thấp), đồng thời cho phép Tòa án giảm mức phạt nếu quá cao so với thực tế.
3.3. Áp dụng pháp luật