đầy đủ những nghĩa vụ đã thỏa thuận, cam kết trong hợp đồng kinh doanh, thương mại.
Tuy nhiên, chỉ có hành vi vi phạm hợp đồng thì chưa đủ cơ sở để phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng kinh doanh, thương mại mà phải có thiệt hại thực tế xảy ra.
Thiệt hại thực tế phải là những thiệt hại về vật chất có thể tính toán, định hình định lượng được chứ không phải là thiệt hại chung chung. Thiệt hại phải là sự giảm sút, mất mát lợi ích vật chất thực tế hoặc những chi phí hợp lý để ngăn chặn, hạn chế và khắc phục thiệt hại.
Về vấn đề thiệt hại, quy định của Luật Thương mại 2005 có sự thay đổi cơ bản so với quy định tại Điều 230 Luật Thương mại 1997 thể hiện ở việc quy định thiệt hại phải là thiệt hại thực tế chứ không phải là thiệt hại vật chất. Bởi xét về góc độ thuật ngữ, thiệt vật chất, tiếng Anh (property damage) có nội hàm rất rộng, nghĩa rất chung do đó đối với trường hợp vi phạm hợp đồng kinh doanh, thương mại, việc quy định thiệt hại vật chất rất khó phản ánh được chính xác thiệt hại đã xảy ra và về mặt lý luận cũng như thực tiễn dễ gây tranh cãi giữa các bên tranh chấp, cũng như gây khó khăn cho các cơ quan áp dụng pháp luật.
Hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại phản ánh rõ mối quan hệ nhân quả. Theo đó, mối quan hệ nhân quả được hiểu là mối quan hệ giữa hành vi vi phạm hợp đồng kinh doanh, thương mại và thiệt hại thực tế xảy ra, đây là mối quan hệ tất yếu, nội tại. Thiệt hại phát sinh là do chính kết quả trực tiếp, tất yếu của sự vi phạm, không có hành vi vi phạm hợp đồng kinh doanh, thương mại thì không làm phát sinh thiệt hại.
Khi xem xét các căn cứ để phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng kinh doanh, thương mại có thể thấy rằng, điểm mới của Luật Thương mại 2005 so với quy định tại khoản 4 Điều 230 Luật Thương
mại 1997 là đã loại bỏ yếu tố lỗi của bên vi phạm hợp đồng - một căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng kinh doanh, thương mại. Lỗi để áp dụng chế độ trách nhiệm vật chất khi vi phạm hợp đồng kinh tế là lỗi suy đoán, nghĩa là khi một bên không chấp hành hoặc chấp hành không đầy đủ hợp đồng khi có điều kiện thực hiện được thì đương nhiên bị coi là có lỗi26.
Chính vì vậy, việc Luật Thương mại 2005 loại bỏ yếu tố lỗi của bên vi phạm hợp đồng là một hướng tiếp cận tiến bộ, phù hợp với thông lệ quốc tế về các căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng. Việc quy định yếu tố lỗi như Điều 230 Luật Thương mại 1997 là không cần thiết, chỉ cần đủ ba yếu tố được quy định tại Điều 303 Luật Thương mại 2005 là có căn cứ để phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng kinh doanh, thương mại.
Về vấn đề lỗi, một căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại, Điều 308 Bộ luật Dân sự 2005 quy định: “1. Người không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự thì phải chịu trách nhiệm dân sự khi có lỗi cố ý hoặc lỗi vô ý, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. 2. Cố ý gây thiệt hại là trường hợp một người nhận thức rõ hành vi của mình sẽ gây thiệt hại cho người khác mà vẫn thực hiện và mong muốn hoặc tuy không mong muốn nhưng để mặc cho thiệt hại xảy ra. Vô ý gây thiệt hại là trường hợp một người không thấy trước hành vi của mình có khả năng gây thiệt hại, mặc dù phải biết hoặc có thể biết trước thiệt hại sẽ xảy ra hoặc thấy trước hành vi của mình có khả năng gây thiệt hại, nhưng cho rằng thiệt hại sẽ không xảy ra hoặc thể ngăn chặn được”.