3.1. Giải pháp về pháp luật
3.1.1. Góp ý xây dựng Luật chuyển đổi giới tính
Thừa nhận quyền chuyển đổi giới tính là một bước tiến lớn trong tư duy lập pháp của nước ta trong vấn đề bảo vệ quyền con người, quyền công dân. Điều 37 BLDS 2015 quy định rằng “Việc chuyển đổi giới tính được thực hiện theo quy định của luật.”. Mặc dù pháp luật đã ghi nhận quyền chuyển đổi giới tính nhưng thực hiện như thế nào thì phải đợi luật chuyên ngành được ban hành và trực tiếp điều chỉnh vấn đề này. Thế nhưng, đến nay việc xây dựng Luật chuyển đổi giới tính (hay còn gọi là Luật chuyển giới) do Bộ Y tế chủ trì vẫn đang trong giai đoạn tham vấn ý kiến để soạn thảo và đưa vào chương trình họp của quốc hội năm 2019 hoặc 2020. Do hiện nay vẫn còn nhiều tranh luận liên quan đến các nội dung như can thiệp y học, độ tuổi chuyển đổi giới tính, công nhận giới tính mới… và dự thảo vẫn chưa nhận được sự đồng thuận của chính cộng đồng NCG.
Từ những phân tích thực trạng ở Chương 2, cho thấy việc xây dựng và ban hành Luật chuyển đổi giới tính là cần thiết và phù hợp với xu thế hiện nay. Bản Dự thảo Luật Chuyển đổi giới tính năm 2018 gồm 5 Chương, 25 Điều quy định về quyền của người chuyển đổi giới tính; điều kiện đối với tổ chức, cá nhân thực hiện xác định tâm lý, can thiệp y học để chuyển đổi giới tính; công nhận đã can thiệp y học để chuyển đổi giới tính. Để Dự thảo sớm được ban hành và được cộng đồng NCG chấp thuận, người nghiên cứu đề nghị làm rõ các nội hàm và kiến nghị một số biện pháp để đảm bảo quyền của NCG trong Luật chuyển đổi giới tính như sau:
3.1.1.1. Điều kiện đối với cá nhân yêu cầu chuyển đổi giới tính
- Độ tuổi được tiến hành chuyển giới
Dự án luật cũng quy định điều kiện để người chuyển giới được can thiệp y học là trên 18 tuổi, độc thân, có đủ sức khỏe và không chống chỉ định điều trị nội tiết tố sinh dục. Điều này đề phòng trường hợp tâm lý chưa ổn định hoặc người trốn tránh về pháp luật, trốn tránh trách nhiệm về pháp lý, tránh người a dua, đua đòi. Ngoài ra, cần quy định từ 18 tuổi trở lên được phép phẫu thuật chuyển giới vì người dưới 18 tuổi chưa đủ để chịu trách nhiệm hành vi dân sự nên không đủ nhận thức là mình chuyển đổi giới tính hay không và chưa đủ điều kiện về sức khỏe, tâm lý để tiến hành phẫu thuật chuyển giới.
Không nên xác định trong luật một độ tuổi tuyệt đối, duy nhất để được thừa nhận giới tính mong muốn, vì độ tuổi bắt đầu sử dụng hoóc-môn thay thế và phẫu thuật chuyển giới cũng cần có sự khác nhau [24, tr.79].
- Về điều kiện phải có can thiệp y tế (phẫu thuật chuyển giới)
Tại những quốc gia cho phép chuyển đổi giới tính ở châu Âu và một số nước châu Á yêu cầu người có mong muốn được công nhận chuyển đổi giới tính phải trải qua phẫu thuật, sau đó mới được công nhận về mặt giấy tờ nhân thân. Một số nước và vùng lãnh thổ cho phép công nhận giới tính mới mà không phải trải qua phẫu thuật. Nhưng thực trạng lại cho thấy phần đông người chuyển giới chưa từng trải qua can thiệp y tế hay sử dụng hoóc-môn bởi do những lý do về sức khỏe, kinh tế, tôn giáo… Vì vậy, khi quy định trong Luật chuyển đổi giới tính, nhà làm luật cân nhắc yếu tố “can thiệp y tế” như là điều kiện bắt buộc để được quyền chuyển đổi giới tính, nếu quy định là điều kiện tiên quyết thì không nên đặt ra các yêu cầu can thiệp y tế bao gồm việc triệt sản hay các yêu cầu về chuẩn đoán y học với các chứng rối loạn hoặc bênh lý về giới để được thừa nhận giới tính mong muốn khi tiến hành chuyển đổi giới tính.
Cùng với đó, cần tính toán thực trạng rằng, NCG là người có bản dạng giới khác với giới tính sinh học nhưng họ không có nhu cầu về việc thay đổi giới tính sinh học của mình vì những lí do sức khỏe hay điều kiện tài chính. Việc phải quy định phẫu thuật theo một tiêu chí về tỷ lệ hay bộ phận trên cơ thể sẽ khiến cho quy định tại Điều 37 BLDS 2015 mang tính chất phân biệt đối xử và đảm bảo NCG cũng được đảm bảo theo nguyên tắc được quy định tại Khoản 1 Điều 3 Nghị định 88/2008/NĐ-CP là “bảo đảm mỗi người được sống theo đúng giới tính của mình”.
- Về điều kiện phải là người đang độc thân
Những người có yêu cầu can thiệp y học để chuyển đổi giới tính buộc phải là cá nhân chưa kết hôn, hoặc đã kết hôn nhưng ly hôn hoặc đã kết hôn nhưng vợ/chồng đã chết để bảo đảm quyền chuyển đổi giới tính của cá nhân nhưng không vi phạm các quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người có quan hệ hôn nhân và gia đình với người có yêu cầu can thiệp y học để chuyển đổi giới tính. Mọi yêu cầu chuyển đổi giới tính phải được thực hiện sau khi quyết định, bản án ly hôn có hiệu lực pháp luật. Và NCG vẫn phải thực hiện nghĩa vụ cấp dư ng với con đẻ của mình trong quan hệ hôn nhân trước khi tiến hành chuyển giới.
Trường hợp người có yêu cầu can thiệp y học để chuyển đổi giới tính nhưng đang có con đẻ với vợ/chồng hiện tại thì việc xem xét có cho phép người đó chuyển đổi giới tính hay không phải căn cứ theo quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình. Tuy nhiên, thay đổi các thông tin về tên, giới tính trong hộ tịch của người đã chuyển đổi giới tính không làm ảnh hưởng đến quan hệ gia đình với con đẻ của người đó. Đứa trẻ sau khi được sinh ra vẫn có cha và mẹ hợp pháp được hình thành trong quan hệ hôn nhân của hai người trước khi một trong hai người này chuyển đổi giới tính. Điều này được hiểu rằng người bố trong giấy khai sinh sau khi chuyển đổi giới tính thành nữ
không thể coi là mẹ hợp pháp của con đẻ và ngược lại, vì hai người đồng giới không thể sinh con. Thông tin về bố/mẹ đã chuyển đổi giới tính trên giấy khai sinh của con đẻ cũng như các giấy tờ pháp lý khác cũng không được thay đổi theo hộ tịch của bố/mẹ đã chuyển đổi giới tính. Vì vậy, để đảm bảo cho thế hệ sau, người chuyển giới khi thực hiện quyền chuyển giới là người chưa kết kết hoặc đã ly hôn.
- Về điều kiện tư vấn tâm lý
Người chuyển giới trước khi can thiệp phẫu thuật phải sử dụng hooc- môn trong một thời gian liên tục, khiến tâm lý bị đảo lộn, cơ thể của họ bị yếu đi trông thấy, dễ nhiễm bệnh như bệnh ung thư (ung thư vú và ung thư tuyến tiền liệt), bệnh tim (đột quỵ, bệnh tim mạch), và tắc mạch máu não.. Tiêm không đúng cách và liều lượng hooc-môn cho phép có thể nguy hiểm tính mạng. Bên cạnh đó hệ lụy như với người chuyển giới nữ: những lớp m sẽ biến mất, vú teo lại mà trơ ra là khung xương thô kệch của đàn ông; với người chuyển giới nam, râu tóc của họ sẽ rụng, dương vật giả sẽ teo đi (thậm chí bị hoại tử), khung xương chậu bị tổn thương khiến đi lại khó khăn. Tuổi thọ trung bình ở chuyển đổi giới tính thấp hơn ở người bình thường. Vì vậy, người có yêu cầu can thiệp y học để chuyển đổi giới tính là cá nhân phải được kiểm tra tâm lý theo bảng chuẩn trước khi thực hiện can thiệp y học để chuyển đổi giới tính và có xác nhận của bác sĩ tâm thần và chuyên gia tâm lý công nhận người đó có đầy đủ năng lực hành vi dân sự và xác định có mong muốn can thiệp y học để chuyển đổi giới tính.
Quy định này để đảm bảo rằng người có mong muốn chuyển đổi giới tính phải trải qua tư vấn, kiểm tra, xác định tâm lý có mong muốn can thiệp y học để chuyển đổi giới tính trước khi thực hiện phẫu thuật chuyển đổi giới tính, đã được xác định tâm lý mong muốn can thiệp y học để chuyển đổi giới tính của người đó xuất phát từ cảm nhận bên trong về giới, không phải tâm lý
“phong trào”, “đám đông”, đồng thời cho người đó thấy được những khó khăn trong quá trình chuyển đổi tâm lý và không phải hối hận với quyết định chuyển đổi giới tính của chính mình sau này.
3.1.1.2. Việc công nhận giới tính mới của cá nhân đã can thiệp y học
Các chuyên gia Việt Nam cho rằng trường hợp không có can thiệp y tế thì không được công nhận đã chuyển giới. Hiện nay có 3 phương án đưa ra cho điều kiện này: phương án 1, người chuyển giới được công nhận là chuyển đổi giới sau khi kiểm tra tâm lý, đã sử dụng hormone trong một thời gian liên tục (khoảng 2 năm trở lên); phương án 2, NCG cần được kiểm tra tâm lý, sử dụng hormone trong một thời gian liên tục (khoảng 1 năm) hoặc đã phẫu thuật một phần (thay đổi ngực hoặc bộ phận sinh dục); phương án còn lại chỉ cần được kiểm tra tâm lý, không có can thiệp về y tế (sử dụng hormone hay phẫu thuật).
Cộng đồng NCG thì cho rằng cả 3 phương án trên chưa thực sự tạo điều kiện cho NCG. Bởi có nhiều quốc gia, NCG được công nhận về mặt pháp lý mà không phải thông qua quá trình điều trị hormone hoặc phẫu thuật, bởi không phải NCG nào cũng có đủ điều kiện kinh tế và từ rào cản cá nhân để thay đổi nhận dạng của mình, điều mà cộng đồng NCG muốn là sự thừa nhận của nhà nước, của cộng đồng nếu cá nhân NCG có nhu cầu là đủ.
Trong vấn đề này, nên chọn phương án với điều kiện để công nhận giới tính mới: tối thiểu 24 tháng sống công khai với giới tính mình mong muốn; đã sử dụng liệu pháp hormone tại cơ sở y tế cấp pháp; và có giấy chứng nhận từ chuyên gia tâm lý được cấp chứng chỉ.
3.1.1.3. Điều kiện về cơ sở tiến hành phẫu thuật để được công nhận
Theo Nghị định 88/2008/NĐ-CP quy định quyền phẫu thuật chuyển giới chỉ dành cho người liên giới tính còn những người đã có cơ quan sinh dục được xác định khi sinh ra (bởi nhân viên y tế, cha mẹ) thì không được phép tiến hành phẫu thuật thay đổi giới tính. Vì vậy, các dịch vụ hỗ trợ dành
cho người muốn chuyển giới ở Việt Nam vẫn còn thiếu, nếu muốn phẫu thuật thì phải làm tại các cơ sở không được cấp phép hoặc phải ra nước ngoài cũng không đảm bảo sau giải phẫu và Việt Nam cũng chưa phân cấp, phân quyền cho cơ quan kiểm soát, chịu trách nhiệm bởi hiện nay Việt Nam cấm phẫu thuật chuyển giới.
Việc ghi nhận quy định công nhận đã can thiệp y học là Giấy xác nhận của cơ sở y tế, bệnh viện trong nước có thẩm quyền thực hiện do Bộ Y tế cấp phép là điều kiện bắt buộc để được công nhận “đã tiến hành chuyển giới” trong Dự thảo Luật chuyển đổi giới tính hiện nay là chưa đủ, quy định cần mở rộng rằng việc thực hiện phẫu thuật tại những cơ sở y tế tại nước ngoài theo những tiêu chuẩn riêng của ngành y tế được Hội đồng đánh giá kết quả công nhận cũng được coi là hợp lệ.
Các bệnh viện được phép thực hiện kỹ thuật chuyển đổi giới tính có thể mở rộng bao gồm có: bệnh viện điều trị nội tiết tố cần có bệnh viện chuyên khoa nội, nội tiết, sản hoặc nam học; có giấy phép hoạt động; bác sĩ có chứng chỉ liên quan; Bệnh viện phẫu thuật ngực: bệnh viện chuyên khoa thẩm mỹ, bệnh viện đa khoa có khoa phẫu thuật thẩm mỹ hoặc phẫu thuật tạo hình; có giấy phép, bác sĩ có chứng chỉ liên quan; Bệnh viện phẫu thuật bộ phận sinh dục: bệnh viện có khoa phẫu thuật tạo hình, tiết niệu hoặc nội tiết, sản hoặc nam học; có giấy phép hoạt động; bác sĩ có chứng chỉ liên quan. Khi đó, Bệnh viện thành lập hội đồng xác định tâm lý để nhận diện người đề nghị chuyển đổi giới tính có giới tính khác với giới tính hiện có (tối thiểu là 3 người gồm bác sĩ tâm lý lâm sàng, cử nhân tâm lý, bác sĩ chuyên khoa điều trị nội tiết tố sinh dục). Hội đồng đánh giá tâm lý theo bảng hỏi và có cơ chế theo dõi đặc tính giới trong 6 tháng.
3.1.1.4. Thẩm quyền công nhận giới tính mới của cá nhân
thay đổi họ, tên của những người yêu cầu khi rơi vào các trường hợp quy định tại Khoản 2 Điều 3 Luật hộ tịch năm 2014. Vì vậy, phương án được đưa ra khi xây dựng Luật chuyển đổi giới tính rằng theo yêu cầu của đương sự, Tòa án sẽ ra quyết định công nhận hoặc không công nhận giới tính mới của người đó đã can thiệp y học để chuyển đổi giới tính dựa trên những chứng cứ, giấy tờ hợp pháp chứng minh sự kiện pháp lý là đã chuyển đổi giới tính.
Sau khi được Tòa án ra quyết định công nhận giới tính mới, cá nhân có quyền, nghĩa vụ đến ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn để thay đổi hộ tịch phù hợp với giới tính đã được chuyển đổi.
3.1.1.5. Về trình tự, thủ tục tiến hành chuyển đổi giới tính
Cần tách biệt rõ ràng hai quy trình, thủ tục liên quan đến người chuyển giới, đó là:
Quy trình về y tế: Các quy trình kỹ thuật phẫu thuật chuyển giới cần do lĩnh vực y tế điều chỉnh vì đây là lĩnh vực chuyên môn rất sâu trong việc can thiệp đến sức khoẻ của người chuyển giới và sự thành công của việc thực hiện phẫu thuật chuyển giới.
Các cơ sở y tế cần có các phác đồ điều trị, chăm sóc y tế trong quá trình phẫu thuật, vì vấn đề điều trị nội tiết và cơ địa của mỗi người là khác nhau nên cần có hướng chăm sóc điểu trị riêng phù hợp với mỗi NCG nữ hay NCG nam. Cũng cần có quy định về việc tiến hành phẫu thuật, chăm sóc y tế sau phẫu thuật, vấn đề này cần đòi hỏi thời gian và chăm sóc y tế theo từng giai đoạn. Và đặc biệt là chủ thể cấp giấy chứng nhận y tế sau khi chuyển đổi giới tính là tiêu chí để công nhận mức độ của một người chuyển giới, là căn cứ để xác định việc hoàn thành quá trình chuyển giới cần phải quy định rõ ràng về điều kiện và thủ tục thành lập Hội đồng thẩm định để cấp Giấy chứng nhận.
Quy trình về thủ tục chuyển giới (quy trình về pháp lý). Muốn hoàn thiện việc chuyển đổi giới tính về mặt pháp lý, cần công nhận quyền đặc thù
của NCG là quyền chuyển giới, quyền thay đổi hộ tịch, quyền được phẫu thuật chuyển giới, quyền bình đẳng và không bị phân biệt đối xử… và chỉ rõ quy trình thay đổi pháp lý liên quan đến giấy khai sinh, giấy tờ tùy thân (bằng lái xe, chứng minh thư nhân dân, thẻ bảo hiểm y tế, các bằng cấp, chứng chỉ…). Học tập kinh nghiệm theo pháp luật của các quốc gia trên thế giới, chủ thể có thẩm quyền quyết định đối với yêu cầu chuyển giới là Tòa án
Ở Việt Nam, chưa có nhiều văn bản pháp luật quy định về hai quy trình này để phục vụ tốt cho việc chuyển giới, nên Luật chuyển đối giới tính cần làm rõ điều kiện áp dụng của hai quy trình cho một mục đích chung là thực hiện quyền chuyển giới theo quy định BLDS 2015.
3.1.1.6. Về chi phí can thiệp y tế chuyển đổi giới tính
Một câu hỏi đặt ra là chi phí can thiệp y tế để chuyển đổi giới tính (tiêm hóc-môn, phẫu thuật) có được bảo hiểm y tế chi trả hoặc hỗ trợ hay không? Thực tế, bảo hiểm y tế chỉ chi trả cho các trường hợp đã đóng bảo hiểm y tế và sau đó đi khám bệnh, chữa bệnh (Luật bảo hiểm y tế năm 2008, sửa đổi, bổ sung năm 2014). Trong khi đó, chuyển giới không phải là bệnh. Chính vì vậy,