2.1.1. Chủ thể của thế chấp tài sản
Chủ thể của thế chấp tài sản là các bên trong quan hệ thế chấp gồm bên thế chấp và bên nhận thế chấp[41, Điều 342]. Trong đó, bên thế chấp là bên dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; bên nhận thế chấp là bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ. Cần phân biệt giữa bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ và bên thế chấp. Bên thế chấp có thể đồng thời là bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ dùng tài sản của mình thế chấp để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ. Bên cạnh đó, bên thế chấp cũng có thể là người thứ ba dùng tài sản của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ. Đây là sự tiến bộ của BLDS năm 2005 so với BLDS năm 1995 quy định bên thế chấp chỉ có thể là bên có nghĩa vụ. Có thể thấy với quy định này BLDS năm 2005 đã rất linh hoạt trong việc quy định về biện pháp thế chấp, tạo cơ sở pháp lý quan trọng để các bên tự do thỏa thuận lựa chọn.
Như vậy, phạm vi chủ thể của biện pháp thế chấp theo pháp luật dân sự hiện hành rộng hơn so với BLDS năm 1995, chủ thể thế chấp có thể bao gồm cả bên có quyền, bên có nghĩa vụ và bên thế chấp trong trường hợp thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba.
Chủ thể của thế chấp tài sản phải có đầy đủ các điều kiện mà pháp luật đã quy định đối với người tham gia giao dịch dân sự nói chung. Đó là các điều kiện về năng lực pháp luật và năng lực hành vi của chủ thể tham gia giao dịch. Trong đó, điều 342 BLDS đặc biệt nhấn mạnh đến điều kiện “tài sản thuộc sở hữu của mình”. Như vậy, người thế chấp chỉ có thể thế chấp tài sản
mà mình có quyền sở hữu hoặc ít nhất có quyền định đoạt (như trong trường hợp người thế chấp là doanh nghiệp Nhà nước, người giám hộ….). Chủ thể này có thể là cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác.
Đối với cá nhân từ đủ 18 tuổi trở lên có năng lực hành vi đầy đủ thì có quyền tự do tham gia các giao dịch dân sự. Do vậy có quyền lựa chọn áp dụng biện pháp thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nếu cần. Người từ đủ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi có tài sản riêng cũng có thể sử dụng tài sản của mình để thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Ngoài ra trong trường hợp tài sản thuộc sở hữu chung hợp nhất của vợ chồng chỉ được thế chấp với sự đồng ý của cả vợ và chồng.
Hộ gia đình, tổ hợp tác, pháp nhân tham gia giao dịch dân sự thông qua người đại diện theo pháp luật. Việc sử dụng biện pháp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phải phù hợp với quy định của pháp luật cũng như điều lệ pháp nhân, thỏa thuận trong hợp đồng thành lập tổ hợp tác.
2.1.2. Đối tượng của thế chấp tài sản
Đối tượng của thế chấp tài sản là tài sản thế chấp mà không phải là quyền sở hữu tài sản hay giá trị của tài sản thế chấp. Trước đây BLDS năm 1995 quy định bó hẹp chỉ có bất động sản và một số tài sản nhất định như tàu bay, tàu biển là đối tượng của biện pháp thế chấp tài sản và coi đây là căn cứ để phân biệt cầm cố với thế chấp. BLDS năm 2005 đã mở rộng phạm vi đối tượng của thế chấp tài sản bao gồm bất động sản, động sản và quyền tài sản. Việc phân biệt giữa cầm cố và thế chấp không phải dựa trên đối tượng của biện pháp bảo đảm là động sản hay bất động sản mà dựa vào hành vi có chuyển giao hay không có chuyển giao tài sản bảo đảm. Bất động sản, động sản có thể là vật hiện có hoặc vật hình thành trong tương lai. Tài sản thế chấp có thể là tài sản của người có nghĩa vụ hoặc có thể là tài sản của người thứ ba
trong trường hợp dùng tài sản của mình thế chấp để bảo đảm cho nghĩa vụ của người khác.
Đối tượng của thế chấp là tài sản nhưng không phải bất cứ tài sản nào cũng có thể trở thành đối tượng của thế chấp. Tài sản thế chấp phải đáp ứng các điều kiện do pháp luật quy định tại khoản 1 Điều 320 và khoản 1 Điều 342 BLDS năm 2005. Theo đó, tài sản thế chấp phải đáp ứng hai điều kiện sau:
Thứ nhất, tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Quyền sở hữu là căn cứ để hình thành nên quyền thế chấp tài sản, bởi chỉ có chủ sở hữu của tài sản mới có quyền dùng tài sản của mình thế chấp để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc của người khác. Quyền sở hữu bao gồm ba quyền năng cơ bản là quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt tài sản. Thông qua hợp đồng thế chấp, chủ sở hữu tài sản thực hiện việc định đoạt tài sản của mình chuyển giao quyền định đoạt tài sản của mình cho bên nhận thế chấp trong thời hạn bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, chỉ giữ lại quyền chiếm hữu và sử dụng tài sản. Vì vậy, chỉ có chủ sở hữu tài sản hoặc người được chủ sở hữu tài sản ủy quyền mới có thể thế chấp tài sản, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác (ví dụ: trường hợp người giám hộ bán tài sản của người được giám hộ vì lợi ích của người được giám hộ…). Đối với tài sản có đăng ký quyền sở hữu thì bên thế chấp phải là người đứng tên chủ sở hữu trong các giấy đăng ký quyền sở hữu (ví dụ: giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, giấy đăng ký ô tô, xe máy…). Ngoài ra đây cũng là cơ sở quan trọng để xử lý tài sản bảo đảm sau này.
Thứ hai, tài sản thế chấp phải là tài sản được phép giao dịch. Điều kiện này bị chi phối bởi hai yếu tố: không bị pháp luật cấm (như tài sản là hàng hóa bị cấm lưu thông) và có thể chuyển giao trong giao lưu dân sự tức không phải là những tài sản gắn liền với nhân thân (ví dụ: quyền yêu cầu cấp dưỡng,
bằng cấp, chứng chỉ của cá nhân…). Tài sản thế chấp không phải là tài sản đang có tranh chấp hay không phải là đối tượng bị kê biên hay có quyết định thu hồi của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Điều kiện tài sản thế chấp được phép giao dịch là điều kiện bảo đảm cho việc tài sản thế chấp có thể “bán” được, có thể chuyển nhượng quyền sở hữu cho người khác để khấu trừ cho giá trị của nghĩa vụ bị vi phạm mà biện pháp thế chấp bảo đảm. Đây là chức năng quan trọng của tài sản thế chấp.
Theo quy định tại khoản 1 Điều 174 BLDS năm 2005 bất động sản là các tài sản bao gồm: đất đai; nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó; các tài sản khác gắn liền với đất đai; các tài sản khác do pháp luật quy định. Trong đó đất đai là tài sản thuộc sở hữu toàn dân mà Nhà nước đại diện chủ sở hữu [45, Điều 4]. Vì vậy, đây là loại bất động sản không thể chuyển giao quyền sở hữu nên không thuộc đối tượng của thế chấp tài sản. Cá nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác, pháp nhân chỉ được thế chấp quyền sử dụng đất.
Nếu như trước đây động sản chỉ là đối tượng của biện pháp cầm cố tài sản (trừ tàu bay, tàu biển) thì hiện nay theo quy định tại BLDS năm 2005 nó đã trở thành đối tượng thế chấp khá phổ biến được các bên lựa chọn. Với việc không phải chuyển giao tài sản bảo đảm, biện pháp thế chấp động sản đã thể hiện ưu thế hơn hẳn so với cầm cố bởi khả năng khai thác, sử dụng, thu hoa lợi, lợi tức từ động sản thế chấp trong thời hạn thế chấp. Trong thực tế có một số loại tài sản nếu không được đưa vào vận hành, sử dụng liên tục không những không khai thác tối đa giá trị của tài sản mà ngược lại còn bị giảm sút giá trị nhanh chóng như xe cộ, tàu bay, tàu biển đã đăng ký, máy móc, thiết bị, dây chuyền công nghệ… Mặt khác, bản thân những tài sản này lại là những tư liệu sản xuất, công cụ lao động chủ yếu tạo ra nguồn thu ổn định để bên có nghĩa vụ có khả năng hoàn thành nghĩa vụ trả nợ cho bên cho vay. Đây
cũng là mục đích cuối cùng của bên cho vay mà không phải là cầm giữ hay xử lý tài sản thế chấp. Ngoài ra việc mở rộng phạm vi của tài sản thế chấp đối với cả động sản còn là sự đáp ứng nhanh nhạy và kịp thời đối với nhu cầu về tín dụng của các doanh nghiệp vừa và nhỏ của Việt Nam hiện nay khi mà phần lớn tài sản của doanh nghiệp là máy móc thiết bị, hàng lưu kho còn bất động sản như nhà máy, trụ sở chủ yếu là tài sản đi thuê.
Các bên có quyền thỏa thuận về việc thế chấp một phần hoặc toàn bộ động sản, bất động sản. Trong trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp. Trong trường hợp thế chấp một phần bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ thuộc tài sản thế chấp trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.
Đối tượng thế chấp có thể là vật hiện có hoặc vật hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết [41, Điều 320]. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm [14, Điều 4]. Với quy định này đã góp phần làm đa dạng hóa các tài sản bảo đảm cũng như đáp ứng nhu cầu thực tiễn giúp cho các chủ thể có khả năng tiếp cận tín dụng để phát triển sản xuất kinh doanh.
Điều 321 BLDS năm 2005 quy định tiền, trái phiếu, cổ phiếu và giấy tờ có giá khác được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Tuy nhiên đối với biện pháp thế chấp tài sản, tiền không thể là đối tượng của biện pháp bảo đảm này bởi đối tượng của thế chấp phải là những tài sản đặc định tức là những tài sản có dấu hiệu nhận biết để phân biệt với các tài sản khác nhưng tiền thì không có đặc điểm này. Trên thực tế không chủ thể nào có tiền lại
dùng nó để bảo đảm cho một khoản vay khác. Ngoài ra, về nguyên tắc trong trường hợp bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ thì tài sản thế chấp sẽ được đưa ra bán đấu giá để bù trừ cho nghĩa vụ bị vi phạm nếu các bên không có thỏa thuận khác; nhưng trong trường hợp này là không thể thực hiện được bởi bên thế chấp đã không có tiền để thanh toán nghĩa vụ thì không thể có tiền giao ra cho bên nhận thế chấp xử lý được.
Ngoài tài sản hữu hình, BLDS năm 2005 còn quy định về tài sản vô hình cũng là đối tượng của biện pháp thế chấp. Đó là các quyền tài sản được ghi nhận tại Điều 322 BLDS năm 2005 như: các quyền tài sản thuộc sở hữu của bên thế chấp bao gồm quyền tài sản phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đối với giống cây trồng, quyền đòi nợ, quyền được nhận số tiền bảo hiểm đối với vật bảo đảm, quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và các quyền tài sản khác thuộc sở hữu của bên thế chấp; quyền sử dụng đất; quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên.
Tài sản đang cho thuê cũng có thể dùng để thế chấp. Trong trường hợp này thì bên thế chấp phải thông báo về việc cho thuê tài sản cho bên nhận thế chấp. Nếu thế chấp tài sản đang cho thuê mà không thông báo cho bên nhận thế chấp thì bên nhận thế chấp có quyền hủy bỏ hợp đồng thế chấp và yêu cầu bồi thường thiệt hại xảy ra hoặc bên nhận thế chấp có thể lựa chọn tiếp tục duy trì hợp đồng thuê và tôn trọng quyền của người thuê tài sản đó. Hoa lợi, lợi tức thu được từ việc cho thuê tài sản thuộc trong thời hạn thế chấp thuộc về chủ sở hữu tài sản cũng là bên thế chấp; chỉ khi nào đến hạn mà có sự vi phạm nghĩa vụ thì hoa lợi, lợi tức thu được từ tài sản thế chấp mới là đối tượng để khấu trừ cho giá trị nghĩa vụ bị vi phạm. Hoa lợi, lợi tức thu được từ việc cho thuê tài sản thuộc tài sản thế chấp [41, Điều 345].
Các bên có thể thỏa thuận về việc dùng một tài sản được bảo hiểm để thế chấp. Trong trường hợp này khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản thế chấp. Nghĩa vụ thông báo về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp cho tổ chức bảo hiểm thuộc về bên nhận thế chấp. Tổ chức bảo hiểm sẽ chi trả số tiền bảo hiểm trực tiếp cho bên nhận thế chấp khi xảy ra sự kiện bảo hiểm. Trong trường hợp bên nhận thế chấp không thông báo, khi sự kiện bảo hiểm xảy ra, tổ chức bảo hiểm chi trả bảo hiểm theo hợp đồng bảo hiểm và bên thế chấp có nghĩa vụ thanh toán cho bên nhận thế chấp.
2.1.3. Phạm vi nghĩa vụ dân sự được bảo đảm bằng thế chấp
Trong quan hệ nghĩa vụ dân sự, các bên không chỉ được tự do thỏa thuận lựa chọn biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà còn được tự do thỏa thuận về phạm vi nghĩa vụ dân sự. Nghĩa vụ dân sự có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật không phụ thuộc vào giá trị của tài sản bảo đảm cũng như giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm[41, Điều 319]. Vì vậy, sự thỏa thuận bảo đảm một phần hay toàn bộ nghĩa vụ dân sự bằng tài sản thế chấp của hai bên chủ thể trong một quan hệ nghĩa vụ dân sự được pháp luật tôn trọng và bảo vệ. Điều này cũng thể hiện một nguyên tắc cơ bản của luật dân sự là tôn trọng sự tự do ý chí thỏa thuận giữa các bên chủ thể.
Trong trường hợp các bên chủ thể không có thỏa thuận về phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm thì tuân theo quy định của pháp luật đã được dự liệu trước về phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm (nếu có), trong trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ được coi như bảo đảm toàn bộ bao gồm cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại[41, Điều 319].
Như vậy, về nguyên tắc nghĩa vụ được bảo đảm toàn bộ kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại trừ trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định khác.
Ngoài ra khoản 2 Điều 319 BLDS năm 2005 còn quy định các loại nghĩa vụ dân sự được bảo đảm bằng các biện pháp bảo đảm nói chung và thế chấp nói riêng rất đa dạng. Nó không chỉ bó hẹp là nghĩa vụ hiện tại (nghĩa vụ đã được xác định tại thời điểm xác lập biện pháp bảo đảm thế chấp) mà còn bao gồm cả nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện. Nghĩa vụ có điều kiện là nghĩa vụ phát sinh, thay đổi, chấm dứt khi xảy ra điều kiện được xác định mà điều kiện này không phụ thuộc vào ý chí chủ quan của các bên.