thƣơng mại ở Việt Nam hiện nay
Việc hoàn thiện chế định pháp nhân thƣơng mại phải tuân thủ các định hƣớng sau đây:
Thứ nhất, bảo đảm tính đồng bộ của pháp luật.
Hiện nay pháp luật của Việt Nam thiếu tính đồng bộ quan trọng làm cho pháp luật không có logic, mâu thuẫn, chồng chéo và xung đột lẫn nhau gây mất an toàn pháp lý cho ngƣời dân. Do đó bảo đảm đồng bộ cho hệ thống pháp luật là một định hƣớng chủ yếu khi xây dựng hay cải tổ pháp luật.
Thứ hai, bảo đảm tính hiệu quả điều chỉnh của pháp luật.
Bộ luật Hình sự năm 2015 đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 2017 đang mất tính hiệu quả nghiêm trọng, nhất là đối với việc áp dụng các qui định về truy cứu trách nhiệm hình sự pháp nhân bởi bản thân Bộ luật này và Bộ luật Dân sự năm 2015 đã quan niệm chƣa chuẩn xác về pháp nhân và pháp nhân thƣơng mại, đồng thời không lƣờng tới việc áp dụng Bộ luật này đối với những hành vi phạm tội pháp nhân nƣớc ngoài gây thiệt hai cho Việt Nam hoặc gây ra trong lãnh thổ Việt Nam. Vì vậy bảo đảm hiệu quả điều chỉnh của pháp luật là một định hƣớng quan trọng và cấp bách, không thể bỏ qua.
3.3. Kiến nghị về nội dung hoàn thiện pháp luật về pháp nhân thƣơng mại ở Việt Nam hiện nay
Kiến nghị thứ nhất: Bỏ định nghĩa về pháp nhân ra khỏi Bộ luật Dân sự năm 2015 hoặc chỉnh sửa lại định nghĩa pháp nhân tại Điều 74 của Bộ luật dân sự này.
Nhƣ Chƣơng 1 đã nói, nhiều Bộ luật Dân sự của các nƣớc không có định nghĩa pháp nhân bởi pháp nhân là một vấn đề học thuật đặc sắc và có quan niệm khá khác nhau ở các nƣớc do theo đuổi những học thuyết về pháp nhân khác nhau. Mặt khác định nghĩa về pháp nhân gây bó hẹp phạm vi áp dụng pháp luật
bởi định nghĩa đó chỉ với các pháp nhân Việt Nam mà không đúng với tất cả các pháp nhân của nƣớc ngoài, trong khi pháp nhân nƣớc ngoài ngày một hoạt dộng nhiều tại Việt Nam.
Việc quan niệm về pháp nhân phải lƣu ý rằng pháp nhân không chỉ là tổ chức mà là một tổ hợp lợi ích nhất định nhƣ đã nói tại Chƣơng 1. Vì vậy nếu không bỏ định nghĩa pháp nhân thì nên định nghĩa mở nhƣ sau: “Pháp nhân chỉ đƣợc thành lập khi đáp ứng đƣợc các yêu cầu pháp luật nơi thành lập”. Các yêu cầu này có thể rất đa dạng liên quan tới từng loại pháp nhân. Ví dụ: pháp nhân tƣ pháp và pháp nhân công pháp có các yêu cầu thành lập khác nhau; pháp nhân có mục đích kinh tế và pháp nhân không có mục đích kinh tế có yêu cầu khác nhau về thành lập [5].
Kiến nghị thứ hai: Định nghĩa lại về thƣơng nhân
Hiện nay nhƣ Chƣơng 2 đã phân tích, các định nghĩa về thƣơng nhân trong Luật Thƣơng mại năm 2005 và Luật Doanh nghiệp năm 2014 có mâu thuẫn nhau với luật khác gay gắt. Các định nghĩa này không chuẩn về mặt học thuật và cũng không gần với thực tiễn thƣơng mại. Vì vậy cần định nghĩa thể hiện đƣợc hai yếu tố chủ yếu là chuyên tiến hành các hành vi thƣơng mại và lấy hành vi thƣơng mại làm nghề nghiệp của mình.
Kiến nghị thứ ba: Mở rộng phạm vi của khái niệm thƣơng mại
Nhƣ trên đã phân tích khái niệm thƣơng mại đƣợc hiểu theo nghĩa hẹp ở Việt Nam đã làm cho các thƣơng nhân Việt Nam lúng túng khi tham gia vào quan hệ thƣơng mại quốc tế cũng nhƣ làm hạn chế số lƣợng thƣơng nhân nƣớc ngoài tham gia vào thị trƣờng thƣơng mại Việt Nam, bởi các lý do sau:
- Khái niệm thƣơng mại trong pháp luật quốc tế cũng nhƣ pháp luật các quốc gia hầu hết đƣợc hiểu theo nghĩa rộng. Điều 2 Hiệp định thành lập Tổ chức Thƣơng mại Quốc tế (WTO) sẽ đảm bảo khung định chế chung cho việc thực hiện các quan hệ thƣơng mại giữa các thành viên về những vấn đề liên quan đến
các Hiệp định trong phụ lục. Phụ lục những Hiệp định vốn đƣợc coi là các văn bản cấu thành khung pháp lý của WTO bao trùm rất nhiều lĩnh vực nhƣ Hiệp định GATT, GATS, TRIMP, TRIP... Nhƣ vậy, khi tham gia WTO, chúng ta sẽ gặp nhiều sự xung đột pháp luật thƣơng mại của ta với những Hiệp định đƣợc coi là nền tảng chế định của WTO. Tƣơng tự nhƣ vậy, có thể nói về sự bất tƣơng thích giữa pháp luật nƣớc ta với pháp luật của nhiều nƣớc. Ví dụ, hệ thống pháp luật thƣơng mại Hoa Kỳ với hệ thống pháp luật thƣơng mại của đất nƣớc ta cũng đã có sự khác biệt lớn. Trong Bộ luật thƣơng mại thống nhất Hoa Kỳ (VCC- 1990) khái niệm thƣơng mại trong hệ thống pháp luật Hoa Kỳ tƣơng thích nhiều hơn với cách tiếp cận thƣơng mại trong khuôn khổ WTO. Những bất cập này cũng đã bộc lộ trong quá trình đàm phán Hiệp định thƣơng mại Việt - Mỹ.
- Cách tiếp cận thƣơng mại theo nghĩa hẹp sẽ dẫn đến những khó khăn trong việc đàm phán, ký kết và thực hiện các Công ƣớc quốc tế và Hiệp định song phƣơng, đa phƣơng có liên quan đến thƣơng mại. Ví dụ điển hình là việc Việt Nam tham gia khu vực thƣơng mại tự do ASEAN (AFTA). Nếu hiểu thƣơng mại theo nghĩa hẹp của Luật Thƣơng mại thì Việt Nam khó có thể tham gia vào Hiệp định quan trọng này.
Sự bất tƣơng thích này sẽ kéo theo nhiều sự xung đột và những hệ lụy không chỉ trong việc áp dụng pháp luật mà cả trong quá trình đất nƣớc ta tham gia hội nhập quốc tế. Chính nó đã là dào cản rất lớn đối với hoạt động của các thƣơng nhân nƣớc ta cũng nhƣ các thƣơng nhân nƣớc ngoài khi muốn tham gia vào thị trƣờng thƣơng mại nƣớc ta.
Trên đây là một số nhận định về những quy định pháp luật đối với việc hình thành và phát triển của tầng lớp thƣơng nhân nƣớc ta. Những hạn chế trên đây cần nhanh chóng đƣợc khắc phục nhằm thực hiện mục tiêu mà Đảng và Nhà nƣớc hết sức quan tâm đó là việc tiếp tục xây dựng hệ thống pháp luật của đất nƣớc để đáp ứng không chỉ với những yêu cầu phát triển nền kinh tế mà cả những
đòi hỏi của quá trình hội nhập quốc tế. Đây cũng chính là lĩnh vực vấp phải nhiều thách thức lớn nhất mà quá trình hội nhập đặt ra. Sở dĩ nhƣ vậy là do nhiều nguyên nhân mà nguyên nhân chính là vì hệ thống pháp luật của nƣớc ta khác với nhiều nƣớc đang phát triển khác vì nó đƣợc hình thành bởi sự tác động của nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung vốn đƣợc coi là đối cực của nền kinh tế thị trƣờng.
Kiến nghị thứ tư: Qui định thêm một chƣơng nói về công ty cổ phần một thành viên trong Luật Doanh nghiệp năm 2014
Trong chƣơng bổ sung này cần có thêm định nghĩa công ty cổ phần một thành viên; mối quan hệ giữa thành viên chủ sở hữu và công ty; qui định về qui chế biến đổi công ty cổ phần một thành viên thành công ty cổ phần truyền thống; qui định riêng về biến đổi công ty cổ phần truyền thống thành công ty cổ phần một thành viên; qui định riêng về cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nƣớc thông qua hình thức tạo lập công ty cổ phần một thành viên từ doanh nghiệp nhà nƣớc.
Trƣớc hết về mặt lý luận có thể thấy khi công ty cổ phần một thành viên đƣợc thành lập mới thì về bản chất công ty này là một hành vi pháp lý đơn phƣơng, nhƣng làm phát sinh quan hệ giữa thành viên duy nhất với công ty. Pháp luật phải làm rõ mối quan hệ này không chỉ riêng về sự tách bạch tài sản mà từ việc quyền chi phối tác động của chủ sỡ hữu công ty đối với công ty. Sự tác động và chi phối này không thể nào khác hơn việc chủ sở hữu công ty thông qua việc quản trị công ty để vận hành công ty và định đoạt những quyền lợi của công ty.
Thiết lập yêu cầu đối với qui chế quản trị công ty cổ phần một thành viên trong điều lệ công ty.
Do tính dễ biến đổi giữa một thành viên và nhiều thành viên của công ty cổ phần một thành viên, và mục tiêu đặt ra đối với quản trị của công ty cổ phần truyền thống, Luật Doanh nghiệp nên qui định bắt buộc điều lệ của công ty cổ phần một thành viên phải dự liệu hai loại qui chế quản trị công ty cổ phần một thành viên. Một qui chế áp dụng cho công ty khi nó đang là công ty cổ phần một
thành viên. Một qui chế khác dự liệu cho trƣờng hợp công ty này biến đổi thành công ty cổ phần nhiều thành viên. Việc bắt buộc này còn tránh cho việc phải đăng ký các sửa đổi đối với đăng ký kinh doanh.
Hiện nay sự lựa chọn mô hình quản trị đơn lớp và song lớp trong việc quản trị công ty công ty cổ phần truyền thống đang đƣợc đặt ra. Do đó điều lệ công ty cổ phần một thành viên phải lựa chọn một trong hai mô hình đó để dự liệu cho trƣờng hợp công ty cổ phần một thành viên biến đổi thành công ty cổ phần nhiều thành viên.
Qui chế quản trị áp dụng công ty khi nó đang là công ty cổ phần một thành viên về nguyên tắc hoàn toàn do chủ sở hữu công ty quyết định. Song do tính chất công ty có thể biến đổi hình thức dễ dàng thành công ty cổ phần truyền thống nên cần thiết qui định bắt buộc công ty cổ phần một thành viên phải có chủ tịch công ty (là chủ sở hữu công ty). Ngƣời này có thể kiêm tổng giám đốc đại diện theo pháp luật của công ty. Công ty cũng có thể có nhiều ngƣời đại diện theo pháp luật, theo tinh thần của Luật Doanh nghiệp 2014.
Kiến nghị thứ năm: Đơn giản hoá hơn nữa thủ tục đăng ký kinh doanh và hiện đại hóa công tác đăng ký kinh doanh.
Thủ tục thành lập doanh nghiệp tuy đã đơn giản hơn nhiều so với trƣớc đây, nhƣng vẫn chƣađạt sự mong muốn của doanh nghiệp. Trƣớc phải đơn giản về điều kiện đăng ký kinh doanh. Nên học mô hình thủ tục đăng ký kinh doanh của Hoa Kỳ. Thứ nhất, không yêu cầu nhiều loại giấy tờ tài liệu trong hồ sơ đăng ký kinh doanh, lƣợc bỏ bơt các giấy tờ tài liệu không cần thiết cho quản lý nhà nƣớc. Thứ hai, lƣợc bớt những thông tin nhƣ quy mô, số lao động…không cần thiết mà nên để hoàn thiện sau khi đăng ký kinh doanh, không bắt buộc phải có trong các yêu cầu trong hồ sơ đăng ký kinh doanh. Thực tế những ngƣời đầu tƣ là những ngƣời không chuyên về pháp luật. Những yêu cầu dự báo quá với trình độ chung của dân chúng về pháp luật thƣờng gây khó khăn và tốn kém cho họ. Nên
tham khảo mô hình hồ sơ đăng ký kinh doanh của Anh Quốc phù hợp hơn đối với Việt Nam hiện nay.
Kiến nghị thứ sáu: Đồng bộ hóa các các văn bản pháp luật.
Nhƣ trên đã phân tích xu hƣớng không thích hợp với luật của các văn bản dƣới luật. Dù vậy luật không thể qui định thật đầy đủ chi tiết do trình độ xây dựng luật hiện nay ở Việt Nam. Do đó vẫn cần tới các văn bản dƣới luật. Tuy nhiên để các văn bản dƣới luật không mâu thuẫn với luật thì trƣớc hết nguyên tắc của luật phải rõ ràng, sau đó phải thiết lập một cơ chế hữu hiệu hủy bỏ các văn bản dƣới luật mâu thuẫn với luật kịp thời. Vì vậy có thể phải khôi phục lại chức năng kiểm sát chung của Viện kiểm sát nhân dân. Việc này có ý nghĩa quan trọng là việc ban hành các văn bản dƣới luật luôn phải có một tổ chức ngoài Chính phủ theo dõi, giám sát và yêu cầu hủy bỏ kịp thời. Tuy nhiên các luật do Quốc hội làm ra phải có đầy đủ các chế tài để bảo đản quyền lực và chế tài để có thể hủy bỏ các văn bản trái luật.
Kiến nghị thứ bảy: Hoàn thiện mô hình quản trị công ty cổ phần ở Việt Nam
Thành công của các công ty Mỹ những thập kỷ gần đây là tác động quan trọng đối với xu hƣớng quản lý, điều hành của công ty trên thế giới. Tổ chức OECD cũng nhƣ các tổ chức quốc tế đa phƣơng khác thƣờng khuyến nghị các nƣớc áp dụng các quy tắc về quản lý, điều hành công ty với những nguyên tắc cơ bản của mô hình kiểu Mỹ.
Một số chuyên gia đã giải thích cho nguyên nhân chính của xu hƣớng này nhƣ: 1) Quá trình toàn cầu hóa của thị trƣờng; 2) Tính lệ thuộc và ảnh hƣởng của chính trị đối với quản lý; 3) Xu hƣớng thống nhất của hệ thống pháp luật toàn cầu. Ngoài ra, sự không thành công của các mô hình Đông Á (Nhật Bản, Hàn Quốc…), tính không hiệu quả của mô hình châu Âu cổ điển (kiểu nhƣ Đức) cũng góp phần đẩy nhanh xu hƣớng này.
Hệ thống ngân hàng nặng nề và đang lâm vào khủng hoảng ở Nhật Bản, nền kinh tế lâm vào tình trạng chậm phát triển và suy thoái gần một thập kỷ qua là những tiền đề của những xu hƣớng thay đổi trong quản lý, điều hành công ty cổ phần kiểu Nhật Bản. Hệ thống quản lý, điều hành công ty theo kiểu Mỹ đã dần ảnh hƣởng đến Nhật Bản. Cơ chế tạo động lực và quyền chọn mua cổ phiếu (option) cho nhà quản lý đã xuất hiện sau khi quy định cấm sử dụng chúng đƣợc bãi bỏ vào năm 1997. Một số cuộc đặt giá nhằm thôn tính thù địch (hostiles takeover) đã đƣợc tổ chức, trong đó có một số trƣờng hợp bên mua là nhà đầu tƣ nƣớc ngoài. Có những dấu hiệu cho thấy, cơ chế tuyển dụng suốt đời (life –time employment) đã bắt đầu thay đổi [16, tr. 256].
Nhiều chuyên gia vẫn cho rằng, sự chuyển đổi của mô hình quản lý, điều hành công ty theo kiểu Nhật Bản sang mô hình của Mỹ không thể là một quá trình nhanh chóng và dễ dàng khi sở hữu chéo về cổ phần trong công ty còn phổ biến, khi vai trò của hệ thống ngân hàng vẫn thống trị đối với các công ty, đặc biệt là các công ty quy mô không lớn.
Mặc dù vậy, một cơ chế quản lý, điều hành dựa vào nhiều ngân hàng, vào những cơ cấu cổ đông ổn định và lâu bền cũng đang bị thách thức. Một số công ty hàng đầu của Nhật Bản hiện nay đã tìm kiếm sự tài trợ tài chính bên ngoài ngân hàng, ở những chế định tài chính khác. Cơ cấu điều hành, quản trị công ty đang thay đổi, dù chừng mực để thích nghi đƣợc với môi trƣờng kinh doanh năng động và thay đổi nhanh chóng, những đòi hỏi về một thị trƣờng mở và minh bạch.
Nguy cơ khủng hoảng của các công ty cổ phần đã phát hành chứng khoán ra công chúng (public listed corporations) nhƣ Worldcom, Ty co, Enron.. trong năm 2002-2003 đã đặt ra nhiều câu hỏi cơ bản về thực chất của cơ chế quản lý, điều hành công ty ở Hoa Kỳ và cả nhiều nơi trên thế giới. Hàng loạt các công ty cổ phần lớn của Mỹ bị nghi vấn là đã khai gian số liệu kế toán nhƣ Tyco
International, Adelphia Communication, Computer Associates, Qwest
Communications, Global Crossing và thậm chí General Electric và Xerpox…[19, tr. 79].
Một số nhà phân tích cho rằng cơ cấu quản lý, điều hành công ty của Mỹ có vấn đề. Bộ máy điều hành nhƣ tổng giám đốc điều hành, giám đốc tài chính có quyền hành quá lớn và thƣờng xảy ra tình trạng HĐQT thông đồng gian lận với tổng giám đốc. Tổng giám đốc, giám đốc điều hành có thể lãnh những khoản tiển thƣởng kếch xù, không tƣơng xứng với tình hình kinh doanh của công ty vì những khoản tiền thƣởng nhƣ vậy chỉ cần HĐQT đồng ý. Bên cạnh đó, ngay cả các tổ chức kiểm toán ở bên ngoài cũng cố tình che giấu sự thật tình hình hoạt động của công ty. Các cổ đông, các chủ nợ chỉ có thể biết đƣợc tình hình kinh