2.3. Những vấn đề đặt ra từ thực trạng pháp luật về quản trị, điều hành
2.3.3. Thẩm quyền của các cơ quan quản trị, điều hành NHTMCP
2.3.3.1. HĐQT chi phối ĐHĐCĐ, Ban kiểm sát
Theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng năm 2010, ĐHĐCĐ là cơ quan quyền lực cao nhất trong NHTMCP. Nhưng trên thực tế hiện nay, vai trò của ĐHĐCĐ lại thường bị mờ nhạt bởi vai trò nổi bật và sự chi phối của HĐQT. Điều đó, đã dẫn đến nhiều quyết định của ĐHĐCĐ chỉ mang tính phụ hoạ hoặc hợp thức hoá cho đề xuất, quyết định của HĐQT - cơ quan đại diện chủ yếu và phần lớn cho quyền lợi của số ít các cổ đông lớn. BKS có vai trò là cánh tay nối dài của ĐHĐCĐ để thực hiện việc giám sát và kiểm soát nội bộ, trực tiếp giám sát HĐQT và Ban điều hành, bao gồm kiểm tra, kiểm soát, giám sát các hoạt động của HĐQT và Ban điều hành trong việc quản lý và
điều hành NHTMCP (Điều 44, 45 Luật các tổ chức tín dụng 2010) nhưng thực tế BKS cũng phụ thuộc nhiều vào HĐQT.
Vai trò của HĐQT và Ban điều hành ở một số NHTMCP chưa được phân tách rõ ràng. Do vậy, HĐQT có thể bị rơi vào trường hợp: hoặc là không tập trung được các luồng thông tin chủ yếu về hoạt động của ngân hàng để xây dựng, kiểm tra các mục tiêu chiến lược và các quyết định phòng ngừa rủi ro; hoặc lại tham gia quá sâu vào các hoạt động thường ngày của hoạt động điều hành. Vẫn còn tình trạng các phòng ban nghiệp vụ từ trụ sở chính và chi nhánh được phân nhiệm theo nghiệp vụ và cắt khúc theo địa giới hành chính, chưa chú trọng phân nhiệm theo nhóm khách hàng và loại dịch vụ như thông lệ quốc tế. Đây là hạn chế lớn nhất về cấu trúc quản lý và phát triển sản phẩm mới đối với NHTMCP. Đồng thời lại thiếu các bộ phận liên kết các hoạt động, các quyết định giữa các phòng ban nghiệp vụ, tạo điều kiện cho HĐQT và Ban điều hành bao quát toàn diện hoạt động và tập trung nhân lực, tài lực vào các định hướng chiến lược. Ngoài ra, cơ sở dữ liệu về phân tích, dự báo môi trường kinh doanh, đánh giá nguồn nhân lực và xác định tầm nhìn trung, dài hạn vốn là công cụ quản lý cơ bản của các NHTMCP hiện đại vẫn còn thiếu, chính vì vậy, nhìn chung các NHTMCP còn khá lúng túng trong việc hoạch định chiến lược phát triển lâu dài. Các quy định của pháp luật cần hướng đến việc giải quyết căn bản khung giám sát hệ thống của NHTMCP và quyền lợi của cổ đông nhỏ. Cụ thể là khẳng định vị thế giám sát của HĐQT, khẳng định quyền tự chủ của Ban điều hành bằng cách đưa ra hàng loạt ủy ban và có đầu danh mục báo cáo mà HĐQT phải thông qua. Quy định này sẽ khiến HĐQT không còn thời gian can thiệp vào quyền hạn, trách nhiệm của Ban điều hành.
2.3.3.2. Sự tồn tại của Hội đồng sáng lập tại một số NHTMCP
Theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện nay, chỉ tồn tại khái niệm cổ đông sáng lập với ý nghĩa là người có ý tưởng thành lập công ty, có một
phần vốn và có kỹ năng quản trị công ty để thực hiện ý tưởng. Việc ghi nhận người sáng lập ra công ty là sự ghi nhận công ơn của thế hệ sau đối với những người đã có ý tưởng thành lập và đóng góp trí tuệ, tài sản cho công ty. Theo Từ điển Tiếng Việt 1997, thì sáng lập là xây dựng những cơ sở đầu tiên để thành lập nên cái trước đó chưa hề có.
Theo quy định tại Khoản 11 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005 thì cổ đông sáng lập là cổ đông tham gia xây dựng, thông qua và ký tên vào bản Điều lệ đầu tiên của công ty cổ phần và Khoản 1 Điều 84 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: Các cổ đông sáng lập phải cùng nhau đăng ký mua ít nhất 20% tổng số cổ phần phổ thông được quyền chào bán và phải thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua trong thời hạn chín mươi ngày, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Do đó, quy định về cổ đông sáng lập là cần thiết cho sự hình thành và phát triển công ty cổ phần nói chung và NHTMCP nói riêng.
Tuy nhiên, những năm gần đây, nhiều NHTMCP ở Việt Nam lại xuất hiện mô hình tổ chức Hội đồng sáng lập. Hội đồng sáng lập không có ý nghĩa giống như cổ đông sáng lập nhằm chuẩn bị cho sự hình thành NHTMCP mà nó được tổ chức ra khi ngân hàng đã có một thời gian hoạt động trên thị trường. Có thể kể ra một số trường hợp như NHTMCP Á Châu (ACB), NHTMCP Hàng Hải (Maritimebank), Ngân hàng phát triển nhà thành phố Hồ Chí (HDBank), NHTMCP Phương Nam. ACB được xem là ngân hàng tiên phong trong việc thành lập Hội đồng sáng lập. Hội đồng sáng lập do ĐHĐCĐ của ACB thành lập ngày 09/03/2007 với mục đích tư vấn cho HĐQT, Ban điều hành trong quá trình quản trị, điều hành ngân hàng. Tại ngân hàng này, Hội đồng sáng lập thường xuyên tham dự các phiên họp của HĐQT và Thường trực HĐQT. Đồng thời, Hội đồng sáng lập cũng tham gia ý kiến về những nội dung quan trọng trong quản trị và điều hành ngân hàng như cơ chế
tham gia ý kiến và ra quyết định của Hội đồng sáng lập đối với Thường trực HĐQT và Ban điều hành, cải thiện cơ cấu quản lý và quản trị, điều hành, đánh giá hoạt động đầu tư, giao kế hoạch kinh doanh, xác định mục tiêu ưu tiên trong định hướng phát triển kinh doanh, quảng bá thương hiệu ngân hàng... (Báo cáo thường niên năm 2011 của ACB). Các thành viên của Hội đồng sáng lập không phải là thành viên HĐQT, được dự và phát biểu nhưng không được quyền biểu quyết tại các cuôc họp của HĐQT.
Xét về mặt pháp lý, Hội đồng sáng lập không nằm trong quy định về cơ cấu tổ chức của ngân hàng mà do ngân hàng tự thành lập. Mặc dù không có giá trị về mặt pháp lý nhưng mô hình Hội đồng sáng lập ngày càng được áp dụng rộng rãi tại nhiều ngân hàng. Thậm chí tại một số ngân hàng, những nhân vật chủ chốt trong HĐQT đã xin từ nhiệm để chuyển sang vị trí mới tại Hội đồng sáng lập. Tại MaritimeBank, bà Nguyễn Thị Nguyệt Hường - Phó Chủ tịch HĐQT ngân hàng từ nhiệm để chuyển sang giữ chức Chủ tịch Hội đồng sáng lập [53].
Về nguyên tắc, những gì pháp luật không cấm thì ngân hàng lẫn các doanh nghiệp có quyền thực hiện. Và ngay cả với Hội đồng sáng lập của ngân hàng cũng vậy. Là những người nắm rõ hoạt động của ngân hàng và có kinh nghiệm trong ngành nên ý kiến của các thành viên Hội đồng sáng lập sẽ góp phần hỗ trợ và giám sát HĐQT và Ban điều hành trong công việc quản lý cũng như phương hướng hoạt động của ngân hàng. Khi Hội đồng sáng lập và lãnh đạo ngân hàng cùng hướng đến lợi ích chung của cổ đông, điều này sẽ có tác động tích cực đến kết quả hoạt động kinh doanh của ngân hàng. Tuy nhiên nó cũng tiềm ẩn nhiều rủi ro khi Hội đồng sáng lập được sử dụng cho những mục tiêu khác.. Vai trò của Hội đồng sáng lập là do HĐQT và ĐHĐCĐ đặt ra và không có giá trị về mặt pháp lý. Chuyện các ngân hàng muốn thành lập Hội đồng sáng lập và sử dụng Hội đồng để tư vấn cho Hội đồng quản trị là vấn
đề riêng của ngân hàng. Như vậy, trách nhiệm của HĐQT sẽ nặng hơn do phải chịu sự giám sát của các cổ đông, đồng thời chịu sức ép của Hội đồng sáng lập mặc dù là sức ép không chính thức. Vấn đề còn lại là cách ứng xử của thành viên HĐQT, của những người chịu trách nhiệm về mặt pháp lý. Mặc dù Hội đồng sáng lập là hình thức không chính thức nhưng nếu các thành viên nắm phần lớn cổ phần thì vẫn có thể chi phối HĐQT bởi vì HĐQT phải chịu sự chi phối của các cổ đông lớn. Xét về mặt pháp lý thì Hội đồng sáng lập không được công nhận nhưng thành viên Hội đồng sáng lập lại là những cổ đông lớn nên có thể tác động và quyết định mọi hoạt động của ngân hàng. Nếu đặt trong trường hợp cố tình làm trái pháp luật, có thể xem đây là một hình thức đẩy trách nhiệm cá nhân qua cho người khác chịu. Khi xảy ra sai phạm, thành viên HĐQT sẽ phải chịu trách nhiệm cá nhân chứ không phải thành viên Hội đồng sáng lập vì về mặt pháp lý HĐQT là cơ quan sẽ phải nhận và giải trình trách nhiệm trước ngân hàng, cổ đông và cơ quan Nhà nước.
Như vậy, vai trò thực chất của Hội đồng sáng lập ngân hàng vẫn còn nhiều mơ hồ, chỉ có chính bản thân các thành viên Hội đồng sáng lập ngân hàng mới có thể đưa ra lời giải cho ẩn số về việc nhiều lãnh đạo ngân hàng tạm thời rời bỏ vị trí đầy quyền lực và lui về một tổ chức không được thừa nhận về mặt pháp lý và chỉ đóng vai trò tư vấn cho HĐQT và Ban điều hành của ngân hàng.
2.3.3.3. Thực trạng hoạt động của BKS
Thực tế ở Việt Nam cho thấy BKS chưa thể hiện đầy đủ vai trò bảo vệ cổ đông và nhà đầu tư. Do đó, rủi ro mà nhà đầu tư và cổ đông có thể phải gánh chịu từ sự lép vế của BKS là rất lớn.
Báo cáo của BKS trong các kỳ đại hội thường chỉ là bản sao các báo cáo của HĐQT và Ban điều hành. Nội dung chủ yếu nêu ra là những ưu điểm của HĐQT và Ban điều hành, rất ít thông tin có ích cho cổ đông. Trong một
số trường hợp, những vấn đề cần đưa vào báo cáo của BKS đã được thống nhất trước với HĐQT và Ban điều hành trong phiên họp “trù bị” trước đó rồi. Do đó, tại đại hội, vai trò của BKS chỉ là ngồi cho đủ ban bệ.
Trong thời gian qua, có rất nhiều việc làm sai trái của HĐQT và Ban điều hành ảnh hưởng nghiêm trọng đến lợi ích của cổ đông nhưng không hề có tiếng nói cảnh báo nào từ BKS cho đến khi sự việc bị phát hiện. Với tư cách là chủ sở hữu ngân hàng và là người bầu ra BKS, cổ đông có lý do để bất bình về vai trò và chức năng của BKS.
Bên cạnh đó, mặc dù các quy định pháp luật đã trao cho BKS quyền được triệu tập họp ĐHĐCĐ khi HĐQT không triệu tập họp hoặc có vi phạm nghĩa vụ quản lý, nhưng trên thực tế ở Việt Nam hiện nay, thực tế cho thấy, rất hiếm trường hợp BKS thực thi quyền hạn này.
Có nhiều nguyên nhân dẫn đến việc BKS chưa thực sự phát huy được vai trò, trách nhiệm của mình đối với các cổ đông. Lập ra BKS để bảo vệ lợi ích cho mình nhưng đôi khi chính cổ đông lại không hiểu đúng vai trò của họ. ĐHĐCĐ chỉ họp một, hai lần trong một năm và mỗi phiên họp thường diễn ra trong một ngày. Do đó, có trường hợp, do thời gian quá gấp rút, ĐHĐCĐ chỉ kịp bầu ra BKS, và trao quyền cho Chủ tịch HĐQT ban hành quy chế hoạt động của BKS. Điều này dễ dẫn đến sự lạm quyền của Chủ tịch HĐQT, giới hạn quyền của BKS tới mức có thể nhằm mở rộng quyền hạn của mình.
Thực tế tồn tại một thực trạng đó là các thành viên BKS câu kết với HĐQT và Ban Giám đốc để hưởng lợi bất chính.Vai trò của BKS chưa được các văn bản luật đề cao. Theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng năm 2010, văn bản do BKS ban hành về việc kiểm tra, giám sát chỉ có ý nghĩa cảnh báo. Ngay cả khi phát hiện hành vi vi phạm nghĩa vụ quản lý công ty của HĐQT và Ban điều hành, BKS chỉ có quyền yêu cầu các cá nhân liên quan chấm dứt hành vi vi phạm và có giải pháp khắc phục hậu quả. Theo Khoản 6
Điều 45 Luật số 20/2004/QH11 ngày 15/6/2004 của Quốc Hội về sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật các tổ chức tín dụng thì BKS không có quyền sa thải người lao động nếu họ sai phạm. Khi xem xét truy cứu trách nhiệm, các cơ quan nhà nước, hoặc bên thứ ba cũng chỉ quan tâm đến người nào là đại diện theo pháp luật của ngân hàng chứ không quan tâm ai là thành viên hoặc trưởng BKS của công ty.
Báo cáo của BKS thường được trình cho ĐHĐCĐ vào mỗi kỳ họp. Thời gian giữa các kỳ họp lại quá xa và như vậy, báo cáo của BKS không còn tính thời sự. Bên cạnh đó, các quy định hiện hành về chế độ kế toán, các báo cáo hàng năm của ngân hàng phải nộp cho cơ quan thuế chỉ gồm bản cân đối kế toán; báo cáo kết quả hoạt động kinh doanh; báo cáo lưu chuyển tiền tệ và bản thuyết minh báo cáo tài chính.
Trong quy định về công bố thông tin của công ty đại chúng, nội dung công bố thông tin về báo cáo tài chính năm cũng chỉ bao gồm các tài liệu trên. Như vậy, báo cáo của BKS không phải là tài liệu bắt buộc phải nộp cho cơ quan quản lý hoặc công bố thông tin theo quy định. Như đã nêu ở trên, báo cáo của BKS là một tài liệu quan trọng, giúp nhà đầu tư và cơ quan quản lý nhà nước có được cái nhìn toàn diện về doanh nghiệp từ góc độ mà các bản báo cáo tài chính không đề cập đến. Thông tin trong báo cáo của BKS có tầm quan trọng không kém các báo cáo tài chính. Do đó, cần phải xem xét việc yêu cầu NHTMCP phải công bố báo cáo của BKS cùng với báo cáo tài chính.
Nếu toàn bộ quyền lực trong NHTMCP đều tập trung vào HĐQT thì nguy cơ lạm quyền là khó tránh khỏi và khi đó cổ đông sẽ không được bảo vệ. BKS là một cơ chế phù hợp để cổ đông tự bảo vệ mình. Muốn như thế, hoạt động của BKS cần được điều chỉnh bởi một khung pháp lý rõ ràng hơn, đồng thời chính cổ đông phải hiểu rõ và sử dụng vai trò của BKS một cách thông minh và phù hợp. Ngoài ra, khi được cổ đông tin tưởng và trao quyền, BKS
phải có đủ khả năng và dũng khí thực thi nhiệm vụ, các báo cáo của BKS phải thể hiện được tính độc lập và chính xác. Chỉ có như vậy quyền lợi của cổ đông mới được bảo vệ và xã hội mới tránh được những thiệt hại.