cảnh thay đổi trƣớc BLDS năm 2015
Nhƣ trên đã nói, phải đến khi BLDS năm 2015 đƣợc ban hành, điều khoản về thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản mới đƣợc công nhận một cách chính thức. Tuy nhiên, trƣớc đó, tinh thần của điều khoản này chỉ đƣợc đề cập ở một số các văn bản pháp luật chuyên ngành nhƣ Luật đấu thầu, Luật Kinh doanh bảo hiểm.
Thứ nhất, quy định về thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi thể hiện
trongLuật đấu thầu
Điều 57 Luật đấu thầu năm 2005 (hiệu lực từ 01/04/2006 – 01/07/2014) quy định: 1. Việc điều chỉnh hợp đồng chỉ áp dụng đối với hình thức hợp đồng theo đơn giá, hình thức hợp đồng theo thời gian và đƣợc thực hiện theo quy định sau đây:
a) Trƣờng hợp Nhà nƣớc thay đổi chính sách về thuế, tiền lƣơng ảnh hƣởng trực tiếp đến giá hợp đồng thì đƣợc điều chỉnh theo các chính sách này kể từ thời điểm các chính sách này có hiệu lực;
b) Trƣờng hợp có khối lƣợng, số lƣợng tăng hoặc giảm trong quá trình thực hiện hợp đồng nhƣng trong phạm vi của hồ sơ mời thầu và không do lỗi của nhà thầu gây ra thì việc tính giá trị tăng hoặc giảm phải căn cứ vào đơn giá của hợp đồng;
c) Trƣờng hợp giá nhiên liệu, vật tƣ, thiết bị nêu trong hợp đồng do Nhà nƣớc kiểm soát có biến động lớn ảnh hƣởng trực tiếp đến việc thực hiện hợp đồng thì phải báo cáo ngƣời có thẩm quyền xem xét, quyết định. 2. Việc điều chỉnh hợp đồng chỉ áp dụng trong thời gian thực hiện hợp đồng theo hợp đồng đã ký và phải đƣợc ngƣời có thẩm quyền xem xét,
quyết định. Giá hợp đồng sau điều chỉnh không đƣợc vƣợt dự toán, tổng dự toán hoặc giá gói thầu trong kế hoạch đấu thầu đƣợc duyệt, trừ trƣờng hợp đƣợc ngƣời có thẩm quyền cho phép.
3. Trƣờng hợp có phát sinh hợp lý những công việc ngoài phạm vi hồ sơ mời thầu thì chủ đầu tƣ thoả thuận với nhà thầu đã ký hợp đồng để tính toán bổ sung các công việc phát sinh và báo cáo ngƣời có thẩm quyền xem xét, quyết định. Trƣờng hợp thoả thuận không thành thì nội dung công việc phát sinh đó hình thành một gói thầu mới và tiến hành lựa chọn nhà thầu theo quy định của Luật này.
Phần nào kế thừa quy định trên, Luật Đấu thầu năm 2013 (hiệu lực từ 01/07/2014) quy định về nguyên tắc điều chỉnh hợp đồng nhƣ sau:
1. Việc điều chỉnh hợp đồng phải đƣợc quy định cụ thể trong văn bản hợp đồng, văn bản thỏa thuận về điều kiện của hợp đồng (nếu có).
2. Việc điều chỉnh hợp đồng chỉ đƣợc áp dụng trong thời gian hợp đồng còn hiệu lực.
3. Việc điều chỉnh giá hợp đồng chỉ đƣợc áp dụng đối với hợp đồng theo đơn giá cố định, hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh và hợp đồng theo thời gian. 4. Giá hợp đồng sau khi điều chỉnh phải bảo đảm không vƣợt giá gói thầu hoặc dự toán đƣợc phê duyệt. Trƣờng hợp dự án, dự toán mua sắm gồm nhiều gói thầu, tổng giá hợp đồng sau khi điều chỉnh phải bảo đảm không vƣợt tổng mức đầu tƣ, dự toán mua sắm đƣợc phê duyệt.
5. Đối với hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh, việc điều chỉnh đơn giá đƣợc thực hiện từ thời điểm phát sinh yếu tố làm thay đổi giá và chỉ áp dụng đối với khối lƣợng đƣợc thực hiện theo đúng tiến độ ghi trong hợp đồng hoặc tiến độ đƣợc điều chỉnh theo quy định tại khoản 6 và khoản 7 Điều này.
6. Tiến độ thực hiện hợp đồng chỉ đƣợc điều chỉnh trong trƣờng hợp sau đây: a) Trƣờng hợp bất khả kháng, không liên quan đến vi phạm hoặc sơ suất của các bên tham gia hợp đồng;
b) Thay đổi phạm vi công việc, thiết kế, biện pháp thi công do yêu cầu khách quan làm ảnh hƣởng đến tiến độ thực hiện hợp đồng;
c) Việc bàn giao mặt bằng không đúng với các thỏa thuận trong hợp đồng ảnh hƣởng đến tiến độ thực hiện hợp đồng mà không do lỗi của nhà thầu gây ra.
7. Trƣờng hợp điều chỉnh tiến độ thực hiện hợp đồng mà không làm kéo dài tiến độ hoàn thành dự án thì các bên tham gia hợp đồng thỏa thuận, thống nhất việc điều chỉnh. Trƣờng hợp điều chỉnh tiến độ thực hiện hợp đồng làm kéo dài tiến độ hoàn thành dự án thì phải báo cáo ngƣời có thẩm quyền xem xét, quyết định.
Có thể nói, nhà làm luật đã khá tiến bộ khi đƣa quy định điều chỉnh hợp đồng khi một số điều kiện thực hiện hợp đồng thay đổi, để hạn chế, phân chia rủi ro của các bên trong hợp đồng xây dựng, nhƣng quy định này vẫn còn nhiều điểm hạn chế, bất cập, cụ thể:
Một là về phạm vi áp dụng điềukhoản
Dựa vào phƣơng thức thanh toán mà hợp đồng xây dựng đƣợc phân loại thành bốn hình thức khác nhau: hình thức trọn gói, hình thức theo đơn giá, hình thức theo thời gian và hình thức theo tỷ lệ phần trăm (theo Luật Đấu thầu năm 2003) hoặc hợp đồng trọn gói, hợp đồng theo đơn giá cố định, hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh và hợp đồng theo thời gian (theo Luật Đấu thầu năm 2013). Mặc dù hợp đồng đƣợc thỏa thuận theo hình thức nào, các bên cũng đều có khả năng phải chịu rủi ro do hoàn cảnh thực hiện hợp đồng thay đổi nhƣng trong Luật Đấu thầu năm 2003 cũng nhƣ Luật Đấu thầu năm 2013, việc điều chỉnh hợp đồng đều không đƣợc áp dụng đối với hợp đồng theo hình thức trọn gói.
Hai là về điều kiện, hoàn cảnh các bên được điều chỉnh hợp đồng
Theo quy định tại Khoản 1 Điều 57 Luật Đấu thầu năm 2003 thì chỉ khi các yếu tố sau đây thay đổi, tác động đến giá hợp đồng thì việc điều chỉnh giá của hợp đồng mới đƣợc diễn ra: chính sách nhà nƣớc thay đổi về thuế, tiền lƣơng; khối lƣợng, số lƣợng tăng hoặc giảm trong quá trình thực hiện hợp đồng nhƣng trong
phạm vi của hồ sơ mời thầu và không do lỗi của nhà thầu gây ra; giá nhiên liệu, vật tƣ, thiết bị nêu trong hợp đồng do Nhà nƣớc kiểm soát có biến động lớn. Nhƣ vậy, mặc dù có rất nhiều yếu tố thay đổi, tác động đến quá trình các bên thực hiện hợp đồng, nhƣng chỉ những yếu tố trên thay đổi, tác động đến giá hợp đồng thì một bên mới đƣợc điều chỉnh hợp đồng.
Tuy nhiên, Luật Đấu thầu năm 2013 quy định việc điều chỉnh hợp đồng phải đƣợc các bên quy định cụ thể trong hợp đồng hoặc văn bản thỏa thuận về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Nhƣ vậy, theo luật này, trƣờng hợp hoàn cảnh có sự thay đổi làm ảnh hƣởng nghiêm trọng đến việc thực hiện hợp đồng thì việc điều chỉnh hợp đồng cũng không đƣợc thực hiện. Quy định này là chƣa hợp lý. Bởi lẽ, không phải bên nào khi tham gia hợp đồng cũng đủ năng lực để dự trù đƣợc hết các khả năng có thể diễn ra, tác động đến quá trình thực hiện hợp đồng. Do vậy, pháp luật phải đóng vai trò là công cụ hạn chế, phân chia rủi ro cho các bên bằng cách dự trù giải pháp giải quyết cho các bên khi tranh chấp xảy ra. Bởi vậy, thiết nghĩ cần thiết quy định lại theo hƣớng của BLDS năm 2015 hoặc theo hƣớng Luật Đấu thầu cũ, theo đó cho phép các bên điều chỉnh hợp đồng khi có hoàn cảnh khách quan xảy đến, tác động đến việc thực hiện hợp đồng; việc hợp đồng có quy định hay không không phải là điều kiện để các bên hoặc một bên đƣa ra điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi.
Ba là nội dung hợp đồng được điều chỉnh
Điều 57 Luật Đấu thầu 2003 chỉ quy định hai nội dung của hợp đồng đƣợc điều chỉnh khi có một trong các sự kiện đƣợc liệt kê tại Khoản 1 Điều 57 diễn ra, đó là giá và phạm vi công việc của hợp đồng. Trên tinh thần kế thừa và phát triển Luật Đấu thầu năm 2003, Luật Đấu thầu năm 2013 quy định việc điều chỉnh hợp đồng áp dụng cho ba nội dung cơ bản của hợp đồng: đơn giá, khối lƣợng công việc và tiến độ thực hiện. Trƣờng hợp điều chỉnh tiến độ thực hiện hợp đồng mà không làm kéo dài tiến độ hoàn thành dự án thì các bên tham gia hợp đồng thỏa thuận, thống nhất việc điều chỉnh. Trƣờng hợp điều chỉnh tiến độ thực hiện hợp đồng làm kéo dài tiến độ hoàn thành dự án thì phải báo cáo ngƣời có thẩm quyền xem xét, quyết định.
Có thể nói, với nội dung này, pháp luật đã có sự phát triển, mở rộng hơn, tạo điều kiện hơn để các bên thực hiện thỏa thuận, điều chỉnh hợp đồng khi các nội dung cũ không còn phù hợp. Tuy nhiên, sự liệt kê này của Luật Đấu thầu năm 2013 vẫn là chƣa đầy đủ. Nhƣ vậy, trong trƣờng hợp có những sự thay đổi về nguyên vật liệu, trang thiết bị để thực hiện công việc, tác động đến cách thức thực hiện hợp đồng, thời hạn thực hiện hợp đồng thì nếu một bên đề nghị điều chỉnh hợp đồng để phù hợp với hoàn cảnh, bên còn lại không đồng ý thì bên đề nghị cũng khó có cơ sở đề yêu cầu cơ quan có thẩm quyền giải quyết.
Bốn là thẩm quyền điều chỉnh hợp đồng.
Tại Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của các luật liên quan đến đầu tƣ, xây dựng cơ bản năm 2009, Khoản 2 Điều 57 đƣợc sửa đổi nhƣ sau:
Việc điều chỉnh hợp đồng chỉ áp dụng trong thời gian thực hiện hợp đồng theo hợp đồng đã ký và phải đƣợc chủ đầu tƣ xem xét, quyết định. Giá hợp đồng sau điều chỉnh không dẫn đến làm tăng tổng mức đầu tƣ đƣợc duyệt, trừ trƣờng hợp đƣợc ngƣời có thẩm quyền quyết định đầu tƣ cho phép.
Nhƣ vậy, khi xảy ra một trong những trƣờng hợp đƣợc liệt kê tại Khoản 1 Điều 57 Luật Đấu thầu thì hợp đồng có thể đƣợc điều chỉnh. Tuy nhiên, việc có điều chỉnh hợp đồng hay không, nội dung điều chỉnh thế nào lại do "chủ đầu tƣ xem xét, quyết định". Thiết nghĩ dù đƣợc thỏa thuận, thực hiện trong lĩnh vực xây dựng nhƣng hợp đồng xây dựng bản chất là sự thỏa thuận của các bên trên cơ sở bình đẳng, tự nguyện và tự do ý chí. Do vậy, việc điều chỉnh, thay đổi nội dung hợp đồng cần phải đƣợc sự thống nhất thỏa thuận của các bên. Tuy nhiên, điều luật lại chỉ cho phép nhà đầu tƣ đƣợc quyền xem xét, quyết định về việc điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi, tức là đã đặt nhà đầu tƣ và các nhà thầu thi công, xây dựng ở vị thế không ngang bằng nhau, điều này không phù hợp với nguyên tắc mọi chủ thể tham gia hợp đồng đều bình đẳng.
Bên cạnh đó, trong trƣờng hợp có nhiều yếu tố tác động đến giá và khối lƣợng công việc đã thỏa thuận trong hợp đồng khiến việc tiếp tục thực hiện hợp
đồng có thể gây thiệt hại lớn cho đơn vị thi công, nhƣng mang lại lợi ích lớn cho chủ đầu tƣ. Trong trƣờng hợp này, vì là bên có thẩm quyền quyết định nên nhà đầu tƣ có thể không quan tâm đến khó khăn của đơn vị thi công, không đồng ý với đề xuất điều chỉnh hợp đồng của các đơn vị này. Nhƣ vậy, sự bất bình đẳng trên có thể khiến cho các đơn vị thi công phải chịu tổn thất lớn. Điều này có thể là nguyên nhân tạo ra sự bất bình đẳng về mặt lợi ích của các bên so với mục đích, mong muốn của các bên tại thời điểm giao kết.
Thứ hai, quy định về thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi được quy định tại Luật Kinh doanh Bảo hiểm
Điều 20 Luật Kinh doanh Bảo hiểm năm 2000 quy định về thay đổi mức độ rủi ro đƣợc bảo hiểm nhƣ sau:
1. Khi có sự thay đổi những yếu tố làm cơ sở để tính phí bảo hiểm, dẫn đến giảm các rủi ro đƣợc bảo hiểm thì bên mua bảo hiểm có quyền yêu cầu doanh nghiệp bảo hiểm giảm phí bảo hiểm cho thời gian còn lại của hợp đồng bảo hiểm. Trong trƣờng hợp doanh nghiệp bảo hiểm không chấp nhận giảm phí bảo hiểm thì bên mua bảo hiểm có quyền đơn phƣơng đình chỉ thực hiện hợp đồng bảo hiểm, nhƣng phải thông báo ngay bằng văn bản cho doanh nghiệp bảo hiểm.
2. Khi có sự thay đổi những yếu tố làm cơ sở để tính phí bảo hiểm, dẫn đến tăng các rủi ro đƣợc bảo hiểm thì doanh nghiệp bảo hiểm có quyền tính lại phí bảo hiểm cho thời gian còn lại của hợp đồng bảo hiểm. Trong trƣờng hợp bên mua bảo hiểm không chấp nhận tăng phí bảo hiểm thì doanh nghiệp bảo hiểm có quyền đơn phƣơng đình chỉ thực hiện hợp đồng bảo hiểm, nhƣng phải thông báo ngay bằng văn bản cho bên mua bảo hiểm.
Kinh doanh bảo hiểm là hoạt động của doanh nghiệp bảo hiểm nhằm mục đích sinh lợi, theo đó doanh nghiệp bảo hiểm chấp nhận rủi ro của ngƣời đƣợc bảo hiểm, trên cơ sở bên mua bảo hiểm đóng phí bảo hiểm để doanh nghiệp trả tiền bảo hiểm cho ngƣời thụ hƣởng hoặc bồi thƣờng cho ngƣời đƣợc bảo hiểm khi xảy ra sự
kiện bảo hiểm. Rủi ro trong tƣơng lai chính là đối tƣợng mà ngƣời mua bảo hiểm muốn "chuyển giao" lại cho doanh nghiệp bảo hiểm để hƣởng một khoản tiền hay khoản bồi thƣờng do doanh nghiệp chi trả, và cũng là đối tƣợng mà doanh nghiệp bảo hiểm chấp nhận để nhận những khoản phí đƣợc bên mua bảo hiểm đóng ở thời điểm hiện tại. Do vậy, số lƣợng, tính chất, mức độ và loại rủi ro đƣợc bảo hiểm chính là một trong những cơ sở quan trọng, cơ bản nhất để các bên thỏa thuận phí bảo hiểm. Khi những rủi ro này tăng hoặc giảm sẽ tác động trực tiếp đến quyền và lợi ích của mỗi bên tham gia bảo hiểm. Trong khi đó, hợp đồng bảo hiểm thƣờng là những hợp đồng dài hạn. Với tính chất là "mua bán rủi ro", lại có kỳ hạn dài, hợp đồng bảo hiểm càng phải chịu nhiều yếu tố tác động đến phí bảo hiểm và các rủi ro đƣợc bảo hiểm. Chính bởi lẽ đó, quy định tại Điều 20 Luật Kinh doanh Bảo hiểm trích dẫn trên, pháp luật cho phép một bên có quyền yêu cầu giảm, tăng phí bảo hiểm cho thời gian còn lại của hợp đồng bảo hiểm nếu có sự thay đổi của những yếu tố làm tăng hoặc giảm rủi ro đƣợc bảo hiểm.
Có thể thấy, quy định này đã mang "bóng dáng" của điều khoản thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản đã đƣợc công nhận từ lâu trong pháp luật thế giới. Tuy nhiên, quy định này vẫn có sự khác biệt cơ bản, chƣa thực sự phù hợp nhƣ sau:
Điều luật chỉ quy định chung chung về việc tăng, giảm các rủi ro đƣợc bảo hiểm mà không có hƣớng dẫn cụ thể sự thay đổi này nhƣ thế nào. Nhƣ vậy, chỉ cần có sự tăng hoặc giảm rủi ro bảo hiểm, các bên đã có thể đề xuất thay đổi phí bảo hiểm. Trong trƣờng hợp bên còn lại không đồng ý thì bên đề nghị có quyền đơn phƣơng đình chỉ thực hiện hợp đồng bảo hiểm, việc đình chỉ này chỉ cần thực hiện bằng cách thông báo bằng văn bản. Quy định này chƣa thực sự phù hợp. Bởi lẽ, việc thực hiện hợp đồng nói chung và hợp đồng bảo hiểm nói riêng, cần phải tuân theo nguyên tắc thực hiện đúng, thiện chí hợp đồng. Trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng, sẽ có nhiều yếu tố tác động đến việc tính phí bảo hiểm, làm tăng hay giảm rủi ro đƣợc bảo hiểm. Nhƣng nếu quy định để bất kỳ sự tác động nào, bất kỳ mức độ thay đổi rủi ro bảo hiểm nào, một bên cũng có quyền yêu cầu tăng, giảm phí bảo
hiểm và đơn phƣơng đình chỉ thực hiện hợp đồng nếu bên còn lại không đồng ý thì có thể sẽ dẫn tới sự tùy tiện của các bên khi thực hiện hợp đồng, làm giảm sự ràng buộc, trách nhiệm pháp lý của các bên khi tham gia giao kết. Thiết nghĩ quy định về