Điều kiện thương mại chung (viết tắt là ĐKTMC) hay điều kiện giao dịch chung là một thuật ngữ được dịch từ tiếng Anh là “general condition of trade” hoặc “general condition of business” hay “general terms and conditions”. Khi tìm kiếm thuật ngữ này trên trang Google sẽ cho thấy hàng loạt các điều kiện, quy tắc thương mại, các điều kiện hợp đồng cụ thể của các doanh nghiệp khác nhau. Ở Việt Nam, thuật ngữ ĐKTMC cũng không có tên gọi thống nhất, có một số công trình nghiên cứu gọi là “điều kiện giao dịch chung” [9]. Luật Bảo vệ quyền lợi NTD Việt Nam cũng dùng thuật ngữ “điều kiện giao dịch chung” nhưng chỉ ở góc độ là các quy định, quy tắc bán hàng, cung ứng dịch vụ trong lĩnh vực tiêu dùng. Xét ở khía cạnh tiếng Việt, thuật ngữ “điều kiện giao dịch chung” rộng hơn “ĐKTMC”, nhưng dịch là ĐKTMC sát nghĩa hơn. Đây là thuật ngữ dịch từ ngôn ngữ nước ngoài (nguyên gốc tiếng Đức là Allgemeine Geschäftsbedingungen) nên việc nghiên cứu sinh chọn sử dụng làm thuật ngữ chung cho toàn bộ luận án và lấy đó làm chuẩn để so sánh, phân tích với những khái niệm đang được sử dụng chưa nhất quán là mang tính quy ước.
2.1.1.Nguồn gốc hình thành điều kiện thương mại chung
Khó có thể xác định chính xác thời điểm hình thành đầu tiên của một ĐKTMC cụ thể nào đó trên thế giới. Theo nghiên cứu của nhiều học giả, ĐKTMC không phải là hiện tượng của xã hội hiện đại. ĐKTMC được cho là đã xuất hiện từ thời Trung Cổ, điển hình trong lĩnh vực bảo hiểm hàng hải. Tuy vậy ĐKTMC được sử dụng phổ biến ở thời kỳ công nghiệp hoá vào Thế kỷ XIX ở Châu Âu, là kết quả của việc sản xuất hàng hoá và cung cấp dịch vụ đại trà làm thay đổi một cách căn bản nền kinh tế và xã hội Châu Âu thời kỳ đó. Khi này ĐKMTC mới trở thành hiện tượng đặt ra nhiều thách thức cho việc can thiệp của pháp luật [55].
Sự xuất hiện của nền sản xuất và cung cấp hàng hoá đại trà (mass production) với các giao dịch thương mại được lặp đi lặp lại đã làm cho các nhà cung cấp tự loại bỏ các rủi ro trong quá trình kinh doanh bằng việc đúc rút kinh nghiệm của những lần giao dịch lặp lại đó. Hàng loạt các hợp đồng mẫu đại trà, (“mass standardised
contract”) xuất hiện. Lĩnh vực xuất hiện việc sử dụng ĐKTMC sớm nhất là lĩnh vực vận tải (transporation), bảo hiểm (insurance), ngân hàng (banking business), sau đó lan sang cả các quan hệ mua bán trong nước, mua bán quốc tế và trong cả các quan hệ lao động (labour relation). Điển hình nhất của các ĐKTMC được thể hiện ở các chính sách bảo hiểm, theo đó bên bảo hiểm có quyền quyết định nội dung, đối tượng bảo hiểm. Ngoài ra, các hợp đồng mà một bên là các tổ chức nhà nước, theo đó các điều khoản hợp đồng phải được quy định bởi luật pháp cũng thể hiện rõ các ĐKTMC được ban hành, ấn định bởi các nhà làm luật. Khi này Nhà nước được hiểu là một chủ thể trong quan hệ hợp đồng và ban hành các ĐKTMC đối với những quan hệ hợp đồng mà Nhà nước là một bên chủ thể [47].
Việc cung cấp hàng hoá, dịch vụ độc quyền (một cách tự nhiên hoặc có chủ ý) hoặc sự sao chép một cách đồng loạt các điều kiện thương mại giữa các nhà cung cấp cùng sản phẩm, hàng hoá buộc người mua phải ở thế “take it or leave it” (lựa chọn hay không lựa chọn). Với tham vọng giành giật nhiều lợi ích trong kinh doanh và chí ít để bảo vệ quyền lợi của mình đã làm cho các doanh nghiệp có cùng lợi ích tập hợp thành các tập đoàn. Những tập đoàn đó có thể là các tổ chức lũng đoạn như cartel, trust, syndicat,…có thể là những tổ chức xã hội có tính chất xã hội như hiệp hội (association) hay các liên hiệp hội (federation). Để bảo vệ quyền lợi của các thành viên, các tập đoàn, hiệp hội, các doanh nghiệp lớn thường đưa ra các quy định, điều kiện, các cách ứng xử mẫu trong kinh doanh bằng những điều khoản soạn sẵn (standard clause, standard type). Trong giai đoạn đầu của việc sử dụng những điều khoản soạn sẵn, với mục đích bảo vệ quyền lợi của các thành viên của mình, các tập đoàn, các hiệp hội đã đưa ra các điều kiện riêng trong hoạt động thương mại và dành cho các thành viên của mình áp dụng. Sau đó, nhằm tăng tính thuận tiện trong đàm phán, các điều khoản rời rạc này được tập hợp thành một bản các điều khoản soạn sẵn mang tính tham khảo. Khi các điều khoản này được soạn thảo đầy đủ hơn với những điều khoản soạn sẵn toàn bộ nội dung và những điều khoản để ngỏ để điền thông tin riêng của từng vụ thì bản đầy đủ của các hợp đồng mẫu ra đời. Ví dụ như trong lĩnh vực kinh doanh quốc tế, Hiệp hội buôn bán ngũ cốc Luân Đôn (The London Corn Trade Association), Hiệp hội buôn bán Đường Luân Đôn (The Sugar Association of LonDon) ban hành đến 60 loại hợp đồng mẫu… Ở lĩnh vực thương mại quốc tế, các hợp đồng mẫu phần lớn được tổng kết từ các tập quán thương mại và dần dần trở thành một phần các ĐKTMC theo hình thức thể hiện thành các nội dung trong hợp đồng và phổ biến là dẫn chiếu các tập quán
thương mại được thừa nhận rộng rãi trong kinh doanh như một phần của hợp đồng. Khởi nguồn các hợp đồng mẫu ra đời nhằm mục đích tham khảo và tạo điều kiện dễ dàng cho việc giao kết hợp đồng. Tuy nhiên, khi các doanh nghiệp tiếp tục phát triển, cá biệt hoá các điều khoản soạn sẵn này và tách phần đã được soạn thảo đầy đủ nội dung thành một bản điều kiện không thay đổi qua các thương vụ, ĐKTMC dần được hình thành. Chính vì những điều khoản được lựa chọn đưa vào ĐKTMC đã được lựa chọn kỹ, được chuẩn hoá, ít thay đổi và được soạn thảo cẩn thận nên các doanh nghiệp đề nghị đối tác chấp nhận toàn bộ nội dung mà không có sự đàm phán, thương lượng. Mặt khác, ở các giao dịch với số đông như hợp đồng gia nhập, hợp đồng hàng loạt…để thương lượng, đàm phán chi tiết các điều khoản hợp đồng với từng chủ thể là điều không thể thực hiện. Các ĐKTMC dần dần được chấp nhận do thói quen, tập quán hay do áp lực về mặt xã hội hoặc do khách hàng hầu như không có hoặc có rất ít có cơ hội khác để lựa chọn [9].
Bên cạnh những hoàn cảnh hình thành ĐKTMC đó, ở Việt Nam, trong thời kỳ kinh doanh bất động sản “dậy sóng”, việc xuất hiện các hợp đồng mẫu với các điều khoản hợp đồng thể hiện dấu ấn rõ rệt của việc mất cân đối trong địa vị của các bên trong giao kết hợp đồng trong việc mua bán căn hộ chung cư, thuê văn phòng thương mại và các giao dịch khác trong hoạt động kinh doanh bất động sản cho thấy các ĐKTMC được hình thành trong bối cảnh rất đặc thù của nền kinh tế chuyển đổi thời kỳ đầu. Một thời gian dài trước đây cho thấy khi việc mua nhà ở, quyền sử dụng đất theo dự án là sự “ban phát” của chủ đầu tư do chênh lệch ‘cung-cầu”, hàng loạt các hợp đồng mua bán với những điều khoản hợp đồng soạn sẵn, chỉ bảo vệ quyền lợi của bên bán, gạt bỏ một cách “thô thiển” các quyền tối thiểu của bên mua đã được ra đời. Người mua không chỉ phải chấp nhận các điều kiện hợp đồng bất lợi mà thậm chí còn phải mất tiền, bỏ thêm các chi phí chênh lệch để được ký hợp đồng. Hàng loạt các vụ lừa đảo người mua đã xuất hiện trong bối cảnh như thế. Có thể nói, sự mất cân bằng rõ rệt giữa quan hệ “cung-cầu” trên thị trường cũng là một điều kiện để cho các ĐKTMC biểu hiện qua các hợp đồng mẫu hình thành, nẩy nở và điều này được chứng minh ngay tại Việt Nam. Sự mất cân bằng này đã cho thấy đây là một trong những nguy cơ lớn dẫn đến sự thất bại của thị trường, trong đó sự bất cân xứng thông tin làm yếu đi một thị trường đúng nghĩa và gây thiệt hại lớn cho các nhà đầu tư chân chính. Hiện nay, ngay khi thị trường bất động sản đang cạnh tranh sôi động, hàng loạt các hợp đồng mẫu với sự mất cân xứng về quyền và nghĩa vụ giữa các bên vẫn tồn tại. Dù bên mua được nhận nhiều ưu đãi tốt hơn so
với trước đây, nhưng việc bưng bít thông tin trong giao dịch hợp đồng vẫn là thực trạng đang diễn ra hàng ngày.
Như vậy qua nghiên cứu về nguồn gốc hình thành ĐKTMC, có thể rút ra kết luận: Sự xuất hiện các ĐKTMC, hợp đồng mẫu là tất yếu khách quan của nền kinh tế sản xuất và dịch vụ phát triển với mục tiêu giảm thiểu chi phí giao dịch; việc doanh nghiệp sử dụng ĐKTMC hay hợp đồng mẫu (có hàm chứa các ĐKTMC) trong thực tế là do sự thuận tiện khác nhau và từng bối cảnh giao dịch khác nhau nhưng đều là việc giao kết hợp đồng có sử dụng ĐKTMC; sự “thiên vị lợi ích một bên” nếu có của các ĐKTMC không chỉ có nguồn gốc từ nền kinh tế độc quyền, do vị thế kinh tế của một bên mang lại như cách hiểu truyền thống lâu nay.