Trở lại bản chất của ĐKTMC, ĐKTMC chính là ý chí đơn phương của một bên trong quan hệ hợp đồng, được biểu hiện dưới dạng các điều khoản hợp đồng soạn sẵn. Việc một bên ban hành, áp đặt các điều khoản hợp đồng soạn sẵn làm cho nguyên tắc tự do hợp đồng- nguyên tắc căn bản của pháp luật hợp đồng không còn đúng nghĩa. Như vậy, dù tiếp cận nguyên tắc công bằng ở góc độ nào, không thể phủ nhận pháp luật về ĐKTMC là một bộ phận của pháp luật hợp đồng. Về hình thức, bất kỳ quy phạm pháp luật nào điều chỉnh về điều khoản hợp đồng soạn sẵn đều được coi là pháp luật về ĐKTMC. Bên cạnh đó, ở một số quốc gia, án lệ và các học thuyết pháp lý được thừa nhận rộng rãi là nguồn của pháp luật hợp đồng.
Nguyên tắc tự do hợp đồng có nghĩa là một bên có quyền tự do quyết định lựa chọn ký kết hợp đồng với ai (tự do lưạ chọn chủ thể) và với những nội dung gì (tự do lựa chọn nội dung [4]. Quyền tự do hợp đồng được thiết lập trên giả thiết rằng hợp đồng là kết quả của việc tự do thương lượng bình đẳng với nhau trên thị trường, hợp đồng được mong đợi là sự thoả thuận công bằng giữa hai bên. Tuy nhiên, vấn đề tự do hợp đồng trong xã hội hiện đại đối diện với nhiều thách thức khi mà ĐKTMC trở nên công cụ tất yếu của nền sản xuất hàng hoá và cung ứng dịch vụ ngày càng phát triển. Khi những ĐKTMC này được sử dụng, các bên không còn quyền mặc cả hợp đồng, không có hoặc có rất ít sự tự do để quyết định nội dung hợp đồng. Thực sự, việc thiếu đi yếu tố thương lượng sẽ dẫn đến việc thiếu thông tin khi mà một bên không nhận thức được sự tồn tại của các điều khoản hợp đồng có sẵn được soạn trước bởi một bên.
Vì lẽ đó, về nội hàm pháp luật ĐKTMC, trước hết cần thiết phải có sự xác định khi nào một bên hợp đồng bị ràng buộc với những ĐKTMC này. Hay nói cách
khác, nội dung cần điều chỉnh của pháp luật đầu tiên là nhận diện về ĐKTMC và xác định rõ khi nào một điều khoản ban hành đơn phương của một bên trở thành bộ phận của hợp đồng và có giá trị ràng buộc đối với bên còn lại (hay còn gọi là vấn đề “incorporation”- NCS xin tạm dịch là vấn đề “áp dụng ĐKTMC” để thuận về ngôn ngữ tiếng Việt). Nội dung thứ hai là vấn đề giải thích điều khoản hợp đồng được soạn sẵn không rõ ràng hoặc tối nghĩa khi một bên của hợp đồng không có sự tham gia nào vào quá trình soạn thảo (còn gọi là vấn đề “interpetation”). Nội dung thứ ba được coi là trọng tâm nhất của pháp luật về ĐKTMC đó là vấn đề kiểm soát các điều khoản hợp đồng soạn sẵn bất công bằng của người ban hành ĐKTMC- bên luôn có xu hướng chỉ bảo vệ lợi ích của bên được quyền soạn thảo (vấn đề unfair standard terms control). Đây là ba nội dung cốt lõi của pháp luật về ĐKTMC [55, tr.426].
* Vấn đề áp dụng điều kiện thương mại chung
Như đã đề cập trên đây, bên ban hành ĐKTMC thường có xu hướng hạn chế sự tiếp cận các ĐKTMC. Mặt khác, do phải mất nhiều chi phí để tiếp cận thông tin và nhiều nguyên nhân khác như sức ép về mặt xã hội, hoặc do sự thờ ơ, thiếu để ý hoặc không có quyền lựa chọn…mà bên bị áp đặt ĐKTMC cũng có xu hướng không tiếp cận đầy đủ các nội dung của nó. Nhằm hạn chế sự lạm dụng và tuỳ tiện của bên ban hành, pháp luật cần phải quy định các nguyên tắc áp dụng ĐKTMC.
Về nguyên tắc chung, pháp luật ghi nhận ĐKTMC của một bên không đương nhiên được áp đặt cho phía bên kia, không đương nhiên trở thành bộ phận hợp đồng nếu bên kia không được biết đến nó. Việc một bên được coi là biết đến các ĐKTMC của phía bên kia được thể hiện ở nhiều khía cạnh khác nhau nhưng tựu chung pháp luật hướng đến quy định nghĩa vụ công bố công khai trước các nội dung của ĐKTMC. Một điều khoản hợp đồng soạn sẵn sẽ không đương nhiên được áp dụng nếu bên ký kết hợp đồng chỉ biết đến nó sau khi hợp đồng đã được xác lập. Pháp luật quy định các cơ chế khác nhau để một nội dung hợp đồng soạn sẵn được coi là một bộ phận của hợp đồng, cụ thể: i/quy định nghĩa vụ thông báo, công khai của bên áp dụng ĐKTMC; ii/quy định vấn đề đăng ký ĐKTMC và iii/quy định các giải pháp kiểm soát của Nhà nước trong một số lĩnh vực kinh doanh đặc thù. Cụ thể:
Thứ nhất, nhà làm luật ghi nhận thêm nhiều điều khoản mang tính bắt buộc trong các văn bản pháp luật về những ngành nghề liên quan nhiều đến việc bảo vệ
quyền lợi NTD. Lý do của việc Nhà nước được quyền đặt ra các điều kiện hợp đồng cho các bên đó là việc đảm bảo lợi ích công cộng, thể hiện nguyên tắc tự do hợp đồng nhưng trong khuôn khổ pháp luật. Phạm vi can thiệp của Nhà nước ở mỗi quốc gia là khác nhau theo các chính sách kinh tế của mỗi nước. Ở những lĩnh vực mà kinh tế Nhà nước nắm độc quyền hoặc các lĩnh vực công ích, Nhà nước sẽ ban hành một số quy định nhằm điều chỉnh trực tiếp các giao dịch trong kinh doanh hoặc thậm chí Nhà nước ban hành các mẫu hợp đồng sử dụng chung trong nhiều giao dịch như mẫu hợp đồng về điện, nước, thuê nhà ở…
Thứ hai, can thiệp bằng những biện pháp hành chính, theo đó pháp luật trao cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện những hoạt động giám sát chặt chẽ bằng việc đối với một số ngành nghề cụ thể cơ quan này có thể tự ấn định hoặc phê chuẩn, chấp thuận các ĐKTMC thông qua việc quy định về hình thức trình bày của các ĐKTMC và thủ tục đăng ký ĐKTMC đối với một số lĩnh vực tiêu dùng thiết yếu. Theo cách thức kiểm soát này, pháp luật sẽ quy định các điều kiện của việc ban hành các ĐKTMC; đối với lĩnh vực bảo vệ NTD, do sự tiếp cận của NTD đối với các nội dung của ĐKTMC là hết sức hạn chế nên pháp luật sẽ quy định việc đăng ký các ĐKTMC trong một số lĩnh vực. Theo đó các cơ quan bảo vệ quyền lợi NTD sẽ đại diện cho số đông NTD kiểm soát các ĐKTMC trái pháp luật trước khi áp dụng.
Bên cạnh đó, thực tiễn áp dụng còn đặt ra vấn đề xung đột trong việc áp dụng ĐKTMC. Ở nhiều giao dịch hợp đồng, cả hai bên đều sử dụng ĐKTMC của mình trong quá trình xác lập hợp đồng và dễ có sự xung đột về nội dung, chẳng hạn như bên bán có quy tắc bán hàng của mình, còn bên mua cũng ban hành quy tắc mua hàng riêng. Điều đó đòi hỏi pháp luật cũng phải có câu trả lời cho câu hỏi “khi này ĐKTMC của bên nào sẽ được áp dụng?” Thuật ngữ tiếng Anh gọi đây là hiện tượng “the battle of the forms” (tạm dịch là “cuộc chiến điều khoản mẫu”). Để giải quyết vấn đề này, pháp luật của các quốc gia trên thế giới cho thấy ba cách tiếp cận với các giải pháp khác nhau.
Giải pháp thứ nhất cho rằng nếu đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng đều dẫn chiếu đến ĐKTMC thì bên đưa dẫn chiếu sau không có giá trị hay còn gọi là học thuyết “the first shot”. Học thuyết này được áp dụng trong pháp luật hợp đồng của Hà Lan.
Giải pháp thứ hai cho rằng bên nào thành công trong việc đưa ra lời đề nghị cuối cùng thì ĐKTMC của bên đó được áp dụng. Giải pháp này dựa trên học thuyết “The last shot”, theo nguyên tắc “phản ánh như gương” (image mirror rule) đòi hỏi lời chấp nhận giao kết hợp đồng phải thể hiện đúng y chang lời đề nghị giao kết hợp đồng. Học thuyết này được áp dụng nhiều trong hệ thống pháp luật civil law.
Giải pháp thứ ba cho rằng các bên sẽ bị ràng buộc bởi những ĐKTMC không mâu thuẫn. Những nội dung nào mâu thuẫn thì sẽ bị loại bỏ và lúc này sẽ được giải thích bằng án lệ. Giải pháp này dựa vào học thuyết “The knock-out”. Đây là giải pháp được đánh giá là đảm bảo tính công bằng hơn giải pháp ‘The last shot” bởi cả hai học thuyết còn lại đều có vấn đề khi cả hai bên có quá trình đàm phán dài và rất khó để xác định ai là bên đưa ra đề nghị hay chấp nhận cuối cùng. Học thuyết này được áp dụng phổ biến trong hệ thống pháp luật common law [60, tr.229].
Như vậy, về nguyên tắc áp dụng ĐKTMC pháp luật các nước đều cố gắng hướng đến việc hạn chế sự tuỳ tiện của bên áp dụng ĐKTMC bằng cách quy định các điều kiện để ĐKTMC trở thành bộ phận hợp đồng, đó là sự “ý thức trước” hay “nhận thức trước” về các ĐKTMC đó của người bị áp dụng trước khi hợp đồng được xác lập. Bên cạnh đó cũng phải quy định rõ nguyên tắc áp dụng lựa chọn trong trường hợp cả hai bên trong quan hệ hợp đồng đều sử dụng ĐKTMC của mình.
*Vấn đề giải thích điều kiện thương mại chung
Xét trên phương diện lý thuyết, hợp đồng là sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên, qua đó thể hiện sự thống nhất ý chí (còn gọi là sự “ưng thuận”) của các bên với các mong muốn và chủ đích đạt được những hệ quả pháp lý nhất định là việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ ràng buộc các bên trong quan hệ hợp đồng. Với vai trò là “luật” do các bên trong quan hệ hợp đồng tạo ra, về mặt lý luận, các điều khoản quy định trong hợp đồng cần phải đảm bảo các tiêu chí: đầy đủ, rõ ràng, thống nhất, đơn nghĩa, dễ hiểu trong đó tiêu chí “rõ ràng” là quan trọng nhất. Tuy nhiên, không ít hợp đồng tồn tại trên thực tế không phải lúc nào cũng đảm bảo được các tiêu chí nói trên dẫn đến việc các bên không có cách hiểu thống nhất về nội dung hợp đồng và vấn đề giải thích hợp đồng để giải quyết tranh chấp được đặt ra. Mục đích của việc giải thích hợp đồng là nhằm làm rõ nghĩa và phạm vi của hợp đồng hay một điều khoản cụ thể của hợp đồng. Việc giải thích hợp đồng có sử dụng ĐKTMC bên cạnh việc tuân thủ các nguyên tắc chung về giải thích hợp đồng được
pháp luật hợp đồng ghi nhận còn có những nguyên tắc đặc thù nhằm kiểm soát sự lạm dụng của bên được soạn thảo và khi nguyên tắc chung của giải thích hợp đồng có sự xung đột với các nguyên tắc đặc thù này thì những nguyên tắc đặc thù sẽ được ưu tiên [62].
Tính lạm dụng, về hình thức, khi được cấu trúc cụ thể vào từng điều khoản hợp đồng, nó thường biểu hiện ra bên ngoài ở sự mập mờ, tối nghĩa về nội dung, dễ dẫn đến việc loại trừ trách nhiệm hợp đồng của bên được soạn thảo. Vì vậy, pháp luật quy định nguyên tắc giải thích hợp đồng bất lợi cho bên được quyền soạn thảo đối với những điều khoản có cách hiểu khác nhau về kỹ thuật, điều khoản hợp đồng mơ hồ hoặc không rõ nghĩa. Nguyên tắc này được xuất phát từ một thuật ngữ Latinh “verba chatarum forties accipiuntur contra proferentum” nghĩa là “từ ngữ trong văn bản sẽ được giải thích chống lại người chèn nó vào” [60. tr.229]. Về nội dung, tính lạm dụng được thể hiện những ở những điều khoản “loại trừ trách nhiệm” (exemption clause). Điều khoản loại trừ trách nhiệm là những điều khoản loại bỏ hoặc hạn chế trách nhiệm hợp đồng của bên soạn thảo (hoặc bên thứ ba có liên quan đến bên soạn thảo), nó có xu hướng bảo vệ quyền lợi của bên này khi có sự vi phạm hợp đồng hoặc chây ỳ thực hiện hợp đồng. Điều khoản loại trừ trách nhiệm thường được thể hiện ở hai dạng: điều khoản loại bỏ trách nhiệm và điều khoản hạn chế trách nhiệm. Điều khoản loại bỏ trách nhiệm là điều khoản loại bỏ hoàn toàn trách nhiệm của một bên còn điều khoản hạn chế trách nhiệm, mặc dù cùng có bản chất như điều khoản loại bỏ, nhưng thường được biểu hiện ở sự đóng băng trách nhiệm đối với một khoản tiền ấn định đặt trước.
Về nguyên tắc, việc giải thích nội dung hợp đồng chỉ áp dụng trong trường hợp các bên có xung đột và có các cách hiểu khác nhau. Tuy nhiên, việc giải thích phải được xem xét một cách tổng thể dựa trên các yếu tố khác như mức độ hợp lý của việc bảo vệ lợi ích của bên ban hành, mức độ rõ ràng về thông tin của điều khoản đó. Vì vậy, ngoài các quy định của pháp luật, án lệ cũng đóng một vai trò quan trọng trong việc bổ sung nguồn của pháp luật hợp đồng trong việc giải thích các điều khoản soạn sẵn của hợp đồng [7].
*Vấn đề kiểm soát điều kiện thương mại chung bất công bằng
Mục đích của việc kiểm soát tính công bằng đối với các điều khoản hợp đồng soạn sẵn là nhằm cân bằng về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hợp đồng, phân bổ, chia sẻ một cách hợp lý quyền, nghĩa vụ cũng như rủi ro trong hợp
đồng [62]. Việc can thiệp của pháp luật để kiểm soát tính công bằng là nội dung rất phức tạp xuất phát từ những cách tiếp cận khác nhau về lẽ công bằng. Các nội dung cụ thể mà pháp luật phải kiểm soát bao gồm: i/Khi nào thì một điều khoản hợp đồng soạn sẵn được coi là bất công bằng? ii/Các cơ chế kiểm soát điều khoản hợp đồng soạn sẵn bất công bằng? và iii/Hậu quả pháp lý của các điều khoản soạn sẵn bất công bằng.
Tựu chung, việc đánh giá một điều khoản hợp đồng soạn sẵn có dấu hiệu bất công bằng được dựa trên những tiêu chí sau: i/Liệu điều khoản đó có tạo ra sự mất cân bằng rõ rệt (significant imbalance) về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hợp đồng hay không? ii/Liệu điều khoản đó có thực sự cần thiết để bảo vệ lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp ban hành? iii/Liệu điều khoản đó có gây ra thiệt hại (tài chính hoặc phi tài chính) nếu doanh nghiệp cố gắng áp đặt chúng? iv/Mức độ minh bạch, rõ ràng (transparent) của điều khoản đó [42]?
Về cơ bản ĐKTMC bất công bằng được hiểu là những điều khoản, điều kiện hợp đồng tạo ra sự mất cân đối rõ ràng giữa quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng, tạo nên khoản lợi không chính đáng cho bên ban hành và xâm hại lợi ích của bên bị áp đặt và cố tình làm giảm đi sự nhận thức của bên bị áp đặt. Trong những trường hợp như vậy, quyền can thiệp cao nhất của pháp luật là không công nhận hiệu lực của các điều khoản hợp đồng đó. Tuy nhiên, việc quy định về các điều khoản không công bằng trong các văn bản pháp luật được tiếp cận ở những mức độ khác nhau. Có nước chỉ quy định những điều khoản soạn sẵn được giả định là có dấu hiệu bất công bằng, việc kết luận dựa vào đánh giá của thẩm phán (thuật ngữ chuyên môn gọi là grey list). Có nước chỉ quy định danh mục những điều khoản soạn sẵn được coi là bất công bằng, vi phạm sẽ bị không có giá trị pháp lý (black list). Có nước ban hành cả hai danh mục này. Tuy nhiên, pháp luật luôn quy định nguyên tắc chung trong việc đánh giá tính bất công bằng của điều khoản hợp đồng soạn sẵn, đó là sự đi ngược lại nguyên tắc “good faith”.
Quyền phủ quyết giá trị pháp lý của các ĐKTMC đều được trao cho các cơ quan toà án, với tư cách là một hệ thống bảo vệ công lý và lẽ phải, có chức năng giải thích và phát triển pháp luật. Các cơ quan toà án thông qua hoạt động xét xử của mình, cũng có thể can thiệp vào việc xem xét tính hợp pháp của ĐKTMC qua từng vụ án cụ thể. Trong quá trình xét xử toà án có thể điều chỉnh lại các điều kiện