Chỉ những giao dịch dân sự hợp pháp mới làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia giao dịch dân sự. Mọi cam kết, thỏa thuận hợp pháp sẽ có hiệu lực bắt buộc đối với các bên và được pháp luật bảo hộ. Vậy nên để trở thành đối tượng của biện pháp bảo đảm thế chấp, giao dịch phát sinh quyền đòi nợ này phải đáp ứng đủ các điều kiện của một giao dịch dân sự có hiệu lực tại Điều 117 BLDS năm 2015, bao gồm: (i) Chủ thể tham gia có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sựđược xác lập; (ii) Chủ thể tham gia giao dịch dân sự hoàn toàn tự nguyện; (iii) Mục đích và nội dung của giao dịch dân sự được xác lập không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội; (iv) Hình thức của giao dịch dân sự phải phù hợp với quy định của Luật.
Về điểm này, BLDS năm 2015 đã có một số thay đổi so với BLDS năm 2005. Về năng lực xác lập giao dịch, so với điểm a khoản 1 Điều 122 BLDS năm 2005 thì điểm a khoản 1 Điều 117 BLDS năm 2015 đã bổ sung cụm từ “năng lực pháp luật dân sự”, “phải phù hợp với giao dịch được xác lập”, quy định này là hợp lý bởi lẽ giao dịch dân sự trên thực tế rất nhiều và nội dung cũng khác nhau, trong khi đó năng lực hành vi dân sự của cá nhân thì lại phụ thuộc vào một giao dịch cụ thể. Ví dụ như theo khoản 4 Điều 21 BLDS năm 2015, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự chỉđược tự mình tham gia các giao dịch nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt hằng ngày hoặc luật liên quan có quy định khác, còn những giao dịch khác liên quan đến tài sản thì phải được sựđồng ý của người đại diện theo pháp luật. Vậy nên không phải chủ thể nào có năng lực hành vi dân sự thì sẽđược tham gia giao dịch dân sự.
Về vi phạm điều cấm, BLDS năm 2015 đã thay thế cụm từ“pháp luật” bằng từ“luật”. Bởi lẽđiều cấm trong pháp luật thì rất rộng, vô hình chung đang giới hạn sự tự do thỏa thuận của các bên. Đã có trường hợp Tòa án nhân dân tối cao xác định điều cấm dẫn tới giao dịch vô hiệu nằm trong một chỉ thị của Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh,12 điều này là không hợp lý. Cho nên hướng thay đổi theo BLDS năm 2015 là thuyết phục và phù hợp với tinh thần chung của việc sửa đổi BLDS năm 2015 là
12ĐỗVăn Đại (chủ biên) (2015), Bình luận khoa học những điểm mới của Bộ luật Dân sựnăm 2015, Nxb. Hồng Đức, tr. 145.
21
giới hạn quyền hay tự do của các chủ thể phải do luật (tức văn bản do Quốc hội ban hành) quy định.13
Về mục đích của giao dịch, so với Điều 123 BLDS năm 2005 thì Điều 118 BLDS năm 2015 đã bỏ từ “hợp pháp” vì đã được thể hiện ở yêu cầu nội dung và mục đích không vi phạm điều cấm của luật14, việc sửa đổi này nhằm tránh tình trạng quy định thừa mà thôi.
Về việc giới hạn tự do về hình thức, giao dịch dân sự là ý chí, nguyện vọng, mong muốn của các bên, ý chí đó phải được thể hiện ra bên ngoài và cách thức để thể hiện ý chí đó chính là hình thức của giao dịch dân sự. BLDS năm 2015 theo hướng giao dịch dân sựđược tự do về mặt hình thức nhưng trong một sốtrường hợp phải tuân theo quy định của luật thì giao dịch đó mới có hiệu lực. Như vậy, BLDS năm 2015 đã thu hẹp phạm vi quy định về hình thức, từ “pháp luật” sang “luật”, điều này là hợp lý, thuyết phục, thúc đẩy sự tự do của các chủ thể và phù hợp với tinh thần chung của BLDS năm 2015.
Điều kiện quyền đòi nợ phát sinh từ một giao dịch hợp pháp là một điều kiện quan trọng, bởi lẽ nếu giao dịch làm phát sinh quyền đòi nợ hợp pháp sẽ tạo ra quyền đòi nợ hợp pháp và trở thành đối tượng của thế chấp quyền đòi nợ, còn nếu giao dịch làm phát sinh quyền đòi nợ không hợp pháp thì quyền đòi nợ không hợp pháp và không thể trởthành đối tượng của thế chấp quyền đòi nợđược.15