Khi giải quyết tranh chấp hợp đồng bảo đảm liên quan đến xử lý tài sản bảo đảm, đểxác định hợp đồng bảo đảm có hiệu lực hay không, Tòa án luôn luôn phải kiểm tra xem tài sản bảo đảm có thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm hay không hoặc bên bảo đảm có quyền định đoạt đối với tài sản bảo đảm hay không. Nếu là tài sản hình thành trong tương lai thì tại thời điểm giải quyết tranh chấp, phải xác định tài sản đã hình thành hay chưa, đã thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm hay chưa.
Trong quan hệ pháp luật thế chấp quyền đòi nợ, bên thế chấp quyền đòi nợ thường là bên có nghĩa vụ hoặc là người thứba mà người này dùng chính quyền đòi
13ĐỗVăn Đại, tlđd (12), tr. 145.
14ĐỗVăn Đại, tlđd (12), tr. 146.
15
22
nợ của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên khác. Quyền đòi nợ đó có thể thuộc sở hữu chung của một hoặc nhiều người, trong trường hợp thuộc quyền sở hữu của nhiều người thì khi thế chấp phải được sự đồng ý của tất cả chủ sở hữu. Hiện nay, pháp luật Việt Nam đang theo hướng bên thế chấp phải có quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp, khoản 1 Điều 295 BLDS năm 2015 quy định tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm. Quy định này là hợp lý nhằm đảm bảo an toàn cho bên nhận thế chấp trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm không được thực hiện thì bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản thế chấp. Vềđiểm này so với BLDS năm 2005 thì BLDS năm 2015 đã có sự bổ sung, tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, tuy nhiên trừtrường hợp cầm giữ tài sản và bảo lưu quyền sở hữu. Đây là hai biện pháp bảo đảm mới được bổ sung trong BLDS năm 2015.
Tuy nhiên, cũng có quan điểm cho rằng cần cho phép bên thế chấp được sử dụng cả những tài sản mà mình không có quyền sở hữu trọn vẹn, nhưng có một phần quyền và lợi ích nhất định làm tài sản bảo đảm đểđưa vào giao dịch16. Đây là hướng dẫn của UNCITRAL (Hướng dẫn lập pháp về giao dịch bảo đảm của Ủy ban Luật Thương mại quốc tế Liên Hợp Quốc) về giao dịch bảo đảm. Các khuyến nghị trong hướng dẫn này có thể được tiếp thu ở bất kỳ quốc gia nào, kể cả các quốc gia theo truyền thống luật dân sự (civi law) hay thông luật (common law). Liệu quy định tài sản bảo đảm phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm có đi ngược lại với xu hướng chung của quốc tế, và cũng mâu thuẫn với khoản 3 Điều 295 BLDS năm 2015 và Điều 22 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm hay không khi mà quy định tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai, mà tài sản hình thành trong tương lai có thể là tài sản chưa hình thành hoặc tài sản đã hình thành nhưng chỉ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm ( khoản 2 Điều 108 BLDS năm 2015)17. Trong khi đó quyền đòi nợ hình thành trong tương lai là quyền đòi nợ chưa trở thành tài sản của bên thế chấp. Việc mang quyền đòi nợ làm tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ đã tiềm ẩn nhiều rủi ro, nên việc dùng quyền đòi nợ hình thành trong tương lai làm tài sản bảo đảm còn rủi ro hơn cho bên nhận thế chấp. Chính vì
16
UNCITRAL (2007), Legislative Guide on Secured Transactions, tr. 466. Xem toàn văn Hướng dẫn của UNCITRAL (tiếng Anh) tại trang https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media- documents/uncitral/en/09-82670_ebook-guide_09-04-10english.pdf, 10/05/2021.
17
23
vậy nên dù được pháp luật cho phép nhưng quyền đòi nợhình thành trong tương lai vẫn khó có thểđược nhận làm tài sản bảo đảm.