2.1.1.1. Khái quát về dịch vụ công chứng
Theo Từ điển Luật học của Mỹ, công chứng (Notarial) là hoạt động của công chứng viên… Công chứng viên, theo tiếng Latinh là "Notarius". "Notarius" trong Luật Anh cổ là một người sao chép hay trích lục các loại văn bản, giấy tờ khác, người làm chứng. Trong Luật La Mã, là người ghi chép, thư ký, tốc ký, người ghi chép các hoạt động trong nghị viện của tòa án, hoặc ghi chép theo lời người khác đọc, người soạn các di chúc và giấy chuyển nhượng sở hữu [109, tr. 1990].
Theo cách giải thích trên, xét về nguồn gốc, công chứng là nghề sớm xuất hiện trong lịch sử loài người (từ thời La Mã cổ đại), với vai trò ghi chép, soạn thảo văn bản và làm chứng. Nghiên cứu các tài liệu về công chứng cho thấy, trên thế giới có ba hệ thống công chứng: Hệ thống công chứng Latinh tương ứng với hệ thống luật La Mã (còn gọi là hệ thống pháp luật dân sự - Civil Law); hệ thống công chứng Ănglo - Saxon tương ứng với hệ thống pháp luật Ănglo - Saxon (Common Law) và hệ thống công chứng Collectiviste (công chứng tập thể, hệ thống công chứng các nước bao cấp) tương ứng với hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa (Sovietique). So sánh các hệ thống công chứng cho thấy, mặc dù giữa hệ thống công chứng Latinh và hệ thống công chứng Anglo - Saxon có sự khác biệt nhau về cách thức tổ chức, hoạt động, trình tự, thủ tục công chứng, song quan niệm về công chứng ở hai hệ thống này về cơ bản tương đồng. Cả hai hệ thống này đều coi công chứng là một nghề
tự do, công chứng viên hoạt động độc lập, tự chịu trách nhiệm cá nhân về hoạt động của mình. Tuy nhiên, đó là một nghề đặc biệt, đòi hỏi công chứng viên phải có trình độ chuyên môn (ngành luật) và kỹ năng nghiệp vụ được Nhà nước công nhận để có thể đảm bảo tính xác thực cho các hợp đồng vốn rất phức tạp, đa dạng, công chứng viên do Nhà nước bổ nhiệm hoặc công nhận theo các điều kiện, tiêu chuẩn do luật định và hoạt động theo chế độ chứng chỉ hành nghề.
Ở Cộng hòa Pháp (một điển hình của trường phái công chứng Latinh), Điều 1 Pháp lệnh số 45-2500 ngày 02/11/1945 về Điều lệ công chứng của Cộng hòa Pháp quy định: "Công chứng viên là viên chức công, được bổ nhiệm để lập các hợp đồng và văn bản mà theo đó, các bên phải hoặc muốn đem lại tính xác thực giống như các văn bản của các cơ quan công quyền và để đảm bảo ngày, tháng chắc chắn, lưu giữ và cấp các bản sao văn bản công chứng" [62, tr. 8].
Ở Vương quốc Anh (một trong các điển hình của trường phái công chứng Anglo - Saxon), quy chế công chứng năm 1801, 1833, 1834 quy định:
Công chứng viên là viên chức được bổ nhiệm để thực hiện các hành vi công chứng sau: Soạn thảo, chứng nhận hoặc xác lập chứng thư và các giấy tờ khác có liên quan đến việc: chuyển nhượng hoặc xác lập giấy tờ khác có liên quan đến việc chuyển nhượng bất động sản và tài sản cá nhân, giấy ủy quyền liên quan đến bất động sản và tài sản cá nhân ở Anh, xứ Wales, các nước khác thuộc khối cộng đồng Anh hoặc ở nước ngoài; chứng nhận hoặc xác nhận các giấy tờ liên quan đến di chúc, lập kháng nghị hàng hải về sự cố xảy ra đối với tàu và hàng hóa trên tàu trong thời gian tàu đi trên biển [64, tr. 90].
Hệ thống công chứng Collectiviste lại có quan niệm về công chứng khác với hệ thống công chứng Latinh và hệ thống công chứng Anglo - Saxon. Ở hệ thống công chứng Collectiviste, công chứng chưa được coi là một nghề (công chứng viên là công chức nhà nước, kiêm nhiệm cả việc chứng thực (thị thực hành chính); việc công chứng được giao cho cả các chủ thể không phải là công
chứng viên đảm nhiệm; Công chứng viên không có chứng chỉ hành nghề, không phải chịu trách nhiệm dân sự trước khách hàng, chỉ phải chịu trách nhiệm hành chính trước Nhà nước về những sai phạm trong hoạt động của mình). Tuy nhiên, hiện nay trong hệ thống công chứng Collectiviste, hầu hết các nước đã chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường đều có sự đổi mới trong quan niệm về công chứng phù hợp với quan niệm của hệ thống công chứng Latinh và hệ thống Anglo - Saxon, đó là xác định công chứng là một nghề tự do đặt dưới sự quản lý của Nhà nước và đang từng bước tiến hành cải cách công chứng từ mô hình công chứng nhà nước sang mô hình công chứng tự do. Ví dụ: ở Ba Lan, Điều 1 Luật số 176 ngày 14/02/1991 về công chứng quy định: "Công chứng viên được bổ nhiệm để lập những văn bản mà trong đó, các bên phải hoặc muốn đem lại một tính đích thực" [62, tr. 99].
Nếu so sánh giữa hệ thống công chứng Latinh và hệ thống công chứng Anglo Sacxong thì có thể thấy rõ, Công chứng viên tại các nước thuộc hệ thống thứ nhất có vị trí, vai trò, chức năng rõ rệt, quan trọng hơn hẳn hệ thống thứ hai. Hệ thống công chứng của Pháp, Tây Ban Nha, Đức và Trung Quốc mang lại cho Công chứng viên vai trò của "thẩm phán hợp đồng" để đóng vai trò công lý phòng ngừa. Bốn hệ thống này mang lại giá trị chứng minh và hiệu lực thi hành cho văn bản công chứng, điều này rất quan trọng đối với hòa bình xã hội vì chúng mang đến cho người dân sự đảm bảo về pháp luật cho tất cả các thủ tục dân sự cần thiết: hôn nhân, thừa kế, quyền sở hữu đất và thành lập kinh doanh. Công chứng viên không chỉ soạn văn bản mà còn là nhân chứng có đặc quyền của văn bản công chứng được các bên nhất trí. Công chứng viên cũng không phải là nhân viên tư vấn của một bên để gây thiệt hại cho bên kia mà là chuyên gia khách quan và không thiên vị để lập ra những hợp đồng công bằng vì lợi ích của tất cả mọi người. Về quyền sở hữu, Công chứng viên đảm bảo sự an toàn gần như tuyệt đối cho người nắm giữ quyền này. Nhờ đó, ở các nước phương Tây, các tranh chấp về quyền sở hữu gần như
không tồn tại. Nhìn chung các nước thuộc hệ thống pháp luật thành văn đều quy định công chứng là hoạt động của cơ quan công chứng xác nhận tính xác thực và tính hợp pháp của các hành vi pháp lý dân sự, sự kiện pháp lý và các văn bản pháp lý theo các trình tự quy định của pháp luật4
.
Ở Việt Nam, thực hiện chủ trương xã hội hóa hoạt động công chứng, ở từng địa phương, các Phòng công chứng đang được sắp xếp lại và có xu hướng chuyển đổi thành Văn phòng công chứng theo lộ trình đã được xác định5. Theo Luật Công chứng năm 2014: “Công chứng là việc công chứng viên của một tổ chức hành nghề công chứng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sự khác bằng văn bản (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch), tính chính xác, hợp pháp, không trái đạo đức xã hội của bản dịch giấy tờ, văn bản từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài hoặc từ tiếng nước ngoài sang tiếng Việt (sau đây gọi là bản dịch) mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng”6
. Theo tác giả Phạm Thị Mai Trang: Công chứng là hành vi của công chứng viên lập, chứng nhận tính xác thực của các giao dịch nhằm đảm bảo an toàn pháp lý cho các chủ thể tham gia giao dịch, phòng ngừa tranh chấp và vi phạm pháp luật. Văn bản công chứng có giá trị thực hiện và giá trị chứng cứ7
. Tuy nhiên, định nghĩa về công chứng của tác giả Phạm Thị Mai Trang mới chỉ nhắc đến chủ thể trực tiếp thực hiện hoạt động công chứng là công chứng viên và thẩm quyền của công chứng viên chưa có chứng thực bản sao, chứng thực chữ ký, chứng nhận bản dịch như Luật Công chứng năm 2014 quy định. Pháp luật thực định của các nước có những điểm khác nhau, những quan niệm khác nhau về công chứng nhưng về cơ bản đều có những điểm giống nhau: Chủ thể
4 Bộ Tư pháp: Báo cáo tổng thuật pháp luật về công chứng của hệ thống công chứng Latinh (Cộng hòa Pháp,
Cộng hòa liên bang Đức, Tây Ban Nha, Ba Lan, Cộng hòa nhân dân Trung Hoa, Nhật Bản, Hàn Quốc) và một thông tin liên quan đến hệ thống công chứng Anglo Sacxong (tr.4, 2014).
5 Xem: Giáo trình kỹ năng hành nghề công chứng, NXB Tư pháp, 2016 (tập 1; tr.21).
6 Xem: Khoản 1, Điều 2 Luật Công chứng năm 2014.
7 Phạm Thị Mai Trang, Luận văn thạc sĩ luật “xã hội hóa công chứng ở Việt Nam hiện nay, thực trạng và
trực tiếp của hoạt động công chứng là công chứng viên. Công chứng là việc soạn thảo, chứng nhận các giao dịch kinh tế, dân sự, chứng thực các giấy tờ. Ý nghĩa pháp lý của hoạt động công chứng là đảm bảo giá trị thực hiện cho các hợp đồng giao dịch, phòng ngừa tranh chấp và cung cấp chứng cứ nếu có tranh chấp xảy ra.
Như vậy, bản chất công chứng là hoạt động mang tính dịch vụ công (Service public). Với sự tinh thông nghề nghiệp, bằng việc tư vấn, soạn thảo, chứng nhận các hợp đồng, chứng nhận bản dịch, thứng thực các giấy tờ, công chứng viên đã cung cấp dịch vụ bảo đảm an toàn pháp lý cho công dân và các tổ chức khi tham gia giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại. Tác giả luận án xin đưa ra khái niệm về công chứng và hoạt động công chứng như sau: Công chứng là việc Công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp, không trái đạo đức xã hội các giao dịch dân sự, chứng nhận bản dịch, chứng thực bản sao, chứng thực chữ ký nhằm đảm bảo an toàn pháp lý cho các chủ thể tham gia giao dịch, phòng ngừa tranh chấp và vi phạm pháp luật. Văn bản được công chứng có giá trị thi hành đối với các bên liên quan và giá trị chứng cứ, phòng ngừa rủi ro. Hoạt động công chứng là một hoạt động mang tính chất dịch vụ công do các chủ thể có thẩm quyền trong tổ chức hành nghề công chứng tiến hành nhằm đảm bảo tính xác thực, tính hợp pháp và không trái đạo đức xã hội của các văn bản, giấy tờ được công chứng, chứng thực theo đúng quy định của pháp luật. Các chủ thể này tiến hành các công việc trong hoạt động công chứng một cách cẩn trọng, cần thiết, chuẩn mực, chuyên nghiệp, phù hợp với quy định của pháp luật và quy tắc đạo đức hành nghề công chứng.
Dịch vụ công (tiếng Anh là service public; tiếng Pháp là public service) là khái niệm được sử dụng rộng rãi trên thế giới hiện nay. Ở Việt Nam, khái niệm dịch vụ công mới được bàn đến và sử dụng trong thời gian gần đây. Tuy nhiên, dịch vụ công không phải là cái gì mới mẻ mà chính là những hoạt động
phục vụ cho các lợi ích thiết yếu, các quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân và các tổ chức mà Nhà nước có trách nhiệm đảm bảo. Nhà nước có hai chức năng cơ bản: Chức năng quản lý nhà nước đối với mọi lĩnh vực của đời sống kinh tế - xã hội và chức năng phục vụ cho các tổ chức, công dân trong xã hội (chức năng xã hội). Dịch vụ công là những hoạt động phục vụ trực tiếp các lợi ích chung thiết yếu, các quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân và các tổ chức do Nhà nước trực tiếp đảm nhận hoặc chuyển giao cho khu vực tư nhân thực hiện nhằm đảm bảo trật tự và công bằng xã hội8
.Xã hội hóa dịch vụ công là quá trình Nhà nước chuyển giao việc cung ứng dịch vụ công cho khu vực tư nhân thực hiện, hoặc huy động sự tham gia của khu vực tư nhân vào việc cung ứng các dịch vụ này.
Ở Việt Nam, Nghị quyết số 49/NQ-TW của Bộ Chính trị ngày 02-6- 2005 về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 [1] đã xác định: “Xây dựng mô hình quản lý nhà nước về công chứng theo hướng Nhà nước chỉ tổ chức cơ quan công chứng thích hợp; có bước đi phù hợp để từng bước xã hội hóa công việc này”.Xã hội hóa công chứng là quá trình Nhà nước thực hiện đổi mới phương thức tổ chức, hoạt động công chứng, theo đó, Nhà nước từng bước chuyển giao hoạt động công chứng cho các cá nhân, tổ chức hành nghề tự do thực hiện nhằm nâng cao hiệu quả công chứng, đáp ứng yêu cầu kinh tế thị trường và hội nhập quốc tế. Bản chất xã hội hóa công chứng là việc Nhà nước từng bước chuyển giao công chứng - một hoạt động xã hội nghề nghiệp đang do Nhà nước độc quyền thực hiện cho tư nhân và các tổ chức xã hội - nghề nghiệp thực hiện, có nghĩa là từng bước chuyển đổi mô hình công chứng từ công chứng nhà nước sang công chứng tự do, góp phần nâng cao hiệu lực, hiệu quả quản lý nhà nước, đồng thời, nâng cao hiệu quả công chứng, phát huy vai trò công chứng trong đời sống xã hội. Việc xã hội hóa công chứng đã tạo điều kiện
8 Phạm Thị Mai Trang, Luận văn Thạc sĩ luật “Xã hội hóa công chứng ở Việt Nam hiện nay, thực trạng và
thuận tiện cho người dân trong việc thực hiện các yêu cầu công chứng, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức, góp phần phòng ngừa vi phạm pháp luật, bảo đảm trật tự, an toàn xã hội. Đặc biệt, hoạt động công chứng đã góp phần quan trọng vào việc phòng ngừa các tranh chấp, khiếu nại trong lĩnh vực đất đai, nhà ở - lĩnh vực vốn phức tạp và tiềm ẩn nhiều nguy cơ tranh chấp. Không thể phủ nhận công chứng là “lá chắn” phòng ngừa hữu hiệu, đảm bảo an toàn pháp lý cho các hợp đồng, giao dịch, tiết kiệm thời gian, chi phí cho xã hội, giảm thiểu “gánh nặng” pháp lý cho Tòa án trong việc giải quyết các tranh chấp dân sự, kinh tế.
2.1.1.2. Nhận diện hành vi gây thiệt hại trong hoạt động công chứng
Nhận diện được hành vi gây thiệt hại trong hoạt động công chứng là vấn đề rất quan trọng để xác định hành vi gây thiệt hại đó được cấu thành bởi các yếu tố nào. Đây cũng chính là vấn đề lý luận mà các nhà khoa học còn nhiều quan điểm khác nhau về vấn đề này. Xét một cách tổng quan, các nhà khoa học cho rằng, hành vi gây thiệt hại trong hoạt động công chứng được nhận diện gồm những yếu tố sau:
Thứ nhất, hành vi gây thiệt hại trong hoạt động công chứng trước tiên và
chủ yếu do công chứng viên thực hiện. Vì công chứng là hành vi của Công chứng viên lập, chứng nhận tính xác thực của các giao dịch nhằm đảm bảo an toàn pháp lý cho các chủ thể tham gia giao dịch, phòng ngừa tranh chấp và vi phạm pháp luật9. Chủ thể thực hiện hoạt động công chứng trực tiếp và chủ yếu là các công chứng viên. Điều này được minh chứng bởi cả ba hệ thống công chứng trên thế giới như phân tích ở trên, công chứng là hoạt động được thực hiện bởi chủ thể là công chứng viên. Tuy nhiên, ngoài chủ thể chính là Công chứng viên, còn có các chủ thể khác tham gia cùng thực hiện hoạt động công chứng như trợ lý công chứng viên, người phiên dịch… họ được pháp luật giao
9 Phạm Thị Mai Trang, Luận văn Thạc sĩ luật “Xã hội hóa công chứng ở Việt Nam hiện nay, thực trạng và
cho thực hiện một số công việc nhất định. Chẳng hạn như, tại Cộng hòa Pháp, thư ký công chứng làm một chức danh chính thức, có tiêu chuẩn điều kiện và nhiệm vụ quyền hạn rất rõ ràng. Cụ thể là thư ký chỉ được thực hiện việc thừa ủy quyền khi đáp ứng một trong các điều kiện gồm: Thi đỗ kỳ thi về khả năng hành nghề công chứng hoặc có bằng cao học công chứng hoặc có bằng thư ký hạng nhất theo quy định hoặc đã có ít nhất 6 năm làm việc với tư cách là thư