minh thị dẫn đến nhiều cách hiểu trong thực tiễn xét xử. Đơn cử như thời hạn đưa ra thông báo được quy định tại Điều 39 (1) là “một khoảng thời gian hợp lý”, khó lòng xác định chính xác thời hạn bao lâu ngoài quy định thời hạn đưa ra thông báo tối đa là 02 năm quy định tại Điều 39 (2). Hay vi phạm cơ bản được định nghĩa tại Điều 25 là vi phạm khiến cho một bên “trong một chừng mực đáng kể bị mất cái mà họ có quyền chờ đợi trên cơ sở hợp đồng” mà không giải thích thế nào là cái mà bên bị vi phạm “có quyền chờ đợi” trong hợp đồng. Điều 39 (1) có nhắc đến nội dung thông báo được gửi đến cho bên vi phạm phải bao gồm “tin tức về việc không phù hợp” mà không chi tiết các tin tức đó bao gồm những gì. Quy định tại Điều 46 (3) cũng mang tính chung chung khi quy định rằng bên mua có quyền yêu cầu bên bán sửa chữa hàng hóa không phù hợp với hợp đồng “trừ những trường hợp khi điều này không hợp lý xét theo tất cả các tình tiết”. Tất cả những quy định không minh thị đó suy cho cùng buộc các bên trong hợp đồng, người mà có ý định lựa chọn chế tài này phải có sự đánh giá, cân nhắc tính hợp lý xét theo mọi tình tiết, cũng như phải đứng trên góc độ của người thứ ba có hoàn cảnh tương tự. Không những thế, phán quyết trên thực tiễn đa dạng và linh hoạt nên còn yêu cầu sự tìm hiểu nhất định đồng thời lưu tâm đến các nghĩa vụ chứng minh cần thiết từ người áp dụng nếu họ muốn đạt được một kết quả như mong đợi. Những vấn đề này một lần nữa cho thấy “tính hợp lý” là một ưu thế cho bên vi phạm khi mà họ sẽ nhận được một chế tài công bằng nhưng lại đặt nặng vấn đề tính toán và cân nhắc cũng như nghĩa vụ cho bên bị vi phạm.
Từ đó, xem xét thiện chí của bên bị vi phạm và tiềm năng hợp tác lâu dài của các bên, lợi ích mà bên bị vi phạm mong đợi từ hợp đồng, bên bị vi phạm không nhất thiết phải lựa chọn chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng để theo đuổi những lợi ích từ nghĩa vụ hợp đồng bị bỏ lỡ. Nếu bên bán vi phạm nghiêm trọng, không thiện chí, lợi ích hợp đồng là có thể thay thế, các chế tài khác như hủy bỏ hợp đồng cùng với bồi thường thiệt hại sẽ khả thi và hợp lý hơn là buộc thực hiện đúng hợp đồng. Và nếu không thể đánh giá tương đối về tính hợp lý của yêu cầu buộc thực hiện đúng hợp đồng, bên bị vi phạm thường cân nhắc không theo đuổi việc kiện tụng để tránh mất thời gian, công sức và tiền bạc.
Thứ hai, khả năng khắc phục hậu quả và chi phí so sánh với chế tài khác. Lợi ích không thể thay thế (hàng hóa là độc nhất không thể thay thế như: tác phẩm nghệ thuật, đồ cổ…, vấn đề thời gian cho chuẩn bị hàng hóa hợp đồng) là lý do thuyết phục để áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng cho mục đích duy trì mối quan hệ hợp đồng. Nhưng nếu hàng hóa là đối tượng có thể dễ dàng tìm được trên thị trường, vi phạm nhỏ nhặt mà bên bị vi phạm có thể tự khắc phục hoặc dễ dàng tìm được người thứ ba hỗ trợ khắc phục thì việc áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng tỏ ra khiên cưỡng. Sẽ bất hợp lý nếu bên mua trì hoãn, mất chi phí và kiện tụng
một cách không chắc chắn khi mà có thể tìm đến thị trường mua hàng hóa thay thế - đáp ứng được nhu cầu kinh tế ngay lập tức và đòi bên bán bồi thường thiệt hại83.
Chi phí hợp đồng (được nhắc đến ở trên) được tính toán cho cả giai đoạn khắc phục vi phạm, phục hồi lợi ích và đền bù xứng đáng cho thiệt hại. Buộc thực hiện đúng hợp đồng xét về tổng thể sẽ không đạt ưu thế về chi phí trong mọi hoàn cảnh. Bên mua sẽ không nhất thiết phải buộc bên bán thực hiện đúng hợp đồng để mua được một máy móc, dưa hấu hay bất kỳ thứ hàng hóa thông thường nào khác, cái mà dễ dàng tìm được trên thị trường. Người này có thể đã phải trải qua giai đoạn tiền hợp đồng để tìm kiếm được đối tác phù hợp với chất lượng hàng hóa tốt, giá cả phải chăng. Do đó, nếu không là trường hợp đặc biệt, anh ta chỉ cần lựa chọn chế tài nào đơn giản nhất chẳng hạn như tìm kiếm một đối tác khác và yêu cầu bồi thường thiệt hại hợp đồng cho cả phần đáng ra được bù đắp bằng yêu cầu buộc thực hiện. Bên mua cũng không thể buộc bên bán vượt mọi trở ngại về khoảng cách địa lý, về thủ tục hải quan… để thay thế hàng hóa – cái mà có thể sửa chữa hay buộc bên bán vượt ngàn dặm xa xôi chỉ để sửa chữa những khiếm khuyết nhỏ nhặt của hàng hóa. Việc khắc phục sẽ đơn giản và hợp lý hơn nhiều nếu bên mua tự mình hoặc thông qua người thứ ba thuận lợi sửa chữa hàng hóa rồi yêu cầu bên bán giảm giá hoặc bồi thường. Hoặc bên mua cũng có thể bán hàng hóa đó đi rồi tìm kiếm một đối tác mới nếu xét về khía cạnh kinh tế, việc này tốn kém ít hơn về chi phí.
Giả sử trong trường hợp hàng hóa là đồ cũ được bán lại thì chi phí cho sửa chữa hay thay thế có thể ngang với chi phí mua cái mới. Lựa chọn chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trong trường hợp này rõ ràng là không phù hợp về lợi ích kinh tế kinh tế. Vậy thì, xét cho cùng, mục đích kinh tế vẫn là cái mà người ta quan tâm sau cùng của mỗi hợp đồng. Chế tài hay bất cứ biện pháp khắc phục nào đều hướng đến khả năng khôi phục lại lợi ích và những gì mà các bên bị mất trong hợp đồng. Trường hợp chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng không cho thấy ưu thế hoặc gây khó khăn trong việc áp dụng cũng như gây tốn kém về chi phí, nó sẽ phải nhường chỗ cho các chế tài khác.
2.2.2 Mức độ phổ biến của việc áp dụng trên thực tế
Một trong những khó khăn hiện tại trong việc áp dụng của chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng là thiếu sự phổ biến đối với hệ thống pháp luật thông luật. Cho dù nó có bộc lộ ưu thế về tính hợp lý, thiện chí và hợp tác hay vãn hồi những lợi ích hợp đồng không thể thay thế nhưng với một thói quen pháp lý lâu đời của các quốc gia thông luật thì chế tài này vẫn chưa thể được vận dụng cho đúng với những hoàn cảnh
83 Bradford Stone and Santiago González Luna M. (2012), “Aggrieved buyer's right to performance or money damages under the CISG, U.C.C., and Mexican Commercial Code”, Journal of law and commerce, vol. 30, tr.25 damages under the CISG, U.C.C., and Mexican Commercial Code”, Journal of law and commerce, vol. 30, tr.25
đáng ra nó là chế tài được lựa chọn hàng đầu84. Tác giả đánh giá đây chỉ là một khó khăn tạm thời bởi các lý do sau:
Thứ nhất, khó khăn trong việc thay đổi tư duy pháp lý đã trở thành thói quen trong hệ thống pháp luật thông luật. Đây là một cộng đồng rộng lớn với nhiều quốc gia. Mỗi quốc gia có những đặc trưng riêng về kinh tế, chính trị, văn hóa, xã hội là những yếu tố thuộc về cơ sở hạ tầng và kiến trúc thượng tầng gây ảnh hưởng đáng kể đến sự hình thành và áp dụng pháp luật. Do đó, nếu một quốc gia không quy định bắt buộc áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, đồng thời thói quen pháp lý khiến cho thương nhân quốc gia này không muốn bị buộc áp dụng chế tài đó, quyền lựa chọn áp dụng theo Điều 28 CISG của một bên gây cản trở cho bên còn lại.
Mặc dù pháp luật thông luật Anh về hợp đồng, giống như bất kỳ chi nhánh nào khác của hệ thống này, được xem là có ảnh hưởng ở nhiều nơi trên thế giới, đặc biệt là các khu vực pháp lý của khối thịnh vượng chung và hệ thống pháp luật thông luật, sự tự mãn đó không còn tồn tại trong bối cảnh Toàn cầu hoá và tự do hóa thương mại quốc tế. Vương quốc Anh vẫn chưa phê chuẩn CISG, có lẽ vì niềm tự hào về luật phổ quát lâu đời của nó, về chủ nghĩa đế quốc pháp lý hoặc trong cái cảm giác khoan dung lâu đời của mình về sự vượt trội của luật pháp Anh đối với bất cứ điều gì khác – cái mà thậm chí có thể thách thức nó. Cho dù các quốc gia thương mại lớn và có tầm ảnh hưởng, chẳng hạn như các quốc gia Bắc Mỹ, bao gồm Hoa Kỳ và hầu hết các quốc gia châu Âu, đều đã tham gia CISG85.
Bởi vương quốc Anh không là thành viên CISG, nghiên cứu của đề tài trong việc đánh giá khó khăn trong việc thay đổi tư duy pháp lý đã trở thành thói quen trong hệ thống pháp luật thông luật sẽ tập trung vào pháp luật Mỹ.
Thói quen pháp lý của các quốc gia theo truyền thống thông luật, điển hình như Mỹ xuất phát từ yếu tố lịch sử. Sự thay đổi theo xu hướng cho phép áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng có xuất hiện nhưng với tốc độ rất chậm. Mặt khác, đối với các quốc gia này, buộc thực hiện đúng hợp đồng chỉ là một chế tài ngoại lệ, được áp dụng chỉ khi chế tài bồi thường thiệt hại không phù hợp. Trên khía cạnh lịch sử, Tòa án thông thường trong hệ thống tư pháp Mỹ thường đưa ra biện pháp khắc phục dưới hình thức bồi thường bằng tiền. Nếu nguyên đơn muốn một biện pháp khác, chẳng hạn một yêu cầu buộc thực hiện đúng hợp đồng, Tòa án này sẽ không chấp