7. Kêt cấu của luận án
3.2.1.3. Hình thức làm việc của người laođộngnước ngoài
Điều kiện về hình thức làm việc là điều kiện không được quy định cụ thể trong BLLĐ năm 2012 mà được điều chỉnh trong Nghị định số 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016, là quy định chung cho cả các hình thức người nước ngoài làm việc tại Việt Nam bao gồm cả NLĐ nước ngoài và những chủ thể khác như tình nguyện viện, người cung cấp dịch vụ theo hợp đồng (thực hiện công việc theo hợp đồng dịch vụ), người chịu trách nhiệm thành lập hiện diện thương mại (thực hiện công việc liên quan đến thành lập hiện diện thương mại tại Việt Nam, không được trực tiếp cung cấp dịch vụ).
Các hình thức làm việc của NLĐ nước ngoài gồm có các hình thức như sau:
i) Di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp
Nam làm việc trong các hiện diện thương mại được thành lập tại Việt Nam như Chi nhánh, Văn phòng đại diện của pháp nhân nước ngoài tại Việt Nam theo các vị trí gồm có: người quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia, lao động kỹ thuật với khoảng thời gian là 01 năm, nội dung công việc phụ thuộc vào chức năng của hiện diện thương mại của Việt Nam là chi nhánh hoặc là văn phòng đại diện. (Điều 3 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP)
ii) Chào bán dịch vụ
“Chào bán dịch vụ” là trường hợp NLĐ nước ngoài được cử đến Việt Nam
làm việc với tư cách là đại diện cho người cung cấp dịch vụ ở nước ngoài, NLĐ không được trực tiếp bán dịch vụ đó cho đối tác Việt Nam, mà chỉ là đàm phán với đối tác Việt Nam để bán dịch vụ.
iii) Làm việc cho tổ chức phi chính phủ nước ngoài, tổ chức quốc tế tại Việt Nam được phép hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam
Địa vị pháp lý của tổ chức phi chính phủ ngang bằng với một pháp nhân nước ngoài thông thường, nhưng địa vị pháp lý của tổ chức quốc tế là các tổ chức liên chính phủ được xác định theo các điều ước quốc tế nên một số trường hợp còn được hưởng quyền ưu đãi miễn trừ. Ví dụ như một số NLĐ là nhân viên và chuyên gia của Liên hợp quốc sẽ được hưởng các quyền ưu đãi và miễn trừ theo quy định của Công ước quyền ưu đãi và miễn trừ của Liên hợp quốc năm 1946 (Quy định tại Article V và Article VI).
iv) Nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia, lao động kỹ thuật
Đây là hình thức làm việc gây nhiều tranh cãi bởi vì các hình thức làm việc này bị quy định trùng lặp, không cần thiết đưa ra vào quy định về hình thức làm việc. Liệu có nên gọi đây là hình thức làm việc hay không khi đây được coi chức danh hoặc tiêu chí về nghề nghiệp cụ thể đã được quy định tại Điều 170 BLLĐ năm 2012 về Điều kiện tuyển dụng lao động là công dân nước ngoài.53
v) Thực hiện hợp đồng lao động
Với hình thức thực hiện HĐLĐ thì NLĐ vào Việt Nam làm việc để thực hiện các HĐLĐ sẽ được ký kết tại Việt Nam. Theo Cam kết trong WTO thì đây là hình thức về nhân sự khác. Ngoài những NLĐ nước ngoài được phép vào Việt Nam làm việc trong các hiện diện thương mại của Việt Nam thì các thương nhân nước ngoài đã có hiện diện thương mại tại Việt Nam có quyền tuyển dụng thêm những NLĐ nước ngoài từ ngoài lãnh thổ Việt Nam vào làm việc khi lao động Việt Nam không đáp ứng được yêu cầu của công việc. Ngoài ra, hình thức này sẽ áp dụng một số NLĐ nước ngoài làm việc cho những NSDLĐ phải là các thương nhân nước ngoài được hưởng các Cam kết của WTO hoặc
53
Điều 170 BLLĐ năm 2012 về Điều kiện tuyển dụng lao động là công dân nước ngoài: “Doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân, nhà thầu trong nước chỉ được tuyển lao động là công dân nước ngoài vào làm công việc quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia và lao động kỹ thuật mà lao động Việt Nam chưa đáp ứng được theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh.”
AEC như tổ chức nghề nghiệp, cơ sở giáo dục, viện nghiên cứu…
vi) Thực hiện các loại hợp đồng hoặc thỏa thuận về kinh tế, thương mại, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khoa học kỹ thuật, văn hóa, thể thao, giáo dục, giáo dục nghề nghiệp và y tế
Đây là hình thức làm việc tương tự với hình thức nhà cung cấp dịch vụ theo hợp đồng. Đây là trường hợp thương nhân nước ngoài không có hiện diện thương mại tại Việt Nam, phải cử NLĐ nước ngoài sang Việt Nam để thực hiện các hợp đồng thương mại, ngân hàng, bảo hiểm, khoa học kỹ thuật, văn hóa, thể thao, giáo dục.
vii) Tham gia thực hiện các gói thầu, dự án tại Việt Nam
Khi thực hiện các gói thầu tại Việt Nam nhà thầu nước ngoài phải ưu tiên tuyển dụng NLĐ Việt Nam, nếu có nhu cầu sử dụng NLĐ nước ngoài thì phải làm các thủ tục tuyển dụng theo quy định của pháp luật Việt Nam. Nhưng hình thức tuyển dụng NLĐ nước ngoài thì phải theo các hình thức đã được quy định phía trên như thực hiện HĐLĐ hoặc di chuyển nội bộ trong doanh nghiệp.
Hình thức NLĐ nước ngoài làm việc trong các dự án được quy định riêng tại khoản 2 Điều 7 Nghị định 11/2016 một trong các trường hợp NLĐ nước ngoài không thuộc diện cấp GPLĐ là trường hợp NLĐ nước ngoài “Vào Việt Nam để cung cấp dịch vụ tư vấn về chuyên môn và kỹ thuật hoặc thực hiện các nhiệm vụ khác phục vụ cho công tác nghiên cứu, xây dựng, thẩm định, theo dõi đánh giá, quản lý và thực hiện chương trình, dự án sử dụng nguồn hỗ trợ phát triển chính thức (ODA) theo quy định hay thỏa thuận trong các điều ước quốc tế về ODA đã ký kết giữa cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam và nước ngoài”. Quyết định 119/2009/QĐ-TTg về việc ban hành quy chế chuyên gia nước ngoài thực hiện các chương trình, dự án tài trợ bằng nguồn vốn phát triển chính thức (ODA) đã định nghĩa NLĐ nước ngoài là các“Chuyên gia nước ngoài” là người không có quốc tịch Việt Nam vào Việt Nam để cung cấp dịch vụ tư vấn về chuyên môn và kỹ thuật hoặc thực hiện các nhiệm vụ khác phục vụ cho công tác nghiên cứu, xây dựng, thẩm định, theo dõi đánh giá, quản lý và thực hiện chương trình, dự án ODA theo quy định hay thỏa thuận trong các Điều ước quốc tế về ODA đã ký kết giữa cơ quan có thẩm quyền của Bên Việt Nam và Bên nước ngoài” (Điều 1, Quyết định 119/2009/QĐ-TTg). Theo Quyết định này, các chuyên gia nước ngoài được hưởng các ưu đãi về thị thực, ngoại hối, đăng ký lưu trú, đi lại, thuế thu nhập cá nhân.
Quy định về hình thức làm việc trong Nghị định 11/2016 NĐ-CP phù hợp với các cam kết của Việt Nam trong các điều ước quốc tế đa phương của các tổ chức quốc tế liên chính phủ như WTO và AEC, nhưng còn thiếu các quy định trong cam kết song phương về lao động với một số các quốc gia như hình thức làm việc kết hợp với kỳ nghỉ được quy
định trong Thỏa thuận giữa Chính phủ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Chính phủ Austrialia về chương trình lao động kết hợp kỳ nghỉ, do Thỏa thuận này có hiệu lực từ ngày 01 tháng 3 năm 2017 sau khi Nghị định 11/2016 có hiệu lực.