TRONG LĨNH VỰC QUẢNG CÁO Ở VIỆT NAM HIỆN NAY
4.2.1. Hoàn thiện nội dung pháp luật về cạnh tranh trong lĩnhvực quảng cáo vực quảng cáo
Trên cơ sở tổng kết quá trình thực hiện pháp luật về cạnh tranh trong lĩnh vực quảng cáo ở nước ta thời gian qua và rà sốt tồn diện các quy định pháp luật hiện hành điều chỉnh các hành vi, quan hệ cạnh tranh trong lĩnh vực quảng cáo; việc hoàn thiện nội dung pháp luật về cạnh tranh trong lĩnh vực quảng cáo cần chú trọng bổ sung và hoàn thiện các vấn đề sau đây:
Thứ nhất, pháp luật về cạnh tranh trong lĩnh vực quảng cáo cần
xác định bản chất “thương mại” của hoạt động quảng cáo để từ đó xác
Quảng cáo trong hoạt động kinh doanh về cơ bản là một hình thức tiếp thị và được sử dụng để khích lệ hoặc thuyết phục người tiêu dùng chấp thuận một lời đề nghị thương mại. Thông điệp quảng cáo thường được thể hiện trên phương tiện truyền thông khác nhau, bao gồm phương tiện truyền thơng đại chúng như báo chí, quảng cáo truyền hình, tạp chí, đài phát thanh quảng cáo, quảng cáo ngồi trời, hoặc cách thức mới như blog, web hoặc tin nhắn. Mục tiêu của quảng cáo thường là quảng bá thương hiệu và uy tín của doanh nghiệp hoặc để bán sản phẩm, bởi vậy, các phương thức của quảng cáo nhằm vào đối tượng người tiêu dùng hoặc các nhà đại diện và phân phối. Có thể xuất hiện các loại quảng cáo với các mục tiêu cụ thể như:
* Quảng cáo tiên phong phát triển các nhu cầu cơ bản, đó là nhu cầu về một loại sản phẩm chứ không phải là một thương hiệu cụ thể. Quảng cáo này được áp dụng trong giai đoạn đầu giới thiệu sản phẩm với khách hàng tiềm năng.
* Quảng cáo cạnh tranh để phát triển nhu cầu lựa chọn, đó thường là nhu cầu sản phẩm của một nhà sản xuất cụ thể hơn là một loại sản phẩm chung chung. Một doanh nghiệp đổi mới thường được dựa vào quảng cáo cạnh tranh theo như vòng đời sản phẩm. Sau quá trình tiên phong, hầu hết các nhà sản xuất đang cung cấp các sản phẩm cạnh tranh, các doanh nghiệp phải sáng tạo những ưu điểm vượt trội cho sản phẩm của mình để vượt qua các đối thủ cạnh tranh. Điều này thường là tình hình trong một thị trường đang chín muồi.
* Quảng cáo nhắc nhở để giữ vững tên tuổi sản phẩm trước cơng chúng. Loại hình quảng cáo này rất hữu ích khi các sản phẩm đã đạt được sự thống trị thị trường. Ở đây, các nhà quảng cáo có thể chọn cách quảng cáo hiển thị tên như một lời nhắc nhở. Quảng cáo nhắc nhở có thể được coi như một cách để duy trì một sản phẩm với vị trí dẫn đầu trên thị trường.
Như vậy, các doanh nghiệp khi thực hiện quảng cáo trên thị trường thường là nhằm mục tiêu để bán sản phẩm. Điều này mới thể hiện rõ bản chất của cạnh tranh trong hoạt động kinh doanh. Quảng cáo nhằm cạnh tranh là để phát triển, kích thích nhu cầu lựa chọn của người tiêu dùng đối với sản phẩm được đưa ra quảng cáo. Bởi vậy, chỉ có quảng cáo mang tính thương mại với có tính cạnh tranh sâu sắc, cịn các quảng cáo phi thương mại nếu xuất hiện dấu hiệu bơi nhọ, nói xấu, kích động đối thủ thì dường như khơng phải đối tượng điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh, mà có thể là đối tượng điều chỉnh của các lĩnh vực pháp luật khác.
Nói đến cạnh tranh khơng lành mạnh, chỉ có thể là cạnh tranh trong kinh doanh, thương mại. Bởi vậy, cần xác địch rõ bản chất thương mại và mục đích cạnh tranh của các hành vi quảng cáo. Từ đó, việc nhận diện các hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực quảng cáo sẽ cụ thể và rõ ràng hơn. Trên thực tế, pháp luật thương mại và pháp luật cạnh tranh không điều chỉnh hoạt động quảng cáo phi thương mại. Điều này sẽ giúp cho hoạt động quảng cáo mang tính thương mại được thơng suốt, thuận lợi hơn về mặt quản lý nhà nước. Cho nên, việc điều chỉnh hoạt động quảng cáo nhằm mục đích cạnh tranh chỉ tập trung trong một hoặc hai văn bản nhất định, như Luật Cạnh tranh và một văn bản hướng dẫn thi hành Luật này có liên quan đến hoạt động quảng cáo. Các văn bản luật khác như: Luật Thương mại, Luật Quảng cáo chỉ nên quy định cấm các hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh theo quy định của pháp luật cạnh tranh. Điều này sẽ giúp cho các quy định liên quan đến quảng cáo nhằm mục đích cạnh tranh được thống nhất và nâng cao vai trị và tầm quan trọng thích đáng của pháp luật cạnh tranh trong xử lý các vụ việc cạnh tranh không lành mạnh.
Thứ hai, pháp luật về cạnh tranh trong lĩnh vực quảng cáo cần bổ
sung các quy định để làm rõ tiêu chí nhận diện hành vi cạnh tranh khơng
Như trên đã phân tích, để thực hiện được mục đích cạnh tranh trong kinh doanh các hành vi quảng cáo phải là quảng cáo thương mại nhằm quảng cáo sản phẩm hàng hóa, dịch vụ đến người tiêu dùng, nhưng trong quá trình cạnh tranh, các chủ thể hành vi quảng cáo đã thực hiện những thủ đoạn không lành mạnh để giành giật khách hàng về phía mình hoặc để thu lợi nhuận tối đa một cách khơng chính đáng, làm phương hại đến lợi ích của các đối thủ cạnh tranh, của người tiêu dùng và xã hội. Vì vậy cần xác định rõ các tiêu chí để nhận diện các hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực quảng cáo, cụ thể:
(i) Về khái niệm chung, có thể đưa ra định nghĩa:
“Hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh là hành vi quảng cáo thương mại nhằm mục đích cạnh tranh, được tiến hành bởi các doanh nghiệp Việt Nam, hợp tác xã, doanh nghiệp nước ngoài hoạt động tại Việt Nam, hiệp hội ngành, nghề kinh doanh trên thị trường, đã vi phạm các quy định của pháp luật cạnh tranh và trái với các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh, gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác hoặc người tiêu dùng”.
(ii) Đặc điểm nhận diện chung các hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực quảng cáo:
- Là hành vi quảng cáo thương mại nhằm mục đích cạnh tranh;
- Do các doanh nghiệp Việt Nam, hợp tác xã, doanh nghiệp nước ngoài hoạt động tại Việt Nam, hiệp hội ngành, nghề kinh doanh trên thị trường thực hiện;
- Hành vi này đã vi phạm các quy định của pháp luật cạnh tranh và trái với các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh;
- Gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác hoặc người tiêu dùng…
Tuy nhiên, với khái niệm và đặc điểm nhận diện ở trên, pháp luật cạnh tranh cũng cần quy định và làm rõ thế nào là “các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh”.
Thứ ba, pháp luật về cạnh tranh trong lĩnh vực quảng cáo cần bổ
sung các quy định và chế tài phù hợp để đảm bảo các chủ thể phải tuân thủ chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh khi thực hiện cạnh tranh trong lĩnh vực quảng cáo
Trong hoạt động kinh doanh, thương nhân sử dụng nhiều công cụ khác nhau để nâng cao năng lực cạnh tranh và vị thế của mình trên thị trường. Quảng cáo cũng là một trong số đó. Để nâng cao hiệu quả của hoạt động quảng cáo, đồng thời bảo vệ quyền và lợi ích của người tiêu dùng, đối thủ cạnh tranh và nhà nước, doanh nghiệp phải vừa tuân thủ pháp luật và nâng cao ý thức về đạo đức kinh doanh.
Nhắc tới khái niệm “đạo đức kinh doanh”, người ta thường cho rằng đó là một yếu tố rất trừu tượng hoặc không cụ thể. Nhưng thực tế lại cho thấy, mức độ phát triển bền vững của doanh nghiệp gắn liền với đạo đức kinh doanh, sự tăng trưởng về lợi nhuận gắn liền với việc nghiêm túc tuân thủ đạo đức kinh doanh. Đạo đức kinh doanh là một bộ phận cấu thành và không tách rời của đạo đức xã hội nói chung. Có nhiều định nghĩa về đạo đức kinh doanh, theo Ferrels và John Fraedrich “Đạo đức kinh doanh bao gồm những nguyên tắc cơ bản và tiêu chuẩn điều chỉnh hành vi trong thế giới kinh doanh. Tuy nhiên, việc đánh giá một hành vi cụ thể là đúng hay sai, phù hợp với đạo đức hay không sẽ được quyết định bởi nhà đầu tư, nhân viên, khách hàng, các nhóm có quyền lợi liên quan, hệ thống pháp lý cũng như cộng đồng” [89]. Cịn theo ơng Phillip V. Lewis, Giảng viên Đại học Abilene Christian, Hoa Kỳ thì: “Đạo đức kinh doanh là tất cả những quy tắc, tiêu chuẩn, chuẩn mực đạo đức hoặc luật lệ để chỉ dẫn hành vi ứng xử chuẩn mực và sự trung thực (của một tổ chức) trong những trường hợp nhất định”…
Tuy nhiên, qua nghiên cứu, tổng hợp các ý kiến tại các cuộc hội thảo, trên
báo chí và trong xã hội, có thể định nghĩa khái quát như sau: “Đạo đức kinh
doanh là một tập hợp những nguyên tắc, quy tắc, chuẩn mực đạo đức hoặc luật lệ có tác dụng chỉ dẫn, điều chỉnh và kiểm soát hành vi nhằm bảo đảm chuẩn mực và sự trung thực trong hoạt động của chủ thể kinh doanh”.
Với tư cách là một dạng đạo đức nghề nghiệp mang tính đặc thù cao vì gắn liền với các lợi các kinh tế, đạo đức kinh doanh chính là phạm trù đạo đức được vận dụng vào hoạt động kinh doanh, nhưng nó khơng tách rời nền tảng của nó là đạo đức xã hội chung và phải chịu sự chi phối bởi một hệ giá trị và chuẩn mực đạo đức xã hội. Đạo đức kinh doanh bao gồm các ngun tắc và chuẩn mực gì? Có 2 yếu tố quan trọng nhất, đó là tính trung thực và sự tơn trọng con người. Tính trung thực địi hỏi chủ thể kinh doanh khơng dùng các thủ đoạn gian xảo hoặc phi pháp để kiếm lời và cạnh tranh không lành mạnh. Đối với đối tác, khách hàng và người tiêu dùng, chủ thể kinh doanh phải giữ chữ tín trong kinh doanh, theo đó doanh nghiệp, doanh nhân phải giữ chữ tín trong quan hệ, bảo đảm thực hiện đúng nghĩa vụ và cam kết; không sản xuất kinh doanh hàng giả, hàng nhái, hàng kém chất lượng, hàng độc hại cho sức khỏe con người, quảng cáo sai sự thật, vi phạm quyền sở hữu trí tuệ. Đối với Nhà nước, chủ thể kinh doanh phải chấp hành nghiêm luật pháp của Nhà nước, theo đó doanh nghiệp, doanh nhân khơng trốn thuế, lậu thuế, sản xuất kinh doanh những mặt hàng quốc cấm. Đối với xã hội, chủ thể kinh doanh không kinh doanh những hàng hóa hay dịch vụ có hại cho thuần phong mỹ tục, ảnh hưởng đến giáo dục con người, thực hiện các trách nhiệm xã hội.
Hoạt động quảng cáo là một quá trình từ thiết kế, xây dựng, sản xuất sản phẩm quảng cáo và thông qua phương tiện quảng cáo để truyền tải thông tin quảng cáo đến với người tiêu dùng. Thông tin trong quảng cáo là một chiều, độc thoại, không chỉ dừng ở việc thông báo đến người tiêu dùng sự tồn tại của hàng hố, dịch vụ mà họ cần. Nó cịn có cịn có nhiệm vụ giúp người
mua có sự lựa chọn và quyết định mua một loại hàng hoá giữa rất nhiều loại hàng hố, dịch vụ có tính năng, cơng dụng tương tự nhau trên thị trường. Vì vậy, quảng cáo phải trung thực, thơng tin trong quảng cáo phải chính xác. Người quảng cáo phải cung cấp thơng tin đầy đủ, thơng tin trong quảng cáo khơng được thổi phồng, phóng đại q sự thật vốn có. Bên cạnh đó, pháp luật cũng cần đảm bảo yêu cầu lành mạnh trong hoạt động quảng cáo, các chủ thể kinh doanh cần tôn trọng đối thủ cạnh tranh. Bởi lẽ, trong kinh doanh, vì mục tiêu lợi nhuận, thương nhân luôn mong muốn vượt qua các đối thủ của mình bởi sự thành cơng của đối thủ có thể dẫn đến sự thất bại của chính thương nhân. Do vậy, sự cạnh tranh là tất yếu trong kinh tế thị trường. Tuy nhiên, doanh nghiệp cũng phải có sự tơn trọng đối với đối thủ. Sự tôn trọng được thể hiện bởi những hành vi cạnh tranh lành mạnh, bằng chính khả năng, nội lực của doanh nghiệp. Trong hoạt động quảng cáo, không được coi là sự tôn trọng của đối thủ nếu như việc doanh nghiệp sử dụng nhãn hiệu, tên thương mại của doanh nghiệp khác mà không được phép; thông qua các sản phẩm quảng cáo để dèm pha, cơng kích, nói xấu, hạ uy tín doanh nghiệp khác. Luật Sở hữu trí tuệ coi hành vi xâm phạm quyền đối với nhãn hiệu nếu sử dụng dấu hiệu trùng với nhãn hiệu được bảo hộ cho hàng hoá trùng với dịch vụ hàng hoá dịch vụ thuộc danh mục đăng ký bảo hộ [63]. Luật quy định cấm các hành vi sử dụng chỉ dẫn thương mại trùng hoặc gây nhầm lẫn với tên thương mại của người khác đã được sử dụng trước cho loại sản phẩm, dịch vụ gây nhầm lẫn. Mặc dù người quảng cáo không gắn nhãn hiệu, tên thương mại của doanh nghiệp khác vào sản phẩm của mình, nhưng họ sử dụng để so sánh, hạ thấp uy tín của doanh nghiệp khác, làm nổi bật sản phẩm của mình cũng là hành vi khơng phù hợp với đạo đức kinh doanh.
Để nhận diện một hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực quảng cáo là trái với các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh cần quy định rõ ràng hơn về các nguyên tắc, chuẩn mực đạo đức kinh doanh trong
Luật Cạnh tranh, làm rõ giới hạn vi phạm và việc xử lý đối với các vi phạm nguyên tắc và chuẩn mực đạo đức kinh doanh của hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực quảng cáo.
Thứ tư, pháp luật về cạnh tranh trong lĩnh vực quảng cáo cần làm
rõ cấu thành pháp lý của các loại hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh
Các quy định hiện hành trong Luật Cạnh tranh quy định về hành vi cạnh tranh khơng lành mạnh cịn nhiều điểm hạn chế về cách sử dụng từ ngữ pháp lý trong việc xác định cấu thành pháp lý của hành vi, đồng thời, cần nghiên cứu lại tính phù hợp của một số hành vi bị kết luận là cạnh tranh không lành mạnh và cần xem xét về tính chất vi phạm của một số hành vi cụ thể trong các nhóm các hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực quảng cáo:
* Đối với các hành vi quảng cáo so sánh: Cần xây dựng các quy
định nội dung cụ thể về hành vi quảng cáo so sánh. Trong định nghĩa quảng cáo so sánh của Chỉ thị 84/450/EEC có đề cập đến “sự làm nhận ra một cách trực tiếp” và “sự làm nhận ra một cách gián tiếp” nhưng lại khơng giải thích thêm như thế nào là “sự làm nhận ra một cách trực tiếp/gián tiếp”. Việc nêu ra “sự làm nhận ra một cách trực tiếp/gián tiếp” trong định nghĩa có mục đích thơng tin về các cách thức thực hiện một quảng cáo so sánh và điều này không ảnh hưởng gì đến khả năng áp dụng của các quy định pháp luật. Có thể đưa ra một định nghĩa quảng cáo so sánh là “quảng cáo làm nhận ra một hoặc một vài đối thủ cạnh tranh hoặc các sản phẩm hay các dịch vụ cùng loại mà đối thủ cạnh tranh sản xuất, cung ứng hay phân phối và đáp ứng được một số điều kiện khác do pháp luật quy định” [40, tr 44].
Trường hợp ngoại lệ của quảng cáo so sánh là pháp luật cạnh tranh có thể cho phép các chủ thể kinh doanh có thể thực hiện so sánh hàng hóa của mình với hàng giả, hàng vi phạm quyền sở hữu trí tuệ trong sản phẩm quảng
cáo thương mại sau khi có xác nhận của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm