2.1.1.1 Điều kiện thành lập tổ chức hành nghề luật sư:
Tổ chức hành nghề luật sư là một loại hình doanh nghiệp nên phải đáp ứng các điều chung để được thành lập doanh nghiệp, được quy định tại Luật doanh nghiệp: Tổ chức, cá nhân có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp của Việt Nam theo quy định của Luật này, trừ các trường hợp: (i) Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ
trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình; (ii) Cán bộ, cơng chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức, viên chức; (iii) Sĩ quan, hạ sĩ quan, qn nhân chun nghiệp, cơng nhân, viên chức quốc phịng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp; (iv) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác; (v) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; tổ chức khơng có tư cách pháp nhân; (vi) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù, quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định, liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án; các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống tham nhũng. [25, Điều 18].
Việc quy định như vậy có thể thấy rằng pháp luật Việt Nam không phân biệt đối tượng có quyền thành lập doanh nghiệp là cá nhân hay pháp nhân; cá nhân, pháp nhân trong nước hay nước ngoài. Với quy định này Luật doanh nghiệp đã thực hiện bình đẳng về đối tượng có quyền thành lập doanh nghiệp.
Tuy nhiên, tổ chức hành nghề luật sư còn chịu sự điều chỉnh của Luật luật sư nên phải tuân thủ các điều kiện riêng về chủ thể có quyền thành lập, cụ thể là: Chỉ có các Luật sư mới có quyền thành lập tổ chức hành nghề luật sư, cụ thể: “Văn
phòng luật sư do một luật sư thành lập được tổ chức và hoạt động theo loại hình doanh nghiệp tư nhân” [34, Điều 33]; “Công ty luật hợp danh do ít nhất hai luật sư thành lập. Cơng ty luật hợp danh khơng có thành viên góp vốn”; “Cơng ty luật TNHH bao gồm Công ty luật TNHH hai thành viên trở lên và Công ty luật TNHH một thành viên.Công ty luật TNHH hai thành viên trở lên do ít nhất hai luật sư thành lập.Công ty luật TNHH một thành viên do một luật sư thành lập và làm chủ sở hữu.” [34, Điều 34].
Như vậy, căn cứ các quy định khác của Luật luật sư thì chủ thể tham gia thành lập tổ chức hành nghề luật sư còn phải đáp ứng các điều kiện khác như sau: (i) Điều kiện về trình độ chuyên mơn và có các loại văn bằng, giấy phép đủ điều kiện để hành nghề luật sư, bao gồm:
- Là cá nhân và phải có tốt nghiệp đại học luật (có bằng cử nhân luật); - Tham gia đào tạo và tốt nghiệp lớp đào tạo nghiệp vụ luật sư (có Giấy chứng nhận lớp đào tạo nghiệp vụ luật sư);
- Tham gia tập sự và có kết quả thi đạt kỳ thi kết thúc tập sự hành nghề luật sư; - Đã được Bộ tư pháp cấp Chứng chỉ hành nghề luật sư;
- Phải tham gia làm thành viên của một đoàn luật sư địa phương để được cấp Thẻ luật sư.
Sau khi có đủ các loại văn bằng, giấy tờ nêu trên thì một cá nhân đó mới có thể đủ điều kiện hành nghề luật sư cũng như tiến tới thành lập tổ chức hành nghề riêng của họ. Ngồi ra, Luật sư đó cịn phải đáp ứng đủ điều kiện về kinh nghiệm hành nghề: “có đủ 02 năm làm việc theo hợp đồng cho các tổ chức hành nghề luật
sư hoặc hành nghề với tư cách cá nhân theo hợp đồng lao động cho cơ quan tổ chức.”[34, Điều 32]
Như vậy, so với việc tham gia thành lập doanh nghiệp theo quy định của Luật doanh nghiệp thì việc thành lập tổ chức hành nghề luật sư được xem là thành lập doanh nghiệp có điều kiện (về chứng chỉ hành nghề và thâm niên cơng tác).
2.1.1.2 Hình thức tổ chức hành nghề luật sư
Theo quy định tại điều 32 Luật luật sư, hình thức tổ chức hành nghề luật sư bao gồm: Văn phịng luật sư và Cơng ty luật. Loại hình văn phịng luật sư có cơ chế hoạt động theo loại hình doanh nghiệp tư nhân; cịn Cơng ty luật quy định được thành lập dưới các hình thức cụ thể: Cơng ty luật hợp danh, Công ty luật trách nhiệm hữu hạn. Đối với Công ty luật trách nhiệm hữu hạn bao gồm Công ty luật trách nhiệm hữu hạn một thành viên và Công ty luật trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên.
Luật doanh nghiệp có quy định tương đối rõ ràng và cụ thể về các loại hình doanh nghiệp trên đây. Tuy nhiên, theo quy định của Luật luật sư thì việc phân định cơ chế pháp lý đối với các loại hình tổ chức hành nghề luật sư khá là mờ nhạt, không rõ ràng, nhất là giữa các loại tổ chức hành nghề luật sư có cùng số lượng Luật sư tham gia thành lập, cụ thể: Giữa Văn phòng luật sư và Công ty luật trách nhiệm hữu hạn một thành viên hoặc giữa Công ty luật hợp danh và Công ty luật trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên:
Giữa Văn phịng luật sư và Cơng ty luật trách nhiệm hữu hạn một thành viên, do một Luật sư đứng ra thành lập: Theo lý thuyết thì hai hình thức tổ chức
hành nghề luật sư này có sự khác biệt ở tên gọi của hình thức tổ chức hành nghề luật sư và cơ chế tổ chức hoạt động như sau:
Thứ nhất, về tư cách chủ doanh nghiệp và Người đại diện theo pháp luật: Văn phòng luật sư đứng đầu đồng thời Người đại diện theo pháp luật của Văn phòng luật sư là Trưởng văn phòng luật sư là người thành lập và chủ của Văn phịng luật sư; trong khi đó Cơng ty luật trách nhiệm hữu hạn một thành viên đứng đầu là Giám đốc Công ty - Người đại diện theo pháp luật đồng thời là chủ sở hữu Công ty.
Thứ hai, về loại hình doanh nghiệp và chế độ trách nhiệm của người chủ doanh nghiệp: Văn phòng luật sư là doanh nghiệp tư nhân, khơng có tư cách pháp nhân và chủ doanh nghiệp tư nhân (Trưởng văn phòng luật sư) phải chịu trách nhiệm vô hạn về tài sản đối với nghĩa vụ của doanh nghiệp tư nhân. Cịn Cơng ty luật trách nhiệm hữu hạn một thành viên là loại hình cơng ty trách nhiệm hữu hạn, theo Luật doanh nghiệp là chủ sở hữu chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi phần vốn điều lệ của Công ty.
Tuy nhiên, theo quy định của Luật luật sư và các văn bản quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành hiện nay thì chưa có bất kỳ một quy định nào về việc Công ty luật trách nhiệm hữu hạn một thành viên phải đăng ký mức vốn điều lệ và thậm chí trong mẫu Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động của Công ty luật trách nhiệm hữu hạn một thành viên khơng có mục vốn điều lệ và Luật luật sư cũng “bỏ ngỏ” quy định cụ thể về chế độ trách nhiệm tài sản của Công ty luật TNHH một thành viên. Cho nên, pháp luật Việt Nam hiện nay khơng có căn cứ pháp lý nào để xác định phạm vi chịu trách nhiệm của Giám đốc Công ty luật trách nhiệm một thành viên cho khách hàng và cơ quan giải quyết tranh chấp (nếu có).
Như vậy, vơ hình chung trên thực tế, việc phân định giữa Văn phịng luật sư và Cơng ty luật trách nhiệm hữu hạn một thành viên chỉ có thể dựa trên tên gọi của tổ chức hành nghề luật sư và tên gọi người đứng đầu tổ chức, còn về phần cơ chế xác định chế độ trách nhiệm tài sản là nội dung quan trọng nhất là thì chưa có cơ sở pháp lý cụ thể để xác định.
Giữa Công ty luật hợp danh và Công ty luật trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên: Về bản chất, Công ty luật hợp danh là loại hình cơng ty đối nhân,
tức là các thành viên tham gia thành lập Công ty dựa trên sự liên kết chặt chẽ bởi chế độ tin cậy về nhân thân của các thành viên tham gia, sự hùn vốn là yếu tố thứ yếu và các thành viên hợp danh chịu trách nhiệm vô hạn về tài sản đối với khoản nợ của Cơng ty. Cịn Cơng ty luật trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, nếu đúng tên gọi mang bản chất công ty đối vốn; tức là các thành viên tham gia thành lập Công ty
khơng quan tâm đến nhân thân người góp vốn mà chỉ quan tâm đến phần vốn góp và chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi phần vốn đã góp vào cơng ty.
Tuy nhiên, theo quy định của Luật luật sư thì thành viên Công ty luật hợp danh hay Công ty luật trách nhiệm hữu hạn đều là các Luật sư, mà hoạt động hành nghề của luật sư dựa trên trình độ, năng lực, kinh nghiệm và uy tín của cá nhân luật sư ; yếu tố “phần vốn góp” chỉ là thứ yếu, tức là mang tính đối nhân. Hơn nữa, cũng như loại hình Cơng ty luật trách nhiệm hữu hạn một thành viên, Luật luật sư và các văn bản hướng dẫn thi hành của Luật luật sư hiện hành, chưa có bất kỳ quy định nào về việc đăng ký vốn điều lệ, phần vốn góp của các luật sư trong Cơng ty luật trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên và mẫu Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động do Sở tư pháp cấp cũng khơng có mục vốn điều lệ và phần vốn góp của luật sư thành viên. Cho nên, khách hàng và cơ quan giải quyết tranh chấp (nếu có) cũng khơng có căn cứ pháp lý nào để xác định phạm vi trách nhiệm của cả Công ty hoặc của từng luật sư thành viên trong Công ty luật trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên.
Đây chính là một trong những điểm bất cập của pháp luật về các hình thức tổ chức hành nghề luật sư tại Việt Nam hiện nay.
2.1.1.3 Vốn điều lệ và vốn góp của các thành viên trong hình thức tổ chức hành nghề luật sư
Luật luật sư và các văn bản hướng dẫn thi hành khơng có quy định về vốn điều lệ và vốn góp của các luật sư trong các tổ chức hành nghề. Điều này, có thể xuất phát từ nhận thức bản chất của hoạt động hành nghề luật sư là hoạt động nghề nghiệp, dựa trên trình độ, năng lực, kinh nghiệm và uy tín của các Luật sư dần hình thành lên năng lực và uy tín của tổ chức hành nghề; cho nên phần vốn khơng đóng vai trị chính trong việc cung cấp dịch vụ pháp lý và quyết định chất lượng của dịch vụ pháp lý. Do đó, các tổ chức hành nghề luật sư, kể cả loại hình có hai thành viên trở lên như Công ty luật hợp danh và Công ty luật trách nhiệm hữu hạn hai thành viên đều chỉ có thành viên là Luật sư, khơng có thành viên góp vốn đúng nghĩa. Việc đóng góp của các thành viên trong tổ chức hành nghề luật sư, chủ yếu được
xác định bằng “uy tín nghề nghiệp” - nguồn thu hút khách hàng cũng như xác định thù lao Luật sư trong việc cung cấp dịch vụ pháp lý. Tuy nhiên, đó là loại tài sản vơ hình thuộc về chất xám và uy tín, danh dự cá nhân; khơng có định lượng cụ thể, phải do các thành viên thống nhất với nhau.
Tuy nhiên, cũng như các doanh nghiệp hoạt động trong các lĩnh vực khác thì các tổ chức hành nghề luật sư đều cần có nguồn vốn để đầu tư cơ sở vật chất tối thiểu như trụ sở văn phịng làm việc, máy móc trang thiết bị phục vụ hoạt động; trả lương cho người lao động....Nguồn vốn này có thể đến từ thù lao do khách hàng chi trả nhưng tại thời điểm thành lập vẫn phải do Luật sư thành viên tham gia đóng góp bằng tiền hoặc tài sản hữu hình khác.
Như vậy có thể thấy quy định pháp luật về vốn điều lệ, vốn góp trong các tổ chức hành nghề luật sư chưa thực sự phù hợp với nhu cầu thực tế của hoạt động cung cấp dịch vụ pháp lý của tổ chức hành nghề luật sư, gây ảnh hưởng không chỉ đến quyền lợi của các Luật sư mà cịn có thể gây ảnh hưởng đến quyền lợi của khách hàng.
2.1.1.4 Thủ tục thành lập các hình thức tổ chức hành nghề luật sư
Để thành lập doanh nghiệp, điều 21 Luật doanh nghiệp đã quy định về bộ hồ sơ hợp lệ để các doanh nghiệp áp dụng chung tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Tuy nhiên trong lĩnh vực hành nghề luật sư, mặc dù các hình thức tổ chức hành nghề luật sư có cơ chế hoạt động của doanh nghiệp nhưng bên cạnh những nguyên tắc chung thì các hình thức tổ chức hành nghề luật sư lại chịu sự điều chỉnh của Luật luật sư. Trong lĩnh vực thành lập các hình thức tổ chức hành nghề luật sư, Luật luật sư quy định trình tự thủ tục thành lập phải thực hiện tại Sở tư pháp nơi luật sư tham gia Đoàn luật sư chứ khơng thực hiện đăng ký tại Phịng đăng ký kinh doanh thuộc Sở kế hoạch đầu tư như thông thường.
Hồ sơ đăng ký hoạt động của tổ chức hành nghề luật sư gồm có: (i) Giấy đề
nghị đăng ký hoạt động theo mẫu thống nhất; (ii) Dự thảo Điều lệ của công ty luật; (iii) Bản sao Chứng chỉ hành nghề luật sư, bản sao Thẻ luật sư của luật sư thành
lập văn phòng luật sư, thành lập hoặc tham gia thành lập công ty luật; (iv) Giấy tờ chứng minh về trụ sở của tổ chức hành nghề luật sư [34, Điều 35, khoản 2]
Tổ chức hành nghề luật sư được hoạt động kể từ ngày được cấp Giấy đăng ký hoạt động như các loại hình doanh nghiệp khác, tuy nhiên ngồi việc phải đăng báo cơng bố thơng tin thành lập như các doanh nghiệp thì trong thời hạn 07 ngày làm việc kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động, tổ chức hành nghề luật sư phải gửi thông báo bằng văn bản kèm theo bản sao Giấy đăng ký hoạt động cho Đồn luật sư mà mình là thành viên để thực hiện chế độ tự quản theo quy định của pháp luật, Điều lệ Liên đoàn luật sư Việt Nam và Đồn luật sư.
Có thể nói, theo pháp luật Việt Nam, đăng ký doanh nghiệp là sự ghi nhận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về mặt pháp lý. Đối với các nhà đầu tư đây là bước đầu tiên để thực hiện quyền tự do kinh doanh được ghi nhận trong Hiến pháp. Khi được cấp phép hoạt động công ty sẽ nhận được sự bảo đảm của nhà nước. Việc đăng ký thành lập không những cung cấp thơng tin cho khách hàng mà cịn là minh chứng về tính chịu trách nhiệm của cơng ty đối với khách hàng.