Trên cơ sở tổng kết quá trình thực hiện pháp luật về cạnh tranh tronglĩnh vực quảng cáo ở nước ta thời gian qua và rà soát toàn diện các quy địnhpháp luật hiện hành điều chỉnh các hành vi, quan hệ cạnh tranh trong lĩnh vựcquảng cáo; việc hoàn thiện nội dung pháp luật về cạnh tranh trong lĩnh vựcquảng cáo cần chú trọng bổ sung và hoàn thiện các vấn đề sau đây:
Thứ nhất, pháp luật về cạnh tranh trong lĩnh vực quảng cáo cần xácđịnh bản chất “thương mại” của hoạt động quảng cáo để từ đó xác định cáchành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh quảng cáo trong hoạt động kinh doanh về cơ bản là một hình thức tiếpthị và được sử dụng để khích lệ hoặc thuyết phục người tiêu dùng chấp thuậnmột lời đề nghị thương mại. Thông điệp quảng cáo thường được thể hiện trênphương tiện truyền thông khác nhau, bao gồm phương tiện truyền thông đạichúng như báo chí, quảng cáo truyền hình, tạp chí, đài phát thanh quảng cáo,quảng cáo ngoài trời, hoặc cách thức mới như blog, web hoặc tin nhắn. Mụctiêu của quảng cáo thường là quảng bá thương hiệu và uy tín của doanhnghiệp hoặc để bán sản phẩm, bởi vậy, các phương thức của
quảng cáo nhằmvào đối tượng người tiêu dùng hoặc các nhà đại diện và phân phối. Có thểxuất hiện các loại quảng cáo với các mục tiêu cụ thể như:
* Quảng cáo tiên phong phát triển các nhu cầu cơ bản, đó là nhu cầuvề một loại sản phẩm chứ không phải là một thương hiệu cụ thể. Quảng cáonày được áp dụng trong giai đoạn đầu giới thiệu sản phẩm với khách hàngtiềm năng. * Quảng cáo cạnh tranh để phát triển nhu cầu lựa chọn, đó thường lànhu cầu sản phẩm của một nhà sản xuất cụ thể hơn là một loại sản phẩmchung chung. Một doanh nghiệp đổi mới thường được dựa vào quảng cáocạnh tranh theo như vòng đời sản phẩm. Sau quá trình tiên phong, hầu hếtcác nhà sản xuất đang cung
cấp các sản phẩm cạnh tranh, các doanh nghiệpphải sáng tạo những ưu điểm vượt trội cho sản phẩm của mình để vượt quacác đối thủ cạnh tranh. Điều này thường là tình hình trong một thị trườngđang chín muồi.
* Quảng cáo nhắc nhở để giữ vững tên tuổi sản phẩm trước côngchúng. Loại hình quảng cáo này rất hữu ích khi các sản phẩm đã đạt được sựthống trị thị trường. Ở đây, các nhà quảng cáo có thể chọn cách quảng cáohiển thị tên như
một lời nhắc nhở. Quảng cáo nhắc nhở có thể được coi nhưmột cách để duy trì một sản phẩm với vị trí dẫn đầu trên thị trường.
Như vậy, các doanh nghiệp khi thực hiện quảng cáo trên thị trườngthường là nhằm mục tiêu để bán sản phẩm. Điều này mới thể hiện rõ bản chấtcủa cạnh tranh trong hoạt động kinh doanh. Quảng cáo nhằm cạnh tranh là đểphát triển, kích thích nhu cầu lựa chọn của người tiêu dùng đối với sản phẩmđược đưa ra quảng cáo. Bởi vậy, chỉ có quảng cáo mang tính thương mại vớicó tính cạnh tranh sâu sắc, còn các quảng cáo phi thương mại nếu xuất hiệndấu hiệu bôi nhọ, nói xấu, kích động đối thủ thì dường như không phải đốitượng điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh, mà có thể là đối tượng điều chỉnh của các lĩnh vực pháp luật khác.
Nói đến cạnh tranh không lành mạnh, chỉ có thể là cạnh tranh trongkinh doanh, thương mại. Bởi vậy, cần xác địch rõ bản chất thương mại vàmục đích cạnh tranh của các hành vi quảng cáo. Từ đó, việc nhận diện cáchành vi cạnh
tranh không lành mạnh trong lĩnh vực quảng cáo sẽ cụ thể và rõràng hơn. Trên thực tế, pháp luật thương mại và pháp luật cạnh tranh khôngđiều chỉnh hoạt động quảng cáo phi thương mại. Điều này sẽ giúp cho hoạtđộng quảng cáo mang tính thương mại được thông suốt, thuận lợi hơn về mặtquản lý nhà nước. Cho nên, việc điều chỉnh hoạt động quảng cáo nhằm mụcđích cạnh tranh chỉ tập trung trong một hoặc hai văn bản nhất định, như LuậtCạnh tranh và một văn bản hướng dẫn thi hành Luật này có liên quan đếnhoạt động quảng cáo. Các văn bản luật khác như: Luật Thương mại, LuậtQuảng cáo chỉ nên quy định cấm các hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranhkhông lành mạnh theo quy định của pháp luật cạnh tranh. Điều này sẽ giúpcho các quy định liên quan đến quảng cáo nhằm mục đích cạnh tranh đượcthống nhất và nâng cao vai trò và tầm quan trọng thích đáng của pháp luậtcạnh tranh trong xử lý các vụ việc cạnh tranh không lành mạnh.
Thứ hai, pháp luật về cạnh tranh trong lĩnh vực quảng cáo cần bổsung các quy định để làm rõ tiêu chí nhận diện hành vi cạnh tranh khônglành mạnh trong lĩnh vực quảng cáo.
Như trên đã phân tích, để thực hiện được mục đích cạnh tranh trongkinh doanh các hành vi quảng cáo phải là quảng cáo thương mại nhằm quảngcáo sản phẩm hàng hóa, dịch vụ đến người tiêu dùng, nhưng trong quá trìnhcạnh tranh, các chủ thể hành vi quảng cáo đã thực hiện những thủ đoạnkhông lành mạnh để giành giật khách hàng về phía mình hoặc để thu lợinhuận tối đa một cách không chính đáng, làm phương hại đến lợi ích của cácđối thủ cạnh tranh, của người tiêu dùng và xã hội. Vì vậy cần xác định rõ cáctiêu chí để nhận diện các hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vựcquảng cáo, cụ thể:
Về khái niệm chung, có thể đưa ra định nghĩa:
“Hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh là hành viquảng cáo thương mại nhằm mục đích cạnh tranh, được tiến hành bởi cácdoanh nghiệp Việt Nam, hợp tác xã, doanh nghiệp nước ngoài hoạt động tạiViệt Nam, hiệp hội ngành, nghề kinh doanh trên thị trường, đã vi phạm cácquy định của pháp luật cạnh tranh và trái với các chuẩn mực thông thườngvề đạo đức kinh doanh, gây
thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến lợi íchcủa Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác hoặcngười tiêu dùng”.
Đặc điểm nhận diện chung các hành vi cạnh tranh không lành mạnhtrong lĩnh vực quảng cáo:
- Là hành vi quảng cáo thương mại nhằm mục đích cạnh tranh;
- Do các doanh nghiệp Việt Nam, hợp tác xã, doanh nghiệp nướcngoài hoạt
động tại Việt Nam, hiệp hội ngành, nghề kinh doanh trên thịtrường thực hiện; - Hành vi này đã vi phạm các quy định của pháp luật cạnh tranh và tráivới các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh;
- Gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước,quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác hoặc người tiêu dùng…
Tuy nhiên, với khái niệm và đặc điểm nhận diện ở trên, pháp luật cạnhtranh cũng cần quy định và làm rõ thế nào là “các chuẩn mực thông thường vềđạo đức kinh doanh”.
Thứ ba, pháp luật về cạnh tranh trong lĩnh vực quảng cáo cần bổ sungcác quy định và chế tài phù hợp để đảm bảo các chủ thể phải tuân thủ chuẩnmực thông thường về đạo đức kinh doanh khi thực hiện cạnh tranh trong lĩnhvực quảng cáo.
Trong hoạt động kinh doanh, thương nhân sử dụng nhiều công cụ khácnhau để nâng cao năng lực cạnh tranh và vị thế của mình trên thị trường.Quảng cáo cũng là một trong số đó. Để nâng cao hiệu quả của hoạt độngquảng cáo, đồng thời bảo vệ quyền và lợi ích của người tiêu dùng, đối thủcạnh tranh và nhà nước, doanh nghiệp phải vừa tuân thủ pháp luật và nângcao ý thức về đạo đức kinh doanh.Nhắc tới khái niệm “đạo đức kinh doanh”, người
ta thường cho rằng đólà một yếu tố rất trừu tượng hoặc không cụ thể. Nhưng thực tế lại cho thấy,mức độ phát triển bền vững của doanh nghiệp gắn liền với đạo đức kinhdoanh, sự tăng trưởng về lợi nhuận gắn liền với việc nghiêm túc tuân thủ đạođức kinh doanh. Đạo đức kinh doanh là một bộ phận cấu thành và không táchrời của đạo đức x. hội nói chung. Có nhiều định nghĩa về đạo đức
kinhdoanh, theo Ferrels và John Fraedrich “Đạo đức kinh doanh bao gồm những nguyên tắc cơ bản và tiêu chuẩn điều chỉnh hành vi trong thế giới kinh doanh.
Tuy nhiên, việc đánh giá một hành vi cụ thể là đúng hay sai, phù hợp với đạo đức hay không sẽ được quyết định bởi nhà đầu tư, nhân viên, khách hàng, các nhóm có quyền lợi liên quan, hệ thống pháp lý cũng như cộng đồng”.Còn theo ông Phillip V. Lewis, Giảng viên Đại học Abilene Christian, HoaKỳ thì: “Đạo đức kinh doanh là tất cả những quy tắc, tiêu chuẩn, chuẩn mựcđạo đức hoặc luật lệ để chỉ dẫn hành vi ứng xử chuẩn mực và sự trung thực(của một tổ chức) trong những trường hợp nhất định”…
Tuy nhiên, qua nghiên cứu, tổng hợp các . kiến tại các cuộc hội thảo,trên báo chí và trong x. hội, có thể định nghĩa khái quát như sau: “Đạo đứckinh doanh là một tập hợp những nguyên tắc, quy tắc, chuẩn mực đạo đứchoặc luật lệ có tác dụng chỉ dẫn, điều chỉnh và kiểm soát hành vi nhằm bảođảm chuẩn mực và sự trung thực trong hoạt động của chủ thể kinh doanh”.Với tư cách là một dạng đạo đức nghề nghiệp mang tính đặc thù cao gắn liền với các lợi các kinh tế, đạo đức kinh doanh chính là phạm trù đạo đứcđược vận dụng vào hoạt động kinh doanh, nhưng nó không tách rời nền tảngcủa nó là đạo đức xã hội chung và phải chịu sự chi phối bởi một hệ giá trị vàchuẩn mực đạo đức xã hội. Đạo đức kinh doanh bao gồm các nguyên tắc vàchuẩn mực . Có 2 yếu tố quan trọng nhất, đó là tính trung thực và sự tôntrọng con người. Tính trung thực đ.i hỏi chủ thể kinh doanh không dùng cácthủ đoạn gian xảo hoặc phi pháp để kiếm lời và cạnh tranh không lành mạnh.Đối với đối tác, khách hàng và người tiêu dùng, chủ thể kinh doanh phải giữchữ tín trong kinh doanh, theo đó doanh nghiệp, doanh nhân phải giữ chữ tíntrong quan hệ, bảo đảm thực hiện đúng nghĩa vụ và cam kết; không sản xuấtkinh doanh hàng giả, hàng nhái, hàng kém chất lượng, hàng độc hại cho sứckhỏe con người, quảng cáo sai sự thật, vi phạm quyền sở hữu trí tuệ. Đối vớiNhà nước, chủ thể kinh doanh phải chấp hành nghiêm luật pháp của Nhànước, theo đó doanh nghiệp, doanh nhân không trốn thuế, lậu thuế, sản xuấtkinh doanh những mặt hàng quốc cấm. Đối với x. hội, chủ thể kinh doanhkhông kinh doanh những hàng
hóa hay dịch vụ có hại cho thuần phong mỹtục, ảnh hưởng đến giáo dục con người, thực hiện các trách nhiệm xã hội.
Hoạt động quảng cáo là một quá trình từ thiết kế, xây dựng, sản xuấtsản phẩm quảng cáo và thông qua phương tiện quảng cáo để truyền tải thôngtin quảng cáo đến với người tiêu dùng. Thông tin trong quảng cáo là mộtchiều, độc thoại, không chỉ dừng ở việc thông báo đến người tiêu dùng sự tồntại của hàng hoá, dịch vụ mà họ cần. Nó còn có còn có nhiệm vụ giúp ngườimua có sự lựa chọn và quyết định mua một loại hàng hoá giữa rất nhiều loạihàng hoá, dịch vụ có tính năng, công dụng tương tự nhau trên thị trường. Vìvậy, quảng cáo phải trung thực, thông tin trong quảng cáo phải chính xác.Người quảng cáo phải cung cấp thông tin đầy đủ, thông tin trong quảng cáokhông được thổi phồng, phóng đại quá sự thật vốn có. Bên cạnh đó, pháp luậtcũng cần đảm bảo yêu cầu lành mạnh trong hoạt động quảng cáo, các chủ thểkinh doanh cần tôn trọng đối thủ cạnh tranh. Bởi lẽ, trong kinh doanh, vì mụctiêu lợi nhuận, thương nhân luôn mong muốn vượt qua các đối thủ của mìnhbởi sự thành công của đối thủ có thể dẫn đến sự thất bại của chính thươngnhân. Do vậy, sự cạnh tranh là tất yếu trong kinh tế thị trường. Tuy nhiên, doanh nghiệp cũng phải có sự tôn trọng đối với đối thủ. Sự tôn trọng được thể hiện bởi những hành vi cạnh tranh lành mạnh, bằng chính khả năng, nội lực của doanh nghiệp. Trong hoạt động quảng cáo, không được coi là sự tôn trọng của đối thủ nếu như việc doanh nghiệp sử dụng nhãn hiệu, tên thương mại của doanh nghiệp khác mà không được phép; thông qua các sản phẩm quảng cáo để dèm pha, công kích, nói xấu, hạ uy tín doanh nghiệp khác. Luật Sở hữu trí tuệcoi hành vi xâm phạm quyền đối với nhãn hiệu nếu sử dụng dấu hiệu trùng vớinhãn hiệu được bảo hộ cho hàng hoá trùng với dịch vụ hàng hoá dịch vụ thuộcdanh mục đăng ký bảo hộ. Luật quy định cấm các hành vi sử dụng chỉ dẫnthương mại trùng hoặc gây nhầm lẫn với tên thương mại của người khác đã được sử dụng trước cho loại sản phẩm, dịch vụ gây nhầm lẫn. Mặc dù người quảng cáo không gắn nhãn hiệu, tên thương mại của doanh nghiệp khác vào sản phẩm của mình, nhưng họ sử dụng để so sánh, hạ thấp uy tín của
doanh nghiệp khác, làm nổi bật sản phẩm của mình cũng là hành vi không phù hợp với đạo đức kinh doanh.Để nhận diện một hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vựcquảng cáo là trái với các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh cầnquy định rõ ràng hơn về các nguyên tắc, chuẩn mực đạo đức kinh doanh trongLuật Cạnh tranh, làm rõ giới hạn vi phạm và việc xử lý đối với các vi phạmnguyên tắc và chuẩn mực đạo đức kinh doanh của hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực quảng cáo.
Thứ tư, pháp luật về cạnh tranh trong lĩnh vực quảng cáo cần làm rõcấu thành pháp lý của các loại hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh khônglành mạnhCác quy định hiện hành trong Luật Cạnh tranh quy định về hành vicạnh tranh không lành mạnh còn nhiều điểm hạn chế về cách sử dụng từ ngữpháp lý trong việc xác định cấu thành pháp lý của hành vi, đồng thời, cầnnghiên cứu lại tính phù hợp của một số hành vi bị kết luận là cạnh tranhkhông lành mạnh và cần xem xét về tính chất vi phạm của một số hành vi cụthể trong các nhóm các hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vựcquảng cáo:
* Đối với các hành vi quảng cáo so sánh: Cần xây dựng các quy địnhnội dung cụ thể về hành vi quảng cáo so sánh. Có thể đưa ra mộtđịnh nghĩa quảng
cáo so sánh là “quảng cáo làm nhận ra một hoặc một vài đốithủ cạnh tranh hoặc các sản phẩm hay các dịch vụ cùng loại mà đối thủ cạnhtranh sản xuất, cung ứng hay phân phối và đáp ứng được một số điều kiệnkhác do pháp luật quy định..Trường hợp ngoại lệ của quảng cáo so sánh là pháp luật cạnh tranh cóthể cho phép các chủ thể kinh doanh có thể thực hiện so sánh hàng hóa củamình với hàng giả, hàng vi phạm quyền sở hữu trí tuệ trong sản phẩm quảngcáo thương mại sau khi có xác nhận của cơ quan quản lý nhà nước có thẩmquyền… Tính chất cạnh tranh không lành mạnh của hành vi quảng cáo sosánh được đánh giá theo hai hướng:
- Lợi dụng tên tuổi, uy tín, lợi thế cạnh tranh của người khác hoặccông kích, hạ thấp uy tín đối thủ cạnh tranh. Khi thông tin quảng cáo chính xác những lợi thế có thật của người này so với đối thủ cạnh tranh thì sẽ làm giảm chi phí,
thời gian và công sức tìm hiểu thông tin của người tiêu dùng, góp phần minh bạch hóa thị trường;
- Mặt khác khi doanh nghiệp có những lợi thế cạnh tranh chính đángso với đối thủ, sẽ không hợp lý khi ngăn cản người đó công bố chúng, nếungăn cản có thể gây ảnh hưởng tiêu cực với cạnh tranh.Pháp luật cạnh tranh cũng cần phân biệt với các quy định của Luật Quảng cáo về các trường hợp quảng cáo so sánh trực tiếp về giá cả, chấtlượng, hiệu quả sử dụng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của mình với giá cả,chất lượng, hiệu quả sử dụng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ cùng loại của tổ chức, cá nhân khác nhưng chỉ nhằm mục đích tư lợi mà không nhằm mục đíchcạnh tranh. Trên thực tế, trong mối quan hệ đối lập về lợi ích giữa các doanh nghiệp tham gia thị trường, quảng cáo so sánh luôn có nguy cơ lệch hướng trở thành cạnh tranh không lành mạnh, ảnh hưởng tới người tiêu dùng,làm mất uy tín doanh nghiệp. Nên pháp luật cạnh tranh không lành mạnh cầnđặt hành vi này trong sự giám sát chặt chẽ chống lại việc lạm dụng.
* Đối với hành vi quảng cáo bắt chước một sản phẩm quảng cáo khácđể gây nhầm lẫn cho khách hàng: Cần xác định rõ tính trung thực được đánhgiá theo tác động đến đối tượng của hành vi quảng cáo trực tiếp là khách hàngvà người tiêu dùng. Bên cạnh đó, cần chỉ rõ những tác động của quảng cáogây nhầm lẫn đến đối thủ cạnh tranh khi khách hàng mua sản phẩm dựa trênnhững trên những thông tin sai lệch và chịu thiệt hại nhất định về kinh tế thìđồng nghĩa với việc các đối thủ cạnh tranh mất khách hàng này.Cần làm rõ cấu thành pháp lý của hành vi bắt chước một sản phẩmquảng cáo khác để gây nhầm lẫn cho khách hàng. Trong trường hợp này, cóhai vấn đề cần được làm rõ khi xây dựng các quy định của pháp luật là xácđịnh rõ tính không lành mạnh của hành vi; (ii) xây dựng cấu thành pháp lýcủa hành vi. Nếu dựa vào quy định hiện tại theo Khoản 2 Điều 45 Luật Cạnhtranh, tính không lành mạnh của hành vi chủ yếu được xác định từ mục đíchgây nhầm lẫn cho khách hàng. Song các quy định của Luật Cạnh tranh khônglàm rõ được đối tượng bị nhầm lẫn là nhầm lẫn giữa các sản phẩm quảng cáocó liên quan hay là nhầm lẫn giữa các sản phẩm được quảng
cáo có trong các sản phẩm quảng cáo liên quan. Một khi chưa làm rõ được điều này thì chắcchắn quy định của pháp luật còn mơ hồ, không rõ ràng và không thể áp dụng được trên thực tế.Bổ sung khoản 2 Điều 45 để làm rõ nội dung nhầm lẫn của hành vi.Điều luật mới chỉ quy định một cách đơn giản là bắt chước một sản phẩm quảng cáo khác để gây nhầm lẫn cho khách hàng. Tuy nhiên, đối với hành vi này, tính không lành mạnh của hành vi nên xác định từ việc bắt chước sản phẩm quảng cáo khác, cho nên, vụ việc mà hành vi có mục đích gây nhầm lẫn cho khách hàng và vụ việc có ảnh hưởng gây nhầm lẫn, thì chúng ta khôngnên
đặt nặng mục đích gây nhầm lẫn và coi chúng như một yếu tố không thểthiếu trong cấu thành pháp lý của hành vi vi phạm. Với cách tiếp cận này, vấnđề cần giải quyết trong quy định pháp luật là cấm vụ việc bắt chước sản phẩmquảng cáo gây nhầm lẫn cho khách hàng mà không cần phải chứng minh mụcđích gây nhầm lẫn của hành vi.
* Đối với hành vi đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng về giá, số lượng, chất lượng, công dụng, kiểu dáng, chủng loại, bao bì,ngày sản xuất, thời hạn sử dụng, xuất xứ hàng hoá, người sản xuất, nơi sảnxuất, người
gia công, nơi gia công; cách thức sử dụng, phương thức phục vụ,thời hạn bảo hành: Cần bổ sung các tiêu chí xác định tính chất gian dối vàkhả năng gây nhầm lẫn để nhằm mục đích cạnh tranh không lành mạnh, baogồm:
Thông tin không trung thực, sai lệch so với thực tế;
Thông tinkhông đầy đủ, tạo ấn tượng cho người xem quảng cáo nhận thức sai lệch so với thực tế;