Theo Điều 189 Luật DN 2014, công ty mẹ thể hiện quyền chi phối đối với công ty con qua hai cách thức phổ biến và hiệu quả nhất đó là quyết định bổ nhiệm thành viên HĐQT/ HĐTV, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc hoặc quyết định việc sửa đổi, bổ sung Điều lệ của công ty con. Điều lệ giữ vai trò đảm bảo cân bằng quyền lợi của các bên ở một mức nào đó. Trong trường hợp này, điều lệ được xem như hành lang luật pháp của công ty mẹ đối với công ty con khi nó sẽ quy định hầu hết quyền
lợi và nghĩa vụ của cổ đông công ty con, bao gồm cả công ty mẹ. Trong trường hợp này, điều lệ còn có mục đích là nhằm giữ được quyền kiểm soát một cách hợp pháp của công ty mẹ trên tư cách cổ đông/ thành viên góp vốn của công ty con61.
Bên cạnh điều lệ, công ty mẹ có một con đường khác rõ ràng hơn để chi phối công ty con đó là bổ nhiệm và miễn nhiệm đa số thành viên HĐQT62 của công ty con, để qua đó kiểm soát HĐQT của công ty con. Để thực hiện điều này, công ty mẹ sẽ “cử” người của mình vào bộ máy của công ty con. Thông qua người đại diện63 này, công ty mẹ thực hiện quyền chi phối của mình đối với HĐQT của công ty con. Quyền này của công ty mẹ được hiểu là quyền bổ nhiệm gián tiếp đối với công ty con.
Trong Luật DN 2005, các văn bản hướng dẫn thi hành trước đây cho tới Luật DN 2014 đều không có một quy định nào làm rõ khái niệm thế nào là quyền bổ nhiệm gián tiếp. Luật các TCTD 2010 có đưa ra định nghĩa về “sở hữu gián tiếp”64 là việc tổ chức, cá nhân sở hữu vốn điều lệ, vốn cổ phần của tổ chức tín dụng thông qua người có liên quan hoặc thông qua ủy thác đầu tư. Như vậy, có thể áp dụng tương tự để hiểu quyền bổ nhiệm gián tiếp là quyền bổ nhiệm của một công ty thông qua phần vốn góp thuộc sở hữu của người có liên quan của công ty đó đối với những chức danh quản lý quan trọng của công ty con hay không? Hay hiểu đây còn là việc đại diện theo ủy quyền của một hoặc một số chủ thể khác và nhờ có thêm số vốn đại diện ủy quyền này mà công ty có khả năng bổ nhiệm được đa số hoặc toàn bộ chức danh quản lý quan trọng trong công ty con?65
61 Xem thêm Trần Khắc Điền, Quản trị nhóm công ty bài 3: Quản trị công ty trong tập đoàn. <http://www.thesaigontimes.vn/139238/Quan-tri-nhom-cong-ty-bai-3-Quan-tri-cong-ty-trong-tap- doan.html > Cập nhật lần cuối ngày 8/12/2015, lúc 09 giờ 08 phút.
62 HĐQT đối với công ty cổ phần và HĐTV đối với công ty TNHH. Sau đây tác giả sẽ gọi chung là HĐQT.
63 Trong pháp luật Việt Nam, khái niệm người đại diện lần đầu tiên xuất hiện dưới thuật ngữ “người trực tiếp quản lý” trong Nghị định 73/2000/NĐ-CP, chỉ đội ngũ những người có trách nhiệm quản lý phần vốn của Nhà nước tại các doanh nghiệp khác và điều hành các doanh nghiệp này đi đúng với định hướng, chỉ đạo của Nhà nước…. ( http://www.pvn.vn/Pages/detail.aspx?NewsID=f0ab74ae-3988- 417d-bc92-dc390b23c53e)
Chế định “Người đại diện” sẽ được phân tích rõ hơn trong phần tiếp theo. 64 Khoản 27 Điều 4 Luật các TCTD 2010.
65 Bùi Thị Thanh Thảo .2015. Một số quy định của pháp luật về kiểm soát giao dịch giữa các thành viên trong nhóm công ty, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 2(2015), tr.19.
Về mặt trách nhiệm, công ty con nhận vốn góp của công ty mẹ, nhưng về mặt pháp lý, chúng mang tư cách độc lập nhau nên công ty mẹ không thể ra lệnh cho công ty con một cách trực tiếp theo lệnh hành chính được. Trong khi yếu tố căn bản để xác lập mối quan hệ công ty mẹ - công ty con là công ty mẹ phải đầu tư ít nhất một phần vốn góp vào công ty con. Do vậy, theo tinh thần của Luật DN 2014, công ty mẹ phải thực hiện sự chi phối của mình thông qua một chế định đặc biệt để vừa tương xứng với phần vốn góp của công ty mẹ vào công ty con, vừa đảm bảo quyền lực của công ty mẹ để can thiệp vào cơ cấu thành phần HĐQT của công ty con.