nhóm công ty
Như đã phân tích, mô hình công ty mẹ - công ty con mang nhiều đặc trưng tiến bộ. Do vậy các thành viên trong nhóm công ty thực hiện giao dịch với nhau sẽ có một số ưu điểm như linh hoạt và dễ dàng đạt được thỏa thuận vì các bên đã hiểu nhau, các tranh chấp nếu phát sinh có thể dễ được giải quyết, ngoài ra các bên cũng giữ được bí mật kinh doanh của mình74.
Tuy nhiên, mối quan hệ gắn giữa các thành viên trong nhóm công ty được hình thành từ việc sở hữu vốn lẫn nhau, chỉ phối lẫn nhau trong việc ra quyết định nên có thể dẫn đến nguy cơ giao dịch giữa các chủ thể này không “trong sáng” mà
73 Khoản 2 Điều 67, Khoản 2 Điều 86, Khoản 2,3 Điều 162 Luật Doanh nghiệp 2014.
74 Nguyễn Thị Vân Anh .2013. Nhận diện người có liên quan và giao dịch giữa công ty với người có liên quan, Tạp chí Luật học, số 12/2013, tr.4. Dẫn theo Bùi Thị Thanh Thảo, tlđd, tr. 20.
bị lợi dụng để thực hiện những mục đích không chính đáng. Đây cũng là cơ sở của việc xuất hiện những “giao dịch tư lợi” – giao dịch mà người tham gia giao dịch thu lợi cho bản thân, thay vì làm lợi cho người mà mình đang nhận ủy thác75. Hoặc hiểu một cách đơn giản hơn, giao dịch tư lợi là “giao dịch có nguy cơ bị trục lợi bởi một hoặc một số thành viên hay cổ đông của công ty”76.
Cụ thể về những “nguy cơ” tiềm ẩn có thể phát sinh khi các thành viên trong nhóm công ty thực hiện giao dịch với nhau có thể là: (i) các thành viên đầu tư, góp vốn vào nhau tạo nên hiện tượng sở hữu chéo77; (ii) Khi thành viên trong nhóm công ty cho thành viên khác vay vốn hoặc dùng tài sản của mình bảo đảm cho thành viên khác vay vốn có thể dẫn đến việc cho vay với lãi suất cao hơn hoặc thấp hơn thị trường hoặc không đánh giá mức độ rủi ro một cách đầy đủ dẫn đến thiệt hại khi mất khả năng thanh toán; (iii) Khi thực hiện các giao dịch, hợp đồng thương mại khác như mua bán tài sản, hàng hóa, cung ứng dịch vụ… các thành viên có thể mua cao hơn, bán rẻ hơn giá thị trường; (iv) các thành viên trong nhóm có thể lợi dụng các giao dịch mang tính nội bộ để thực hiện hành vi chuyển giá78 nhằm trốn thuế hoặc tạo ra tình trạng tài chính lỗ, lãi giả tạo…79 Trong đó, những giao dịch đầu tư, góp vốn được thực hiện phổ biến, thường xuyên nhất giữa các chủ thể trong nhóm công ty và dễ dàng ảnh hưởng tới quyền lợi và trách nhiệm của các bên.
Trước khi Luật DN 2014 được ban hành, giao dịch đầu tư, góp vốn chỉ bị hạn chế đối với các doanh nghiệp có vốn góp của nhà nước được điều chỉnh bởi các Nghị định của Chính phủ như Nghị định 71/2013/NĐ-CP ngày 11/7/2013 về Đầu tư vốn nhà nước vào doanh nghiệp và quản lý tài chính đối với doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ (Nghị định 71/2013/NĐ-CP), Nghị định
75 Theo từ điển chuyên ngành về luật Black’s Law. Dẫn theo Lê Trần Quỳnh Thy .2016. Vấn đề kiểm soát giao dịch giữa các công ty trong nhóm công ty theo Luật Doanh nghiệp 2014, Khóa luận tốt nghiệp cử nhân Luật, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh.
76 Lê Đình Vinh .2004. Kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty theo Luật Doanh nghiệp, Tạp chí Luật học, số 01/2004, tr.54-58.
77 Hiện tượng “Sở hữu chéo” trong mô hình công ty mẹ - công ty con sẽ được phân tích cụ thể trong phần tiếp theo.
78 Phần về vấn đề Chuyển giá sẽ được phân tích trong những mục sau. 79 Bùi Thị Thanh Thảo, tlđd, tr. 21.
69/2014/NĐ-CP ngày 15/7/2014 về Tập đoàn kinh tế nhà nước và Tổng công ty nhà nước. Về cơ bản, giao dịch bị hạn chế trong các văn bản này gồm:
(i) Công ty mẹ không được nhận góp vốn đầu tư của công ty con;
(ii) Công ty con do công ty mẹ nắm 100% vốn điều lệ, công ty hạch toán phụ thuộc không được cùng góp vốn với công ty mẹ để thành lập doanh nghiệp mới;
(iii) Công ty con không được góp vốn mua cổ phần của công ty con khác trong cùng tập đoàn, tổng công ty.
Đối với các doanh nghiệp hoạt động trong một số lĩnh vực còn được điều chỉnh bởi pháp luật chuyên ngành. Ví dụ, với nhóm công ty hoạt động trong lĩnh vực tín dụng được điều chỉnh bởi Luật các TCTD năm 2010, cụ thể tại:
Điều 135. Góp vốn, mua cổ phần giữa các công ty con, công ty liên kết, công ty kiểm soát
1. Công ty con, công ty liên kết của cùng một công ty kiểm soát không được góp vốn, mua cổ phần của nhau.
2. Công ty con, công ty liên kết của một tổ chức tín dụng không được góp vốn, mua cổ phần của chính tổ chức tín dụng đó.
3. Tổ chức tín dụng đang là công ty con, công ty liên kết của công ty kiểm soát không được góp vốn, mua cổ phần của công ty kiểm soát đó.
Điều 129 Luật này cũng quy định về giới hạn góp vốn, mua cổ phần như sau:
1. Mức góp vốn, mua cổ phần của một ngân hàng thương mại và các công ty con, công ty liên kết của ngân hàng thương mại đó vào một doanh nghiệp hoạt động trên lĩnh vực quy định tại khoản 4 Điều 103 của Luật này không được vượt quá 11% vốn điều lệ của doanh nghiệp nhận vốn góp.
2. Tổng mức góp vốn, mua cổ phần của một ngân hàng thương mại vào các doanh nghiệp, kể cả các công ty con, công ty liên kết của ngân hàng thương mại đó không được vượt quá 40% vốn điều lệ và quỹ dự trữ của ngân hàng thương mại.
3. Mức góp vốn, mua cổ phần của một công ty tài chính và các công ty con, công ty liên kết của công ty tài chính vào một doanh nghiệp theo quy định tại
khoản 2 Điều 110 của Luật này không được vượt quá 11% vốn điều lệ của doanh nghiệp nhận vốn góp.
4. Tổng mức góp vốn, mua cổ phần của một công ty tài chính theo quy định tại khoản 1 Điều 110 của Luật này vào các doanh nghiệp, kể cả các công ty con,
công ty liên kết của công ty tài chính đó không được vượt quá 60% vốn điều lệ và quỹ dự trữ của công ty tài chính.
5. Tổ chức tín dụng không được góp vốn, mua cổ phần của các doanh
nghiệp, tổ chức tín dụng khác là cổ đông, thành viên góp vốn của chính tổ chức tín dụng đó.
Có thể thấy, những hạn chế này còn được quy định khắt khe hơn ở chỗ không chỉ hạn chế giao dịch giữa công ty mẹ với công ty con mà nó còn hạn chế cả đối với các công ty liên kết. Bên cạnh đó, luật này không chỉ cấm thực hiện giao dịch góp vốn mà trong một số trường còn các quy định giới hạn mức vốn góp lẫn nhau.
Trong khi đó, Luật DN 2014 quy định về việc hạn chế giao dịch đầu tư, góp vốn giữa các thành viên trong nhóm công ty bao gồm:
(i) Công ty con không được đầu tư góp vốn, mua cổ phần của công ty mẹ; (ii) Các công ty con của cùng một công ty mẹ không được cùng nhau góp vốn, mua cổ phần để sở hữu chéo lẫn nhau; và
(iii) Các công ty con cùng có công ty mẹ là doanh nghiệp có sở hữu trên 65% vốn nhà nước không được cùng nhau góp vốn thành lập doanh nghiệp.
Như vậy, Luật DN 2014 chỉ còn hạn chế giao dịch đầu tư, góp vốn giữa công ty mẹ và công ty con. Về nguyên tắc, Luật Doanh nghiệp là luật chung, quy định cho tất cả các doanh nghiệp. Tuy vậy, nếu xuất hiện trường hợp luật khác có quy định khác về các trường hợp hạn chế đối với các doanh nghiệp đặc thù80 thì vẫn phải áp dụng thêm các trường hợp hạn chế đó.
Thực tế có trường hợp như sau: công ty mẹ A có hai công ty con là B và C (công ty A đều sở hữu 51% vốn điều lệ ở hai công ty này). Để B và C có thể cùng góp vốn thành lập mới một doanh nghiệp, hoặc để A và B có thể cùng góp vốn thành lập thêm doanh nghiệp, công ty mẹ chỉ cần chuyển một phần rất nhỏ vốn
80 Xem thêm Luật Quản lý, sử dụng vốn nhà nước vào đầu tư sản xuất, kinh doanh tại doanh nghiệp số 69/2014/QH13.
góp của mình ở B cho công ty khác (ít nhất 2%) thì A không còn là mẹ của B nữa (trên cơ sở sở hữu vốn) và các giao dịch trên không còn thuộc trường hợp bị cấm theo quy định của Luật nữa. Sau khi thành lập xong doanh nghiệp, công ty A lại nhận chuyển nhượng vốn hoặc thậm chí góp thêm vốn đển trở thành công ty mẹ của B. Trong trường hợp này, không có căn cứ để không cho A nhận chuyển nhượng, góp thêm vốn ở B, và cũng không có căn cứ để “hủy” giao dịch đã được thực hiện bởi khi thực hiện giao dịch đó thì các công ty này rõ ràng không thuộc vào các trường hợp bị cấm của Luật.81
Tóm lại, giao dịch đầu tư, góp vốn giữa các thành viên trong tổ hợp công ty mẹ - công ty con diễn ra rất phức tạp và có thể ảnh hưởng tới nhiều chủ thể khác trong môi trường kinh doanh. Trong đó, giao dịch “sở hữu chéo” có thể xem là đặc trưng đối với mô hình này và được các chủ thể kinh doanh thực hiện rất phổ biến trong thực tế hiện nay.