2.1.1.1. Các đối tượng được hưởng ưu đãi đầu tư
Điều 16, Nghị định 29/2008/NĐ-CP quy định đối tượng được hưởng ưu đãi đầu tư là “nhà đầu tư vào khu công nghiệp”.
Hiện nay, nhà đầu tư vào KCN của Việt Nam bao gồm nhà ĐTTN và nhà ĐTNN, hình thức đầu tư chủ yếu là thành lập doanh nghiệp sản xuất trong KCN. Pháp luật Việt Nam không có quy định nào về phân nhóm các doanh nghiệp này. Nhưng theo quy định của Luật đầu tư và Luật đất đai, Luật Kinh doanh bất động sản, pháp luật về thuế và thực tế ở các KCN đang tồn tại hai nhóm doanh nghiệp đó là các doanh nghiệp đầu tư vào KCN để sản xuất công nghiệp và các doanh nghiệp đầu tư xây dựng, kinh doanh kết cấu hạ tầng KCN. Do vậy, có thể phân loại các doanh nghiệp thành lập và hoạt động hiện hữu trong KCN theo 2 nhóm là: (i) Doanh nghiệp xây dựng và kinh doanh kết cấu hạ tầng KCN (Doanh nghiệp dịch vụ hạ tầng trong KCN); (ii) Doanh nghiệp sản xuất khác.
Nhóm thứ nhất: Doanh nghiệp xây dựng và kinh doanh kết cấu hạ tầng KCN là doanh nghiệp được thành lập và hoạt động nhằm xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng KCN và thực hiện các dịch vụ có liên quan trong KCN (cho thuê lại đất, cho thuê nhà xưởng, quản lý hạ tầng, duy tu bảo dưỡng các công trình công cộng trong KCN, cung cấp các dịch vụ tiện ích công cộng trong KCN như: nước sạch, viễn thông…). Đây là các nhà đầu tư đầu tiên (nhà đầu tư cấp 1) đầu tư vào địa bàn đã được quy hoạch hoặc đề xuất quy hoạch KCN để tạo lập, xây dựng các KCN. Địa vị pháp lý của nhóm doanh nghiệp này được quy định tại Khoản 2, Điều
19, Nghị định 108/2006/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật đầu tư, Điều 19 Luật kinh doanh bất động sản số 36/2006/QH11. Mỗi KCN chỉ có một doanh nghiệp xây dựng, kinh doanh hạ tầng. Pháp luật đầu tư có rất nhiều ưu đãi cho nhóm doanh nghiệp này nhằm mục tiêu phát triển, mở rộng các KCN trên cả nước.
Về hình thức sở hữu vốn: Pháp luật Việt Nam hiện nay không có sự giới hạn thành phần kinh tế được phép đầu tư xây dựng, kinh doanh kết cấu hạ tầng trong KCN. Do vậy, ngoài nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài cũng có khả năng tham gia đầu tư kết cấu hạ tầng trong KCN với tư cách liên doanh hoặc độc lập. Doanh nghiệp xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng KCN có thể là doanh nghiệp Việt Nam: Ví dụ: Tổng công ty Phát triển Đô thị Kinh Bắc, Công ty đầu tư phát triển hạ tầng Viglacera…hoặc doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài : ví dụ: Tập đoàn Jababeka (Indonisia) hoặc doanh nghiệp liên doanh ví dụ : Công ty Cổ phần phát triển Khu công nghiệp Việt Nam -Singapore (Liên doanh Việt Nam và Singapore), Liên doanh giữa Ủy ban nhân dân thành phố Hải Phòng , Công ty Infra Asia Development (Haiphong) Limited, Công ty TNHH Tư vấn và Quản lý dự án Infra Asia – Dự án KCN Đình Vũ – Hải Phòng...
Hầu hết diện tích đất trong các KCN hiện nay đều được giao cho các doanh nghiệp kinh doanh cơ sở hạ tầng khu công nghiệp xây dựng, quản lý hạ tầng và thực hiện các hoạt động kinh doanh, trừ các KCN mới thành lập được giao cho cơ quan quản lý Nhà nước tạm thời trực tiếp quản lý (Ban quản lý KCN), ví dụ: KCN Tam Dương – Vĩnh Phúc, KCN Đồng Văn I và Đồng Văn III – Hà Nam.
Đối với dự án nằm trên diện tích đất đã được doanh nghiệp kinh doanh kết cấu hạ tầng KCN thuê và quản lý, nhà đầu tư thứ cấp (các doanh nghiệp sản xuất) sẽ ký kết hợp đồng thuê lại đất với doanh nghiệp kinh doanh hạ tầng KCN. Đối với dự án nằm trên diện tích đất do cơ quan nhà nước quản lý, nhà đầu tư phải thực hiện thêm thủ tục thu hồi, giao, cho thuê đất và phải ký kết hợp đồng thuê đất với cơ quan quản lý nhà nước.
Nhóm thứ hai: Các doanh nghiệp sản xuất trong KCN là doanh nghiệp sản xuất các sản phẩm công nghiệp được thành lập và hoạt động trong KCN. Nhóm doanh nghiệp này cũng bao gồm đa dạng các loại hình sở hữu:
+ Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài: Đây là nhóm doanh nghiệp chiếm đa số trong các KCN và cũng là đối tượng thu hút đầu tư chủ yếu của các KCN. Khoảng 70% các doanh nghiệp trong KCN là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài [20]. Nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư vào KCN thường thành lập doanh nghiệp mới dưới nhiều loại hình: Công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH), cổ phần (CP), doanh nghiệp tư nhân.
+ Doanh nghiệp liên doanh: Các doanh nghiệp này được thành lập trên cơ sở vốn góp của các doanh nghiệp nước ngoài liên doanh với doanh nghiệp Việt Nam để hình thành pháp nhân mới.
+ Doanh nghiệp trong nước: Khối doanh nghiệp trong nước gồm 2 mảng, mảng thứ nhất là khối doanh nghiệp Nhà nước và khối doanh nghiệp dân doanh hay còn gọi là doanh nghiệp tư nhân. Đây là lực lượng lớn nhất, đông đảo nhất của nền kinh tế Việt Nam. Tuy nhiên, nhóm doanh nghiệp này chiếm tỷ lệ nhỏ trong các KCN. Lý do là giá đất tại các KCN cao hơn giá đất tại các địa phương đồng thời doanh nghiệp lại mất thêm các chi phí khác như chi phí hạ tầng, chi phí dịch vụ liên quan nên hiện nay KCN chưa nhận được sự quan tâm của các Nhà đầu tư trong nước.
Lĩnh vực hoạt động của các doanh nghiệp sản xuất trong KCN rất đa dạng bao gồm: công nghiệp nặng, công nghiệp nhẹ, công nghiệp chế biến, công nghiệp điện tử... Mỗi KCN có chức năng và nhóm ngành đặc thù riêng thu hút các doanh nghiệp có hoạt động sản xuất phù hợp với quy chế quản lý của KCN để đảm bảo đồng bộ về cơ sở hạ tầng và yếu tố môi trường cho KCN.
2.1.1.2. Quy định của pháp luật về đối tượng hưởng ưu đãi đầu tư trong KCN
Một trong những mục tiêu của Luật đầu tư là tạo sân chơi bình đẳng cho mọi nhà đầu tư không phân biệt nguồn gốc sở hữu, không phân biệt nhà đầu tư trong nước hay nước ngoài. Có thể nói ưu đãi lớn nhất và có ý nghĩa nhất của Luật đầu tư 2005 và các văn bản hướng dẫn có liên quan dành cho các nhà ĐTNN mà các văn bản luật trước đây chưa có được đó là sự bình đẳng ở mức cao giữa các nhà ĐTTN và nhà ĐTNN. Nhà nước đối xử bình đẳng trước pháp luật đối với các nhà đâu tư thuộc mọi thành phần kinh tế; giữa nhà ĐTTN và nhà ĐTNN; quy định này đã khuyến khích và tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động đầu tư.
Điều này được thể hiện tại Điều 27, 28 và Điều 32 Luật đầu tư 2005: Các nhà đầu tư có dự án thuộc lĩnh vực và địa bàn ưu đãi đầu tư theo quy định tại Điều 27, 28 của Luật này thì được hưởng ưu đãi theo quy định của Luật đầu tư và các quy định khác của pháp luật khác có liên quan. Tại Điều 16 của Nghị định 29/2008/NĐ- CP cũng thể hiện nhất quán quy định này. Theo đó, đối tượng được hưởng ưu đãi đầu tư là: “nhà đầu tư vào khu công nghiệp” không có sự phân biệt thành phần kinh tế, hoặc nhà đầu tư trong nước hay nước ngoài. Ưu đãi đầu tư cũng được áp dụng với dự án đầu tư mở rộng. Như vậy, quy định về đối tượng áp dụng ưu đãi theo Luật đầu tư 2005 và Nghị định 29/2008/NĐ-CP không chỉ rõ ràng mà còn mang tính phổ quát, giúp mọi nhà đầu tư thuộc mọi thành phần và hình thức sở hữu vốn khác nhau dễ tiếp cận và tạo ra sân chơi bình đẳng giữa các nhà ĐTNT và nhà ĐTNN.
Tuy Luật Doanh nghiệp 2005 đã có những thay đổi theo hướng giảm dần khác biệt giữa doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp nước ngoài. Nhưng trên thực tế, quy định pháp luật, cam kết quốc tế và thực tiễn thi hành vẫn không tránh khỏi có những khác biệt nhất định giữa nhà ĐTTT và nhà ĐTNN, giữa doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp nước ngoài.
Khái niệm nhà đầu tư nước ngoài chưa được quy định một cách đầy đủ, rõ ràng. Trong Luật đầu tư có sử dụng rất nhiều khái niệm khác nhau có liên quan đến việc xác định nhà đầu tư, bao gồm: nhà đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế 100% vốn trong nước hoặc nước ngoài, tổ chức kinh tế liên doanh, nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam.... Tuy nhiên, các khái niệm này chưa được xác định rõ ràng.
Khoản 6, Điều 3 của Luật Đầu tư 2005 quy định: “Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài bao gồm doanh nghiệp do nhà đầu tư nước ngoài thành lập để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam; doanh nghiệp Việt Nam do nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, sáp nhập, mua lại” [44]. Như vậy, Luật đầu tư chỉ liệt kê được các trường hợp được coi là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Điều này khiến các nhà đầu tư gặp khó khăn trong việc xác định liệu doanh nghiệp mình có phải doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hay không?. Doanh nghiệp được thành lập
ở Việt Nam có sở hữu của tổ chức, cá nhân nước ngoài thì có coi là nhà ĐTNN không? và sở hữu bao nhiêu phần trăm vốn thì được coi là nhà ĐTNN ?.
Khoản 5, Điều 3 của Luật Đầu tư 2005 quy định: “Nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn để thực hiện đầu tư tại Việt Nam” [44]. Như vậy, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập ở Việt Nam không nằm trong diện này. Tuy nhiên, Quyết định 55/2009/QĐ-TTg ban hành ngày 15/4/2009 - xác định tỷ lệ tham gia của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam - lại quy định nhà đầu tư nước ngoài bao gồm các DN có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập tại Việt Nam với tỷ lệ vốn của bên nước ngoài cao hơn 49%.
Sự không thống nhất này khiến một nhà đầu tư sử dụng một công ty con được thành lập tại Việt Nam để đầu tư tiếp vào một lĩnh vực bị hạn chế đối với nhà đầu tư nước ngoài theo cam kết của WTO, sẽ không xác định được công ty con này có phải chịu các hạn chế đó hay không. Trong khi đó, Khoản 4 Điều 29 của Luật Đầu tư lại quy định: “nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng điều kiện đầu tư như nhà đầu tư trong nước trong trường hợp các nhà đầu tư Việt Nam sở hữu từ 51% vốn điều lệ trở lên” [44], có vẻ phù hợp với định hướng của Quyết định 55 nhưng lại chưa hoàn toàn thể hiện đúng như vậy.
Ngoài ra, khái niệm của Luật đầu tư cũng chưa chỉ rõ một số trường hợp như người Việt Nam định cư ở nước ngoài khi đầu tư vào Việt Nam thì được coi là nhà đầu tư trong nước hay nước ngoài. Nếu Luật đầu tư chỉ lấy tiêu chí về nguồn vốn để phân biệt nhà ĐTTN và nhà ĐTNN thì không bao quát được hết các trường hợp. Tác giả cho rằng, tổ chức nước ngoài cũng có thể do nhà đầu tư Việt Nam thành lập ở nước ngoài để đầu tư trở lại Việt Nam. Theo Pháp luật của Malaysia Khái niệm Doanh nghiệp nước ngoài theo Luật Công ty 1965 là:
+ Một công ty, một hãng, một tổ chức xã hội, hiệp hội hoặc các cơ quan khác thành lập ngoài lãnh thổ Malaysia hoặc
+ Một tổ chức xã hội, hiệp hội hoặc cơ quan khác không có tư cách pháp nhân và theo luật nơi mà tổ chức đó được thành lập thì tổ chức đó có thể đi kiện hoặc bị khởi kiện hoặc nắm giữ tài sản dưới tên của thư
ký hoặc cán bộ của tổ chức đó, người mà được chỉ định theo một cách thức phù hợp, và nó không có trụ sở chính hoặc một địa điểm kinh doanh về nguyên tắc tại Malaysia [4].
Cách định nghĩa này khá rõ ràng, được duy trì và áp dụng rất hiệu quả trong quản lý nhà nước về đầu tư của Malaysia mà Việt Nam có thể tham khảo.
Việc nhập nhằng giữa các khái niệm về đầu tư nước ngoài trong Luật đầu tư hiện nay cũng gây ảnh hưởng lớn đến việc sử dụng công cụ đầu tư và xác định những hạn chế sẽ phải chịu khi sử dụng công cụ đó.
Nhìn chung, các quy định của Pháp luật Việt Nam về địa vị pháp lý của các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài trong các KCN đã dần được củng cố và hoàn thiện cùng với sự hoàn thiện nói chung của hệ thống pháp luật về đầu tư của Việt Nam. Tuy nhiên, các quy định này vẫn còn có một số điểm hạn chế và trong nhiều trường hợp còn chưa minh bạch, chưa đáp ứng được sự kỳ vọng của nhà đầu tư và trong một chừng mực nào đó vẫn còn những khoảng cách nhất định với pháp luật Quốc tế, đặc biệt là trong quy định về nhà ĐTTN và nhà ĐTNN.
* Một số điểm khác biệt giữa nhà ĐTTN nước và nhà đầu tư có vốn đầu tư nước ngoài liên quan đến hoạt động đầu tư
Thực tế cho thấy, giữa nhà ĐTTN và nhà ĐTNN còn có sự khác nhau về thủ tục và điều kiện gia nhập thị trường, về phạm vi ngành nghề tự do kinh doanh, về quyền kinh doanh, về cách thức quản lý nhà nước và một số nội dung khác, cụ thể:
Về thủ tục và điều kiện gia nhập thị trường: Khác với các nhà ĐTTN, luật đầu
tư hiện hành yêu cầu nhà ĐTNN lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư; quy định bắt buộc làm thủ tục xin giấy chứng nhận đầu tư đối với các nhà ĐTNN góp vốn, mua cổ phần của các doanh nghiệp Việt Nam hoạt động trong lĩnh vực mua bán hàng hóa và/hoặc các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa.
Ngoài ra, Luật đầu tư còn có sự phân biệt dự án ĐTTN và ĐTNN làm cơ sở để thực hiện thủ tục đầu tư. Theo quy định của Luật đầu tư 2005 từ Điều 45 đến Điều 49 về thủ tục đầu tư đối với dự án ĐTTN thì nhà đầu tư có dự án có quy mô vốn đầu tư dưới 15 tỷ đồng Việt Nam và không thuộc Danh mục lĩnh vực đầu tư có
điều kiện thì nhà đầu tư không phải làm thủ tục đăng ký đầu tư. Dự án có quy mô vốn đầu tư từ 15 tỷ đồng Việt Nam đến dưới 300 tỷ đồng Việt Nam và không thuộc Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện thì nhà đầu tư làm thủ tục đăng ký đầu tư tại cơ quan nhà nước quản lý đầu tư cấp tỉnh. Còn đối với nhà ĐTNN thì quy định nhà ĐTNN lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư tại cơ quan nhà nước quản lý đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Dự án có vốn ĐTNN có quy mô vốn đầu tư dưới 300 tỷ đồng Việt Nam và không thuộc Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện thì nhà đầu tư làm thủ tục đăng ký đầu tư tại cơ quan nhà nước quản lý đầu tư cấp tỉnh để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Dự án đầu tư có quy mô vốn từ 300 tỷ đồng trở lên không thuộc danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện; dự án đầu tư thuộc danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện; và dự án do Thủ tướng chấp thuận chủ trương đầu tư phải làm thủ tục thẩm tra để cấp Giấy chứng nhận đầu tư.
Về phạm vi và ngành nghề tự do kinh doanh: nhà ĐTNN chịu một số hạn chế về lĩnh vực đầu tư được quy định tại phụ lục III, Nghị định 108/2006/NĐ-CP –