CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT ĐỂ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ
2.1.1. Về nghĩa vụ được bảo đảm, đối tượng, mục đích và phạm vi của thế chấp quyền sử dụng đất
2.1.1.1. Về nghĩa vụ được bảo đảm bằng quyền sử dụng đất
Thế chấp quyền sử dụng đất là một biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ khác. Pháp luật Việt Nam quy định về mối quan hệ giữa giao dịch bảo đảm và hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm theo đó hiệu lực của hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm có ý nghĩa quyết định đến hiệu lực của giao dịch bảo đảm (ở đây là thế chấp quyền sử dụng đất) [4]. Chính vì vậy, việc xác định nghĩa vụ được bảo đảm là một yếu tố rất quan trọng.
Đồng thời, pháp luật Việt Nam cũng quy định nghĩa vụ được bảo đảm có thể là "nghĩa vụ hiện tại" hoặc "nghĩa vụ trong tương lai" [3]. Nghĩa vụ trong tương lai là nghĩa vụ phát sinh sau khi giao dịch bảo đảm dã được ký kết. Trong trường hợp các bên thỏa thuận về việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai, thì nghĩa vụ phải được mô tả trong văn bản về giao dịch bảo đảm. Khi nghĩa vụ trong tương lai được xác lập, các bên phải lập phụ lục mô tả cụ thể về nghĩa vụ, thời hạn thực hiện nghĩa vụ. Trong trường hợp thế chấp đã được đăng ký, thì phải đăng ký thay đổi nghĩa vụ được bảo đảm theo quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm. Việc đăng ký thay đổi nghĩa vụ
các bên thỏa thuận khi ký kết hợp đồng thế chấp [4], [8]. Cũng theo pháp luật Việt Nam, một nghĩa vụ có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm, thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại [3].
2.1.1.2. Đối tượng của thế chấp
Đối tượng thế chấp trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất chính là quyền sử dụng đất, đây là một đối tượng đặc biệt so với các đối tượng của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác, bên thế chấp không có quyền sở hữu đất đai mà chỉ có quyền sử dụng đất đai, quyền sử dụng này là một loại tài sản được phép thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Tài sản trở thành đối tượng của thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và được phép giao dịch [4], nghĩa là quyền sử dụng đất không bị cấm lưu thông. Trước khi thế chấp, người thế chấp có quyền chiếm hữu, sử dụng định đoạt vật thế chấp đó và không bị người thứ ba khiếu nại, khởi kiện tại tòaán hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Cần lưu ý là đối tượng của thế chấp quyền sử dụng đất là "quyền sử dụng đất" chứ không phải bản thân "đất". Nhiều người vẫn cho rằng, "khi thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất ở, người thế chấp chỉ có quyền sử dụng đất ở mà không có quyền sở hữu, nên trong trường hợp này tài sản đem thế chấp không phải là tài sản thuộc sở hữu của người thế chấp, mà chỉ là tài sản thuộc quyền sử dụng của người thế chấp" [26]. Quan điểm này đã coi "đất" là đối tượng của thế chấp quyền sử dụng đất chứ không phải "quyền sử dụng đất". Quyền sử dụng đất cũng là một tài sản [3], do đó, chủ sử dụng đất phải có quyền năng của chủ sở hữu đối với tài sản đó.
Đối tượng thế chấp có thể là tài sản hiện có hoặc được hình thành trong tương lai, tài sản được hình thành trong tương là tài sản thuộc sở hữu của bên thế chấp hình thành sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao
dịch bảo đảm được giao kết (Điều 320 Bộ luật Dân sự năm 2005). Quy định các bên được thỏa thuận việc thế chấp bằng tài sản hình thành trong tương lai nhằm đa dạng hóa các loại tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, tạo điều kiện cho các chủ thể vay vốn phát triển sản xuất, kinh doanh.
Tài sản hình thành trong tương lai có thể là hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng, các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận, mà vào thời điểm xác lập nghĩa vụ hoặc ký kết giao dịch bảo đảm tài sản đó chưa tồn tại hoặc đã tồn tại nhưng đang trong quá trình hình thành, chưa thể sử dụng theo đúng công dụng, mục đích của tài sản đó. Ví dụ: tại thời điểm xác định nghĩa vụ tài sản đang tồn tại hoàn chỉnh về công năng sử dụng nhưng chưa hoàn tất thủ tục xác nhận quyền sở hữu của bên bảo đảm. ví dụ: việc mua bán chưa hoàn tất, di sản thừa kế chưa phân chia xong...
Hai bên có thể thỏa thuận tài sản thế chấp là một phần quyền sử dụng đất được tách ra để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Một phần quyền sử dụng đất được tách ra từ quyền sử dụng đất lớn hơn khi thế chấp phải trở thành một tài sản có đủ tính năng sử dụng, nghĩa là phải là một tài sản hoàn chỉnh có thể sử dụng được một cách độc lập và có thể trao đổi, chuyển nhượng được. Trong trường hợp này, quyền sử dụng đất tách ra phải bảo đảm là một tài sản độc lập có thể tham gia giao dịch được.
Trong trường hợp một phần tài sản tách ra để thế chấp là phần tài sản có vật phụ thì vật phụ thuộc tài sản thế chấp trừ trường hợp hai bên có thỏa thuận khác.
Quyền sử dụng đất đang cho thuê cũng có thể dùng để thế chấp. Trường hợp này bên thế chấp phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết tình trạng tài sản và quyền lợi của người thuê tài sản, nếu thế chấp tài sản đang cho thuê mà không thông báo cho người nhận thế chấp thì sau khi giao kết
thể lựa chọn tiếp tục duy trì hợp đồng thuê và tôn trọng quyền của người thuê tài sản đó. Hoa lợi, lợi tức thu được từ việc cho thuê tài sản thế chấp, bên thế chấp được hưởng, các khoản lợi tức này chỉ thuộc tài sản thế chấp nếu hai bên thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định [27].
Quyền sử dụng đất là đối tượng thế chấp do pháp luật quy định. Nếu như trước đây theo quy định của Bộ luật Dân sự 1995 quyền sử dụng đất được thế chấp bị khống chế trong phạm vi "đất nông nghiệp, đất lâm nghiệp trồng rừng, đất ở" [14], nghĩa là quyền sử dụng đất được phép thế chấp căn cứ vào mục đích sử dụng của đất đó. Đây là một qui định hạn chế khả năng đáp ứng nhu cầu phát triển kinh doanh từ vốn vay của người sử dụng đất.
Khắc phục tình trạng trên, Luật Đất đai năm 2003 quy định quyền sử dụng đất được thế chấp căn cứ vào nguồn gốc đất và nguồn gốc tài chính người sử dụng đất đóng góp (hoặc trả cho Nhà nước) từ đó đối tượng thế chấp của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đa dạng hơn bao gồm:
1. Quyền sử dụng đất của tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng mà tiền sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước.
2. Quyền sử dụng đất của tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà tiền đã trả cho việc nhận chuyển nhượng không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước
3. Quyền sử dụng đất của tổ chức kinh tế được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ không thu tiền sang đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền đã trả cho việc chuyển mục đích sử dụng đất không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước
4. Quyền sử dụng đất hộ gia đình, cá nhân, đối với đất không phải đất thuê
5. Quyền sử dụng đất thuê của tổ chức kinh tế, hộ gia đình cá nhân được Nhà nước cho thuê đất trước ngày 1/7/2004 mà đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc trả tiền thuê đất cho nhiều năm mà thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn lại ít nhất là 5 năm.
6. Quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân chọn hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đối với đất được chuyển mục đích sử dụng từ đất không thu tiền sử dụng sang đất có thu tiền sử dụng đất.
7. Quyền sử dụng đất của người Việt Nam định cư ở nước ngoài về đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước Việt Nam giao đất có thu tiền sử dụng đất.
8. Quyền sử dụng đất thuê của người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư ở Việt Nam được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê.
9. Quyền sử dụng đất của người Việt Nam định cư ở nước ngoài tổ chức cá nhân nước ngoài được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong khu công nghiệp, công nghệ cao, khu kinh tế.
Với quy định này, quyền thế chấp quyền sử dụng đất được mở, đáp ứng nhu cầu vay vốn của tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân hoạt động sản xuất kinh doanh, tạo điều kiện cho người sử dụng tận dụng tối đa công dụng của đất. Ngoài ra, cá nhân, tổ chức nước ngoài cũng được thế chấp quyền sử dụng đất.
2.1.1.3. Mục đích thế chấp quyền sử dụng đất
Theo quy định của pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, mục đích thế chấp quyền sử dụng đất để "bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia" [3]. Như vậy, pháp luật cho phép các chủ thể được thế
vậy, trong Điều 717 Bộ luật Dân sự năm 2005 lại quy định nghĩa vụ của bên thế chấp "thanh toán tiền vay đúng hạn, đúng phương thức theo thỏa thuận trong hợp đồng" và Điều 718 về quyền bên thế chấp quy định: "Được nhận tiền vay do thế chấp quyền sử dụng đất theo phương thức đã thỏa thuận". Những quy định dạng như thế này cũng xuất hiện khá nhiều trong Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (sau đây gọi tắt là Nghị định 163). Với những quy định này vô hình chung, Bộ luật Dân sự năm 2005 cũng như pháp luật dân sự chỉ quy định biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất chỉ sử dụng để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của hợp đồng vay. Như vậy, pháp luật Việt Nam hiện hành, tuy có quy định thế chấp quyền sử dụng đất là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, nhưng thực chất, chỉ là một biện pháp bảo đảm tiền vay.
2.1.1.4. Phạm vi nghĩa vụ dân sự được bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất
Trừ trường hợp theo pháp luật quy định, trong quan hệ nghĩa vụ dân sự các bên có thể thỏa thuận áp dụng thế chấp quyền sử dụng đất là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, cũng như có thể thỏa thuận bảo đảm một phần hay toàn bộ nghĩa vụ dân sự đó (Điều 319 Bộ luật Dân sự năm 2005), không phụ thuộc giá trị của tài sản bảo đảm hay giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm. Vì vậy sự thỏa thuận bảo đảm một phần hay toàn bộ nghĩa vụ dân sự bằng tài sản thế chấp của hai bên trong một quan hệ nghĩa vụ dân sự được pháp luật tôn trọng và bảo vệ.
Điều 716 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định "1. Quyền sử dụng đất có thể được thế chấp một phần hoặc toàn bộ. 2. Trường hợp người sử dụng đất thế chấp quyền sử dụng đất thì nhà, công trình xây dựng khác, rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác của người thế chấp gắn liền với đất chỉ thuộc tài sản thế chấp, nếu có thỏa thuận". Như vậy, có thể thấy, nếu các bên không có thỏa thuận về phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm thì tuân theo quy định của
pháp luật. Nguyên tắc chung là nghĩa vụ được bảo đảm toàn bộ kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại nếu hai bên chủ thể không có thỏa thuận hoặc pháp luật không có quy định về phạm vi bảo đảm.
Nhằm đa dạng hóa các loại nghĩa vụ được bảo đảm, tôn trọng sự thỏa thuận của các bên, pháp luật dân sự hiện hành quy định: các bên được thỏa thuận về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (trong đó có thế chấp quyền sử dụng đất) để bảo đảm thực hiện các loại nghĩa vụ, kể cả nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện.
2.1.2. Về hình thức thế chấp, về thế chấp một tài sản để bảo đảm nhiều nghĩa vụ và thế chấp nhiều tài sản để bảo đảm một nghĩa vụ
2.1.2.1. Hình thức thế chấp tài sản
Điều 343 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Như vậy hình thức văn bản là hình thức bắt buộc của việc thế chấp tài sản, những giao kết việc thế chấp tài sản bằng lời nói, hành vi không thể hiện bằng văn không được công nhận.
Đối với thế chấp quyền sử dụng đất, yêu cầu đặt ra khi áp dụng biện pháp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là việc thế chấp quyền sử dụng đất phải được xác lập một cách hợp pháp, hợp lệ và duy trì một vật quyền cho bên nhận bảo đảm có quyền chi phối đến tài sản thế chấp, đồng thời được ưu tiên thanh toán trước so với các chủ nợ khác từ tài sản thế chấp, khi bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ và tài sản thế chấp được đưa ra xử lý. Vì vậy quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm trong Bộ luật Dân sự năm 2005 và Nghị định 163 là rất thiết thực, phù hợp với thực tế. Đăng ký giao dịch bảo đảm vừa là công bố công khai giai dịch bảo đảm được xác lập, vừa
Chừng nào, không có những đăng ký các giao dịch bảo đảm, thì những giao dịch, cam kết bảo đảm như vậy sẽ không có hiệu lực đối với người thứ ba. Ngược lại, chừng nào các giao dịch bảo đảm chưa được xóa trong đăng ký giao dịch bảo đảm thì chừng đó vẫn chưa thể coi là các giao dịch bảo đảm như vậy đã được giải chấp, kể cả trường hợp nghĩa vụ đã thực hiện xong [31].
Khoản 2 Điều 323 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định:
Việc đăng ký giao dịch bảo đảm được thực hiện theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm.
Việc đăng ký là điều kiện để giao dịch bảo đảm hiệu lực chỉ trong trường hợp pháp luật có quy định [16].
Theo quy định tại Điều 12 Nghị định 163, thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất thuộc dạng bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm. Người yêu cầu đăng ký thế chấp tài sản có thể là bên thế chấp, bên nhận thế chấp hoặc người được ủy quyền. Người yêu cầu đăng ký phải ghi vào đơn các nội dung đúng sự thật, đúng thỏa thuận của các bên về thế chấp tài sản, trong trường hợp kê khai không đúng sự thật mà gây thiệt hại thì phải bồi thường cho người bị hại [4].
Người yêu cầu đăng ký là một trong các bên hoặc các bên ký kết hợp đồng thế chấp, bảo lãnh. Trong trường hợp thay đổi một trong các bên ký kết hợp đồng thế chấp, bảo lãnh thì người yêu cầu đăng ký có thể là bên thế chấp mới, bên bảo lãnh mới hoặc bên nhận thế chấp mới, bên nhận bảo lãnh mới. Trường hợp đăng ký thế chấp, bảo lãnh theo quy định của pháp luật về phá sản thì người yêu cầu đăng ký là Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản. Người yêu cầu đăng ký có thể ủy quyền cho người khác theo quy định của