bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
Như trên đã phân tích, dưới góc độ là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, thế chấp có mối quan hệ sâu sắc với quan hệ nghĩa vụ chính. Xét về mối quan hệ này, thì thế chấp quyền sử dụng đất và quan hệ nghĩa vụ là quan hệ chính phụ. Thế chấp quyền sử dụng đất phụ thuộc vào quan hệ nghĩa vụ. Pháp luật đã giải quyết tốt mối quan hệ này, tuy vậy, khoản 2
Điều 410 Bộ luật Dân sự năm 2005 "Sự vô hiệu hợp đồng chính là chấm dứt hợp đồng phụ,... quy định này không áp dụng đối với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự". Đây là một quy định bất hợp lý, quy định này sẽ làm cho thực tiễn áp dụng pháp luật trở nên phức tạp và khó khăn. Không thể hiện rõ bản chất của việc thế chấp quyền sử dụng đất, tạo ra sự khó khăn trong áp dụng. Việc vô hiệu một hợp đồng chính sẽ làm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng phụ. Cũng như đã phân tích ở trên, nghĩa vụ phải được xác định, nếu hợp đồng nghĩa vụ chính đã bị vô hiệu, có nghĩa là không xác định được nghĩa vụ bảo đảm, đương nhiên phải chấm dứt hiệu lực của hợp đồng phụ, hợp đồng bảo đảm. Mặt khác, cần xem xét thêm việc chấm dứt hợp đồng phụ (là giao dịch bảo đảm) hay vô hiệu hợp đồng phụ căn cứ vào hậu quả
pháp lý của từng biện pháp. Dưới góc độ lý luận, biện pháp bảo đảm nói chung, thế chấp tài sản nói riêng bao giờ cũng bảo đảm cho một nghĩa vụ chính, ngược lại phải phát sinh một nghĩa vụ chính thì mới cần đến biện pháp bảo đảm. Vì vậy, khi nghĩa vụ chính bị vô hiệu nghĩa là không còn tồn tại thì biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ đó cũng phải chấm dứt. Nếu sau khi hợp
nhận, thì đây là nghĩa vụ hoàn trả khi giao dịch đã bị vô hiệu và nghĩa vụ này
không đương nhiên được bảo đảm bằng giao dịch bảo đảm đã ký kết.
Xem xét mối quan hệ giữa khoản 2 Điều 410 với các điều luật khác
trong Bộ luật Dân sự năm 2005 thấy rằng quy định tại khoản 2 Điều 410 trở nên vô lý, lạc lõng và mâu thuẫn. Điều 313 quy định: "Trong trường hợp quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ dân sự có biện pháp bảo đảm thì việc chuyển giao quyền yêu cầu bao gồm cả biện pháp bảo đảm đó"; Điều 339 quy định: "Cầm cố tài sản chấm dứt khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố chấm dứt"; Điều 357 quy định: "Việc thế chấp tài sản chấm dứt khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt"... những quy định này cho thấy sự phụ thuộc về mặt hiệu lực của hợp đồng bảo đảm vào hợp đồng chính. Vì vậy,
sự vô hiệu của hợp đồng chính không làm vô hiệu hợp đồng bảo đảm là một cách hiểu khiêncưỡng và vô lý.
Dưới góc độ thực tiễn, nếu các chuyên gia ngân hàng cho rằng khi hợp đồng tín dụng bị vô hiệu các bên phải hoàn trả cho nhau những gì đã nhận như vậy nghĩa vụ trả tiền của người vay vẫn không có gì thay đổi và biện
pháp bảo đảm đã áp dụng được bảo đảm cho nghĩa vụ này. Đây là một quan điểm nhầm lẫn vì cơ sở của hai nghĩa vụ trên là khác nhau. Nghĩa vụ trả tiền theo hợp đồng có cơ sở là một hợp đồng hợp pháp có hiệu lực còn nghĩa vụ thứ haicó cơ sở hoàn trả heo quy định của pháp về giao dịch dân sự vô hiệu, các bên xác định và thỏa thuận áp dụng biện pháp bảo đảm chỉ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã được xác định theo hợp đồng tín dụng không đương nhiên trở thành biện pháp bảo đảm cho nghĩa hoàn trả khi hợp đồng tín dụng đã vô hiệu.
Do vậy, khoản 2 Điều 410 Bộ luật Dân sự năm 2005 cần được sửa đổi theo hướng bỏ đoạn "Quy định này không áp dụng đối với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự".
Sửa đổi theo hướng trên không mâu thuẫn với các quy định về hệ quả của việc giao dịch bảo đảm bị vô hiệu trong hệ thống văn bản về bảo đảm tiền vay vì khoản 2 Điều 410 quy định về việc hợp đồng chính bị vô hiệu. Mặt
khác, các quy định về việc giao dịch bảo đảm bị vô hiệu của các văn bản nói trên đã được pháp điển hóathành khoản 3 Điều 410 của Bộ luật Dân sự.
Việc sửa đổi khoản 2 Điều 410 nhằm loại bỏ những bất cập trong áp dụng và hướng dẫn áp dụng quy định của pháp luật về biện pháp bảo đảm nói chung, thế chấp nói riêng. Trong trường hợp, hợp đồng chính bị vô hiệu mà
bên có quyền (đặc biệt là các tổ chức tín dụng) nếu muốn bảo đảm thu hồi nợ thì cần thỏa thuận một biện pháp bảo đảm mới hoặc yêu cầu sự bảo vệ từ cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Đây cũng chính là lý do vì sao phải sửa đổi lại cả mục đích của thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm tiền vay, nếu thế chấp quyền sử dụng đất được quy định là biện pháp bảo đảm cho cả nghĩa vụ trả lại vật (ở đây là trả lại vật hoặc tiền từ một hợp đồng vô hiệu) thì việc giải quyết vấn đề sẽ dễ hơn, tránh được vòng luẩn quẩn trong giải quyết các vấn đề lý luận của pháp luật hiện nay. Đối với quan điểm cho rằng trong lĩnh vực tín dụng hợp đồng bảo đảm có tính chất độc lập nhất định thì phải quy định trong văn bản pháp luật chuyên ngành.