LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
Trong những năm qua các cơ quan nhà nước đã ban hành nhiều văn bản pháp luật về giao dịch bảo đảm nói chung và về thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng, những văn bản này đã tạo nên khu pháp lý cho hoạt động giao dịch bảo đảm nói chung và biện pháp thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói riêng. Đặc biệt các văn bản quy phạm pháp luật đã tạo cơ sở pháp lý cho phát triển của hợp đồng vay tín dụng.
Tuy nhiên, so với thực tiễn phát triển của kinh tế - xã hội, hệ thống văn bản quy phạm pháp luật này đã bộc lộ một số bất cập. Trong đó có nhiều khó khăn cho việc áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất vào thực tiễn.
2.2.1. Những mâu thuẫn giữa Bộ luật Dân sự năm 2005 và Luật Đất đai năm 2003
Theo LĐĐ 2003 thì khi một chủ thể sử dụng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cho chủ thể khác, được gọi là bảo lãnh quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, trong Bộ luật Dân sự năm 2005, trường hợp này cũng là thế chấp quyền sử dụng đất. Như đã phân tích ở chương 1, trường hợp này cần thiết phải là thế chấp quyền sử dụng đất. Cũng giống như
163/2006/NĐ-CP ngày 29-12-2006 về giao dịch bảo đảm quy định: Việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất tại Nghị định số 181/2004/NĐ -CP ngày 29-10- 2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai được chuyển thành việc thế chấp quyền sử dụng đất.
Như vậy, khái niệm bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất trong Luật Đất đai năm 2003 đã bị vô hiệu hóa. Vì theo Bộ luật Dân sự năm 2005, chỉ còn thế chấp, chứ không còn bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất. Dùng quyền sử dụng đất để bảo đảm nghĩa vụ dân sự cho mình hay cho người khác thì cũng đều được gọi chung là thế chấp. Vì vậy, 44 chữ "bảo lãnh" trong Luật Đất đai hiện hành nên được xóa bỏ trong lần sửa đổi tiếp theo.
2.2.2. Về xác định nghĩa vụ được bảo đảm
Pháp luật hiện hành chưa có nhiều quy định cụ thể về việc xác định nghĩa vụ được bảo đảm cho thế chấp nói chung cũng như thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng. Điều này dẫn đến nhiều sai lầm trong thực tế giữa các bên trong quan hệ thế chấp cũng như đối với Tòa án khi giải quyết các tranh chấp liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất, đặc biệt, trong quan hệ cho vay vốn của ngân hàng. Đối với các trường hợp cho vay có bảo đảm bằng tài sản của ngân hàng, các tổ chức tín dụng chỉ tiến hành cho vay vốn nếu khách hàng có thế chấp (cầm cố) tài sản của mình.
Vì việc quy định về nghĩa vụ được bảo đảm chưa quy định rõ ràng, chi tiết. Nhiều cán bộ tín dụng của các ngân hàng cho rằng có thể sử dụng một hợp đồng thế chấp cho những khoản vay trong tương lai mà không cần làm lại hợp đồng thế chấp, miễn là quyền sử dụng đất thế chấp có giá trị lớn hơn giá trị các khoản vay đó.
Ví dụ: ông VN thế chấp ngôi nhà và quyền sử dụng đất ở trị giá 300 triệu đồng cho Ngân hàng M để vay 100 triệu đồng vào 01/03/2005.Đến hạn trả nợ, ông VN đã thực hiện đúng nghĩa vụ thanh toán cho Ngân hàng M, đồng thời tiếp tục vay thêm 100 triệu đồng nữa, nhưng cán bộ tín dụng đã
không yêu cầu ông VN ký kết lại hợp đồng thế chấp vì yên tâm hợp đồng thế chấp trước cũng bảo đảm cho khoản vay sau. Đến hạn trả nợ vay lần hai, ông VN không thực hiện nghĩa vụ. Sau nhiều lần giãn nợ không có hiệu quả, Ngân hàng M đã khởi kiện Tòa án, yêu cầu xử lý ngôi nhà ông VN đã thế chấp. Mặc dù ngân hàng M vẫn giữ các giấy tờ sở hữu của ngôi nhà và quyền sử dụng đất ở, và hợp đồng thế chấp chưa làm thủ tục giải chấp. Nhưng vì nghĩa vụ chính ngày 01/03/2005 đã được thanh toán, nên Tòaán tuyên hợp đồng thế chấp cũng chấm dứt hiệu lực, hai bên trả lại nhau những gì đã nhận. Như vậy, từ một khoản cho vay có bảo đảm, Ngân hàng M tự đưa mình vào một nghĩa vụ không có bảo đảm.
Như vậy, có thể thấy, vấn đề xác định nghĩa vụ chính được bảo đảm, đặc biệt khi đó là nghĩa vụ trong tương lai là một yêu cầu hết sức cần thiết, từ đó tránh những rủi ro các bên phải chịu trong hợp đồng thế chấp.
2.2.3. Về đối tượng thế chấp
Như đã biết, đối tượng thế chấp quyền sử dụng đất chính là "quyền sử dụng đất". Quy định về điều kiện tài sản được dùng thế chấp cũng gây không ít khó khăn cho bên có nghĩa vụ, đặc biệt là các doanh nghiệp nhà nước.
Bộ luật Dân sự 1995 cũng như Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng quy định cụ thể thêm, tài sản mà khách hàng vay, bên bảo lãnh được dùng để cầm cố, thế chấp, bảo lãnh vay vốn tại các tổ chức tín dụng phải có đủ các điều kiện: thuộc quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng, quản lý của khách hàng vay, bên bảo lãnh; được phép giao dịch; không có tranh chấp và phải mua bảo hiểm trong thời hạn bảo đảm tiền vay đối với tài sản mà pháp luật quy định phải mua bảo hiểm. Bộ luật Dân sự năm 2005 và Nghị định 163 quy định Tài sản bảo đảm do các bên thỏa thuận và thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc
bảo đảm có thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và được phép giao dịch. Có nghĩa là chỉ quy định hai điều kiện là thuộc sở hữu của bên thế chấp và được phép giao dịch
Thứ nhất, thực tế, điều kiện về tài sản không có tranh chấp tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm như quy định Bộ luật Dân sự 1995 và Nghị định 178 rất khó xác định vì không có văn bản nào hướng dẫn cụ thể về trình tự, thủ tục xác nhận tài sản không có tranh chấp. Cho nên, tổ chức tín dụng và khách hàng không biết làm những thủ tục gì và đề nghị cơ quan nào xác nhận về điều kiện nói trên. Ngay cả khi tổ chức tín dụng cử cán bộ đi kiểm tra thực tế tài sản bảo đảm và đề nghị Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có tài sản bảo đảm xác nhận tài sản không có tranh chấp, thì hầu như không có cơ quan nào xác nhận với lý do chưa có văn bản hướng dẫn của cơ quan cấp trên. Pháp luật dân sự hiện hành đã bỏ điều kiện trên là một động thái rất hợp lý
Thứ hai, điều kiện về bảo hiểm không áp dụng đối với tất cả các loại tài sản bảo đảm mà chỉ áp dụng đối với những tài sản phải mua bảo hiểm theo quy định của pháp luật. Song Luật Kinh doanh bảo hiểm và các văn bản hướng dẫn không quy định rõ những tài sản bắt buộc phải mua bảo hiểm mà chỉ có văn bản pháp luật chuyên ngành mới quy định điều kiện bảo hiểm đối với từng loại tài sản cụ thể. Chính vì điều kiện bảo hiểm đối với tài sản được quy định phân tán, riêng lẻ trong các văn bản pháp luật khác nhau, nên các tổ chức tín dụng và khách hàng rất khó áp dụng pháp luật vào quá trình xác định điều kiện của tài sản bảo đảm. Những quy định của pháp luật dân sự hiện hành đã không quy định việc mua bảo hiểm đối với tài sản bảo đảm và tài sản không có tranh chấp là điều kiện bắt buộc của tài sản bảo đảm. Do vậy, các tổ chức tín dụng không còn phải mất thời gian đi tìm hiểu thực trạng tài sản có tranh chấp hay không và tra cứu văn bản pháp luật về điều kiện bảo hiểm đối với tài sản bảo đảm. Tuy nhiên, trong những trường hợp cụ thể, các bên vẫn có thể thỏa thuận áp dụng một hoặc cả hai điều kiện trên trong giao dịch bảo đảm, miễn sao điều
kiện đó có tính khả thi, thực hiện được trên thực tế và bảo đảm an toàn vốn vay cho ngân hàng, không làm ảnh hưởng đến cơ hội kinh doanh của khách hàng.
Tuy vậy, điều kiện về tài sản phải thuộc sở hữu của bên thế chấp trên thực tế lại gây một số khó khăn. Thông thường bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất căn cứ vào giấy chứng nhận quyền sử dụng đất để xác định tài sản đó có thuộc sở hữu của bên thế chấp hay không. Nhưng trong thực tế, có những trường hợp tài sản của người này nhưng lại mang tên của người khác. Ví dụ như trường hợp:
Ví dụ 1: Trước năm 1975, gia đình ông Đ.V. C đứng tên sở hữu 60.000 m2 (tại xã VB, huyện CT, tỉnh AG), bao gồm đất ở, đất vườn và đất ruộng. Sau năm 1975, Nhà nước đã trưng dụng toàn bộ diện tích đất nêu trên của gia đình ông C và đất của một số người khác để làm nông trường. Sau đó, do làm ăn không hiệu quả, nên nông trường bị giải thể và Nhà nước có chủ trương trả lại đất cho chủ cũ. Ông C đã ủy quyền cho ông L làm đơn xin lại đất và hứa sau khi lấy lại được đất sẽ cho ông L 20.000 m2. Ông L làm đơn xin lại đất và được Nhà nước trả lại toàn bộ 60.000 m2 đất. Ông L đã giao lại đất cho gia đình ông C và ông C đã cho ông L 20.000 m2
theo thỏa thuận. Do ông L đứng ra xin đất nên đã kê khai xin cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng toàn bộ 60.000 m2 đất và ngày 28/10/1993 đã được Ủy ban nhân dân huyện CT, tỉnh AG cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đối với diện tích đất này (bao gồm đất thổ cư và đất nông nghiệp). Ngày 31/7/2002, ông L đã thế chấp toàn bộ quyền sử dụng 60.000 m2 đất (bao gồm đất ở và đất nông nghiệp) cho Quỹ tín dụng MB, thành phố LX, tỉnh AG để vay số tiền 50.000.000 đồng, lãi suất 1,2%/tháng, thời hạn vay là 12 tháng. Sau đó, ông C khởi kiện tại Tòa án yêu cầu ông L trả lại quyền sử dụng diện tích đất 20.000 m2 đất. Trong quá trình giải quyết vụ án, ông L thừa nhận việc được ông C ủy quyền xin lại đất, việc được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là do ông tự kê khai, ông sống
được Nhà nước trả lại; ngoài lời khai của ông L, có các chứng cứ khác đủ cơ sở để xác định quyền sử dụng đất là của ông C (nguồn gốc đất, quá trình sử dụng đất, nộp thuế...).
Trên cơ sở đó, Tòa án đã chấp nhận yêu cầu của ông C, buộc ông L phải trả lại quyền sử dụng 20.000 m2 đất cho ông C. Đối với số tiền 50.000.000 đồng mà ông L vay của Quỹ tín dụng MB, thành phố LX, tỉnh AG, Tòa án chỉ buộc ông L hoàn trả số tiền gốc vay là 50.000.000 đồng.
Như vậy, từ ví dụ trên có thể thấy, bên nhận thế chấp không thể chỉ dựa vào giấy tờ sở hữu để khẳng định tài sản thuộc quyền sở hữu của một người. Mặc dù, về nguyên tắc, giấy tờ xác nhận quyền sở hữu của ai, thì tài sản thuộc về người đó, những tình huống như trên sẽ đưa bên nhận thế chấp vào một hoàn cảnh bị vô hiệu hợp đồng bảo đảm, ảnh hưởng đến quyền lợi của bên nhận thế chấp.
Để đáp ứng yêu cầu tài sản thuộc sở hữu của bên thế chấp, pháp luật lại quy định "giấy chứng nhận quyền sử dụng đất" đối với tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất. Vướng mắc mà người sử dụng đất thường gặp phải là điều kiện cần thiết để thực hiện thế chấp quyền sử dụng đất đó là phải có "Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất". Tuy Bộ luật Dân sự năm 2005 không quy định giấy chứng nhận quyền sử dụng đất như một điều kiện, nhưng Điều 106 Luật Đất đai năm 2003, khoản 1 lại quy định những điều kiện để chủ thể được thực hiện chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; quyền thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất; quyền được bồi thường khi Nhà nước thu hồi đất thì chủ thể phải có: a) Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; b) Đất không có tranh chấp; c) Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án; d) Trong thời hạn sử dụng đất.
Mặt khác, theo Điều 184, Nghị định 181 hướng dẫn thực hiện Luật Đất đai, kể từ 1/1/2007, người sử dụng đất phải có "giấy chứng nhận quyền sử dụng
đất" mới được mua bán, chuyển nhượng, thế chấp... quyền sử dụng đất. Để khẳng định rằng giấy chứng nhận quyền sử dụng đất không thay thế cho các loại giấy tờ khác, Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13 tháng 6 năm 2006 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường về việc Sửa đổi, bổ sung một số quy định của Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT/BTP- BTNMT ngày 16 tháng 6 năm 2005 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất đã sửa đổi đoạn 1 điểm 1.1c khoản 1 Mục III "Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất"thay vì cho phép sử dụng các loại giấy tờ: "Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất được cấp theo quy định của Luật Đất đai năm 1987, Luật Đất đai năm 1993, Luật Đất đai năm 2003 hoặc Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở tại đô thị được cấp theo quy định của Nghị định số 60/CP ngày 05/7/1994 của Chính phủ (sau đây gọi chung là Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất); Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, quyền sở hữu công trình xây dựng và các loại Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản khác gắn liền với đất, nếu pháp luật có quy định (sau đây gọi chung là Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất)" như quy định tại Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT/BTP-BTNMT ngày 16 tháng 6 năm 2005 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất.
Như vậy, các giấy tờ về đất như giấy phép mua bán, quyết định giao đất của quận huyện trước khi có Luật Đất đai hay các tờ đoạn mãi,... không có giá trị trong giao dịch. Cơ quan công chứng cũng không chứng thực cho những giấy tờ như vậy.
Giám đốc Ngân hàng Ngoại Thương (Vietcombank) chi nhánh Thành phố Hồ Chí Minh, Nguyễn Phước Thanh cho biết: "Đa số người dân có nhà trước năm 1975 chỉ sử dụng giấy trắng, nghĩa là giấy trao tay bởi quá trình làm lại giấy hồng (giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà) rất khó khăn và mất nhiều công sức. Nay đột xuất phải vay một khoản tiền của ngân hàng đương nhiên họ không thể thế chấp được, mặc dù họ có đầy đủ bằng chứng sở hữu hợp pháp". Theo ông Thanh, xưa nay, thế chấp bằng giấy tờ nhà đất vốn rất được ngân hàng tín nhiệm bởi độ an toàn cao. Hình thức vay này chiếm tỷ lệ 40% trong tổng số tín dụng của Vietcombank. Tuy vậy, từ khi nghị định có hiệu lực, ngân hàng đành ngưng hẳn những giao dịch kiểu này.
Điều này không chỉ gây khó khăn cho bên nhận thế chấp (thường là ngân hàng) mà còn gây khó khăn cho cả khách hàng, Theo quy định, để được thế chấp vay tiền, người dân phải đăng ký giao dịch bảo đảm. Nhưng Giám đốc Ngân