5. Kết cấu của luận văn
2.2.4. Công chứng, chứng thực hợp đồng bảo đảm tiền vay
Điều kiện, thủ tục thực hiện BĐTV bằng tài sản cầm cố, thế chấp của khách hàng vay, bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba được Điều 7, Nghị định số 178/1999/NĐ-CP quy định “Tài sản, điều kiện nhận tài sản cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, thủ tục ký kết và thực hiện hợp đồng cầm cố, hợp đồng thế chấp, hợp đồng bảo lãnh (sau đây gọi là hợp đồng bảo đảm) và đăng ký giao dịch bảo đảm thực hiện theo quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm. Hợp đồng bảo đảm có chứng nhận của Công chứng Nhà nước hoặc chứng thực của ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền nếu các bên có thoả thuận, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ về giao dịch bảo đảm thay thế Nghị định số 178/1999/NĐ-CP vẫn tiếp tục khẳng định điều kiện như trên.
Việc công chứng chứng thực trong quan hệ tín dụng, hợp đồng bảo đảm tiền vay hiện nay được thực hiện theo quy định tại Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 8/12/2000 của Chính phủ, Thông tư hướng dẫn số 03/2001/TP-CC ngày
14/3/2001 và Thông tư số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/06/2005 hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất; Thông tư số 04/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 hướng dẫn việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất. Hơn nữa, ngày 01/07/2007 Luật công chứng có hiệu lực, đã kế thừa các quy định tích cực, hợp lý của Nghị định số 75/200/NĐ-CP.
Trên thực tế, thời gian qua đã có sự áp dụng không thống nhất tại các cơ quan công chứng, NHTM yêu cầu cơ quan công chứng chứng nhận tính xác thực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, nhưng các cơ quan công chứng đã không chứng nhận hợp đồng, với lý do giá trị quyền sử dụng đất được dùng để bảo đảm cho khoản vay hoặc một phần khoản vay tại một điều khoản cụ thể của hợp đồng tín dụng là chưa phù hợp với quy định; bởi theo ý kiến của các công chứng viên, Nghị định về bảo đảm tiền vay đã quy định “giá trị tài sản bảo đảm phải lớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm” chứ không phải giá trị quyền sử dụng đất thế chấp nhỏ hơn số tiền vay như thỏa thuận của các bên. Do đó, dù là biện pháp bảo đảm bổ sung hay biện pháp bảo đảm thông thường, thì phạm vi bảo đảm nghĩa vụ thực hiện được thỏa thuận trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, cũng phải phù hợp với quy định của Nghị định về bảo đảm tiền vay. Vì vậy, cơ quan công chứng chỉ chứng nhận hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất khi điều khoản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng đã nêu rõ một số tiền vay cụ thể được bảo đảm nhỏ hơn hoặc bằng giá trị quyền sử dụng thế chấp đất.
Ngoài ra, tuy pháp luật không quy định việc thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản gắn liền với đất phải công chứng, chứng thực nhưng vì chúng luôn gắn liền với quyền sử dụng đất nên trong thực tế mặc nhiên được hiểu là việc thế chấp bằng nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất cũng phải được công chứng, chứng thực như thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất. Nghị định số 75/2000/NĐ-CP về công chứng chứng thực thì Chủ tịch Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn không được chứng thực các hợp đồng nhưng do Luật đất đai quy định các cơ quan này có thẩm quyền chứng thực các hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất nên Ủy ban nhân dân xã cũng mặc nhiên được chứng thực việc thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản gắn liền với đất. [22]
Theo quy định tại điểm a, khoản 1, Điều 130 Luật đất đai 2003 “Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng Nhà nước; trường hợp hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng Nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất”. Như vậy, các NHTM phải thực hiện thêm một khâu thủ tục hành chính, vừa phải công chứng, chứng thực lại vừa phải đăng ký thế chấp, bảo lãnh.
* Vấn đề áp dụng Hợp đồng bảo đảm tiền vay mẫu
Thực trạng diễn ra trong hoạt động công chứng là việc các phòng công chứng thường bắt buộc các bên khi giao kết hợp đồng bảo đảm tiền vay phải sử dụng mẫu hợp đồng do cơ quan Nhà nước ban hành sẵn hoặc do các công chứng viên soạn mà không chấp nhận các hợp đồng do các bên soạn. Nếu như hợp đồng mà công chứng viên soạn theo mẫu phù hợp với các quy định của pháp luật, thể hiện đầy đủ thỏa thuận của các bên, bảo đảm quyền lợi của các bên thì không có vấn đề gì phải nói đến. Song, vấn đề là ở chỗ nhiều trường hợp Hợp đồng được công chứng viên soạn, hoặc là không thể hiện hết các cam kết của các bên; hoặc khi ra Tòa lại bị Hội đồng xét xử bác bỏ, tuyên vô hiệu. Ví dụ như việc các phòng công chứng khi soạn Hợp đồng bảo đảm tiền vay, trong nội dung về nghĩa vụ được bảo đảm, thường ghi là tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ một số tiền, không gắn với một hợp đồng tín dụng cụ thể nào. Do đó, trong nhiều trường hợp, cơ quan xét xử đã tuyên hợp đồng vô hiệu vì không chỉ rõ nghĩa vụ được bảo đảm, không biết nghĩa vụ đó phát sinh từ Hợp đồng tín dụng nào, do đó không xác định được Hợp đồng tín dụng đó đã hết dư nợ hay chưa.
Ngoài ra, việc các phòng công chứng buộc các bên phải xác lập hợp đồng theo mẫu, là vi phạm quy định của pháp luật. Theo Thông tư liên tịch số 04/2006/TTLT-BTP-BTNMT ban hành ngày 13/06/2006 hướng dẫn việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất, có đưa ra một số mẫu hợp đồng liên quan đến quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, trong đó có hợp đồng thế chấp nhưng Thông tư này cũng đã ghi rõ là các mẫu đó chỉ có giá trị tham khảo, không bắt buộc. Bởi Hợp đồng là ý chí của các bên, do các bên tự do thỏa thuận, vậy mà các cơ quan chức năng lại yêu cầu các
bên phải làm theo mẫu, một cách gò bó. Nếu thực trạng này kéo dài sẽ kìm hãm sự phát triển của giao dịch bảo đảm tiền vay nói riêng và sự phát triển của kinh tế đất nước nói chung.