5. Kết cấu của luận văn
2.2.1.1.Tài sản là các loại giấy tờ có giá
Điều 321 Bộ luật dân sự 2005 quy định “tiền, trái phiếu, cổ phiếu, kì phiếu và giấy tờ có giá khác được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”. Như vậy, BLDS đã coi cổ phiếu và một số loại giấy tờ khác là giấy tờ có giá và được tham gia vào giao dịch bảo đảm tiền vay với tư cách của chính mình. Tuy nhiên, cần phải hiểu như thế nào là giấy tờ có giá, những loại giấy tờ nào được coi là giấy tờ có giá. Câu trả lời cho câu hỏi này có ý nghĩa rất quan trọng trong việc xác định chính xác biện pháp bảo đảm nào được áp dụng trong từng trường hợp cụ thể. Nếu như một giấy tờ được coi là giấy tờ có giá thì bản thân nó chính là tài sản và nếu nó được chuyển giao cho bên nhận bảo đảm giữ thì đó là cầm cố; còn nếu như một giấy tờ không phải là giấy tờ có giá, mà chỉ là giấy tờ thông thường (giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền tài sản…) thì ngay cả khi giấy tờ đó được chuyển giao cho bên nhận bảo đảm giữ cũng không được coi là cầm cố, vì tài sản thực sự vẫn do bên bảo đảm giữ.
Pháp luật Việt Nam hiện hành vẫn chưa có một quy định thống nhất nào về giấy tờ có giá. Trong BLDS 2005 thì có thừa nhận giấy tờ có giá là một loại tài sản, mà lại không định nghĩa về loại tài sản này. Trong các văn bản chuyên ngành cũng không định nghĩa mà chỉ theo hướng liệt kê các loại giấy tờ được coi là giấy tờ có giá gồm: các giấy tờ có giá của TCTD phát hành theo quy định của luật các tổ chức tín dụng và hướng dẫn của NHNN Việt Nam; tín phiếu NHNN phát hành theo quy định của NHNN Việt Nam; Các loại trái phiếu được phát hành theo quy định của Chính phủ và hướng dẫn của Bộ tài chính; các tín phiếu, kỳ phiếu, trái phiếu do tổ chức khác phát hành và được chiết khấu, tái chiết khấu theo quy định của pháp luật.
Như vậy, khi ngân hàng và khách hàng thiết lập giao dịch bảo đảm đối với một số loại giấy tờ như cổ phiếu, sổ tiết kiệm… mà có chuyển giao cho ngân hàng
giữ chúng, thì rất khó xác định được là biện pháp thế chấp hay cầm cố. Nếu theo quy định của Luật doanh nghiệp 2005, thì “Cổ phiếu là chứng chỉ do công ty cổ phần phát hành hoặc bút toán ghi sổ xác nhận quyền sở hữu một hoặc một số cổ phần của công ty đó. Cổ phiếu có thể ghi tên hoặc không ghi tên”; theo Quy chế về tiền gửi tiết kiệm thì chỉ có khái niệm “thẻ tiết kiệm” - “là chứng chỉ xác nhận quyền sở hữu của chủ sở hữu tiền gửi tiết kiệm hoặc đồng chủ sở hữu tiền gửi tiết kiệm về khoản tiền đã gửi tại tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm” và cũng giải thích “tiền gửi tiết kiệm” đó là “khoản tiền của cá nhân được gửi vào tài khoản tiền gửi tiết kiệm, được xác nhận trên thẻ tiết kiệm, được hưởng lãi theo quy định của tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm và được bảo hiểm theo quy định của pháp luật về bảo hiểm tiền gửi”. Nhận thấy, nếu theo quy định của Luật doanh nghiệp và Quy chế tiền gửi tiết kiệm như trên, thì bản thân tờ cổ phiếu và thẻ tiết kiệm (mà BLDS gọi là giấy tờ có giá và được dùng để bảo đảm) không phải là tài sản, mà chỉ là các giấy tờ, chứng chỉ xác nhận quyền sở hữu tài sản, còn tài sản thực sự phải là cổ phần và số tiền gửi trong tài khoản. Khi thiết lập giao dịch bảo đảm tiền vay, bên có tài sản chỉ chuyển giao cho ngân hàng tờ cổ phiếu, thẻ tiết kiệm… còn tài sản thực sự là cổ phần, số tiền trong tài khoản thì vẫn thuộc sự quản lý của bên bảo đảm thông qua doanh nghiệp phát hành cổ phiếu và TCTD phát hành sổ tiết kiệm. Theo quy định của pháp luật, cũng như thực tế giao dịch, cổ phiếu, thẻ tiết kiệm nếu bị mất, rách… vẫn có thể được tổ chức phát hành cấp lại hay giả sử có mất cổ phiếu, sổ tiết kiệm, thì tên của chủ sở hữu vẫn được ghi nhận trong sổ cổ đông và hệ thống tài khoản của tổ chức phát hành. Lúc này, khả năng xảy ra rủi ro cho ngân hàng nhận bảo đảm là rất lớn, vì chủ tài sản vẫn hoàn toàn có thể định đoạt được số cổ phần và tiền trong tài khoản. Vì vậy, không thể coi đây là biện pháp cầm cố, mà phải quy định đây là thế chấp.