Bên cạnh những kết quả do Quy chế đấu thầu mang lại, qua thực tiễn áp dụng cho thấy Quy chế này còn bộc lộ nhiều tồn tại cần khắc phục. Những tồn tại này đợc thể hiện trên một số khía cạnh sau:
lực thì một câu hỏi đặt ra là nguồn luật để điều chỉnh hoạt động đâú thầu mua sắm hàng hoá sẽ là nguồn luật nào? Luật thơng mại ngày 10/5/1997 hay Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định 88/CP ngày 1/9/1999 . Trong một phần của Luật thơng mại có quy định về đấu thầu mua sắm hàng hoá và đối t- ợng điều chỉnh của Luật thơng mại có chủ thể là thơng nhân. Vậy quy định về đấu thầu mua sắm hàng hoá trong Luật thơng mại và trong Nghị định 88/CP có mâu thuẫn gì không? Hơn nữa ,chúng ta đều biết rằng xu hớng điều chỉnh là đợc xây dựng từ các văn bản cấp thấp và qua thực tế áp dụng đợc nâng lên thành luật . Nh vậy , nếu phạm vi điều chỉnh của Luật thơng mại và Nghị định 88/CP trùng nhau thì tất nhiên nguồn luật điều chỉnh hoạt động đấu thầu mua sắm hàng hoá sẽ phải là Luật thơng mại .Vậy thì tại sao không công bố hết hiệu lực pháp luật của Nghị định 88/CP về đấu thầu mua sắm hàng hoá.
Để giải quyết vấn đề này, chúng ta cần phải đợi các văn bản hớng dẫn cụ thể của Luật thơng mại. Về mặt pháp lý Luật thơng mại có hiệu lực từ ngày 1/1/1998 và thực tế nó đã đi vào cuộc sống và đã có một số văn bản cụ thể h- ớng dẫn thực hiện đối với một số hoạt động .Nhng riêng với hoạt động đấu thầu mua sắm hàng hoá thì vẫn cha có văn bản hớng dẫn cụ thể mà chỉ dừng lại ở những định hớng chung. Vì thế mà hoạt động đấu thầu mua sắm hàng hoá trên thực tế vẫn áp dụng nguồn luật chủ yếu là Quy chế đấu thầu. Đây là một thiếu sót của các cơ quan xây dựng pháp luật mà cần đợc khắc phục ngay. Và phạm vi điều chỉnh hoạt động đấu thầu mua sắm hàng hoá trong Luật th- ơng mại và Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định 88/CP cũng là một vấn đề nên quy định rõ ràng hơn.
Thứ hai: Theo Khoản 3 Điều 1 Nghị định14/2000/NĐ-CP ngày 5/5/2000 về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định 88/CP có quy định”Nhà thầu nớc ngoài khi tham dự đấu thầu Quốc tế tại Việt nam về xây lắp phải liên danh với nhà thầu Việt Nam hoặc phải cam kết sử dụng thầu phụ Việt Nam, nhng phải nêu rõ sự phân chia giữa các bên về phạm vi công việc, khối lợng và đơn giá tơng ứng”. Đây là
một quy định gây khó khăn cho các nhà thầu nớc ngoài, bởi lẽ việc lựa chọn đợc một nhà thầu để liên danh hay làm nhà thầu phụ không phải là dễ. Đặc biệt với các nhà thầu nớc ngoài lần đầu tiên tham dự đấu thầu tại Việt Nam lại ít hiểu biết về hoạt động đấu thầu tại Việt Nam thì quy định nh vậy càng bất lợi cho họ. Mặt khác, việc lựa chọn này phải thực hiện trong một thời gian ngắn, nhiều khi chỉ vì công việc này mà làm mất nhiều thời gian và ảnh hởng đến quá trình lập hồ sơ dự thầu. Hơn nữa việc quy định này theo hớng có lợi cho nhà thầu trong nớc vì quy định này là cơ hội để cho các nhà thầu trong n- ớc có năng lực thấp hơn các nhà thầu nớc ngoài khác nhng vẫn đợc trúng thầu do liên danh hoặc thầu phụ. Điều này sẽ làm giảm tính cạnh tranh công bằng, bình đẳng giữa các nhà thầu. Việc quy định nh vậy chỉ giải quyết vấn đề trớc mắt đó là tạo công ăn việc làm cho ngời lao động trong nớc nhng nó sẽ gây tác hại xấu đến môi trờng đầu t xây dựng, đặc biệt là đầu t từ nớc ngoài.
Thứ ba: Công tác chuẩn bị hồ sơ mời thầu và tiêu chuẩn đánh giá là bớc quan trọng trong quá trình đấu thầu, song trong nhiều trờng hợp do chuẩn bị không tốt hoặc phê duyệt còn đơn giản nên đã có vớng mắc nh: Hồ sơ mời thầu quá chung chung, mập mờ gây khó hiểu cho nhà thầu, cũng nh việc đánh giá, khối lợng đa ra trong hồ sơ mời thầu sai lệch so với thiết kế. Có trờng hợp tiêu chuẩn đánh giá không đủ rõ, không phù hợp với hồ sơ mời thầu. Chất l- ợng của hồ sơ mời thầu và tiêu chuẩn đánh giá là những nguyên nhân cơ bản làm cho quy trình đánh giá hồ sơ dự thầu kéo dài, thiếu cơ sở tin cậy để ra quyết định phê duyệt kết qủa đấu thầu. Sở dĩ có những tồn tại này một mặt là do việc cha quán triệt đầy đủ Quy chế đấu thầu, mặt khác do Quy chế và văn bản hớng dẫn cha đề cập hoặc đã đề cập nhng cha đáp ứng các vấn đề thực tế. Chính vì thế các cơ quan làm luật cần quy định rõ hơn nội dung trong hồ sơ mời thầu và tiêu chuẩn đánh giá ở mức độ nào là phù hợp. Có thể tiêu chuẩn đánh giá ở mức độ nào đó phù hợp với hồ sơ dự thầu này nhng lại không phù hợp với hồ sơ dự thầu khác. Nên chăng quy định nội dung trong hồ sơ mời thầu phải phù hợp với tiêu chuẩn đánh giá và ngợc lại.Và nội dung trong hồ sơ
mời thầu, tiêu chuẩn đánh giá cần cụ thể hơn đối với từng dự án và từng lĩnh vực riêng biệt.
Thứ t: Việc chuyển đổi tiền tệ để đánh giá còn cha hợp lý và gây bất lợi cho các nhà thầu. Theo khoản 1 Điều 14 Nghị định 88/CP ngày 1/9/1999 quy định” Trong quá trình đánh giá so sánh hồ sơ dự thầu, tỷ giá quy đổi giữa đồng tiền Việt nam và đồng tiền nớc ngoài đợc xác định theo tỷ giá do Ngân hàng nhà nớc Việt nam công bố tại thời điểm mở thầu”.Điều này đã không phản ánh đợc mong muốn thực chất của các nhà thầu, bởi vì tỷ giá luôn luôn thay đổi cho nên các nhà thầu khó có thể dự đoán trớc và đã gây cho họ không ít lúng túng.
Thứ năm: Vấn đề giá gói thầu, giá xét thầu. Trong Điều 3 Mục 23 Nghị định 88/CP định nghĩa “ Giá gói thầu” là giá đựơc xác định cho từng gói thầu trong kế hoạch đấu thầu của dự án trên cơ sở tổng mức đầu t, tổng dự toán, dự toán đợc duyệt. Qua thực tế cho thấy tổng mức đầu t hoặc tổng dự toán, dự toán đợc duyệt là giá trần vì giá dự thầu không đợc bỏ quá giá gói thầu, nếu v- ợt qúa là vi phạm tiêu chuẩn đánh giá. Vậy khi nào thì tổng mức đầu t, tổng dự toán, dự toán đợc gọi là giá trần hay giá khống chế? Điều này còn tuỳ thuộc vào hình thức hợp đồng. Tuy theo hợp đồng là chìa khoá trao tay hay hợp đồng điều chỉnh giá hoặc hợp đồng chọn gói mà ta chọn tổng mức đầu t hoặc tổng dự toán, dự toán đợc duyệt làm giá trần. Vấn đề này Quy chế đấu thầu không quy định rõ ràng, cụ thể.
Giá dự thầu cũng là một vấn đề cần quan tâm hiện nay. Trong thực tế các nhà thầu đều muốn bỏ giá thầu thấp, vì giá dự thầu là một trong những nhân tố quyết định đến việc đợc hay mất của mỗi nhà thầu. Thời gian gần đây, giá dự thầu đợc bỏ thấp đến mức chóng mặt bởi nhu cầu bức bách về việc làm, bởi sự thất bại khá nhiều ở các gói thầu trớc mà một số nhà thầu đã không lựa đợc sức mình. Đôi khi giá bỏ thầu thấp hơn giá thành xây dựng đến mấy chục phần trăm và hậu quả là nhà thầu phải chấp nhận thua lỗ hoặc nguy cơ bỏ dở công trình để chịu phạt. Đứng ở góc độ chủ đầu t thờng chọn nhà thầu có giá
dự thầu thấp nhng vẫn phải đáp ứng đợc yêu cầu kỹ thuật, chất lợng của gói thầu, và nhà thầu phải thuyết minh đợc khả năng thực hiện dự án với giá dự thầu đã tính toán. Nhng do hiện nay quy chế đấu thầu không quy định giá trúng thầu mức tối thiểu là bao nhiêu mà chỉ quy định không vợt quá giá gói thầu. Do đó dẫn đến tình trạng tiêu cực trong đấu thầu đó là các nhà thầu, bên mời thầu có” thoả thuận ngầm” để đa giá dự thầu xuống mức thấp nhất, sau đó khi đi vào thực hiện lại thông đồng tăng những khoản phát sinh lên. Trờng hợp khác nếu không có” thoả thuận ngầm” thì các nhà thầu vì lí do nào đó sẽ “bốc thuốc”giá dự thầu xuống thấp tuỳ ý để trúng thầu , bất chấp cơ sở của những chi phí xây dựng cần thiết mà gói thầu yêu cầu. Cả hai trờng hợp này đều dẫn đến các công trình không đảm bảo chất lợng dẫn đến mất uy tín rồi ảnh hởng đến sự tồn tại và phất triển của các nhà thầu đặc biệt là đời sống của cán bộ công nhân viên, ảnh hởng đến đời sống xã hội. Vì vậy mà cần phải có những quy định cụ thể hơn về vấn đề này trong Quy chế đấu thầu để giải quyết những mặt tồn tại này.
Thứ sáu : Thời điểm lập kế hoạch đấu thầu. Quy chế đấu thầu yêu cầu phải lập kế hoạch đấu thầu ở giai đoạn” Dự án khả thi” nhng trong thực tế ở giai đoạn này chỉ có thể lập kế hoạch đấu thầu thiết bị hoặc đấu thầu t vấn, thiết kế. Còn đối với đấu thầu xây lắp thì ở giai đoạn này cha thể phân chia rõ ràng đợc, nhất là các dự án lớn. Bởi vì muốn phân chia gói thầu xây lắp phải dựa trên thiết kế và dự toán thì chất lợng hồ sơ mơì thầu mới đợc đảm bảo, nh- ng ở giai đoạn này lại cha có thiết kế và dự toán. Vậy cần phải nghiên cứu việc phân chia gói thầu xây lắp ở thời điểm nào? Về vấn đề này Quy chế đấu thầu nên quy định cụ thể hơn đối với từng loại đấu thầu, đặc biệt là đấu thầu xây lắp.
Thứ bảy: Phơng pháp đánh giá hồ sơ dự thầu trong đấu thầu xây lắp hiện nay còn cha hợp lý. Nh quy định hiện nay, về mặt kỹ thuật khi đánh giá để lựa chọn danh sách ngắn, các nhà thầu đạt số điểm tối thiểu từ 70% tổng số điểm về kỹ thuật trở lên sẽ đợc chọn vào danh sách ngắn. Điều này cha hợp lý
vì nh vậy về năng lực ,kỹ thuật và chất lợng công trình không đợc coi trọng . Hơn nữa điểm kỹ thuật phản ánh năng lực của nhà thầu và ảnh hởng trực tiếp đến chất lợng công trình, nhất là những công trình yêu cầu về chất lợng cao. Vì vậy cần phải có những thay đổi ở điểm này tuỳ theo yêu cầu kỹ thuật của công trình để công trình xây dựng khi đấu thầu đạt giá cả hợp lý và đảm bảo chất lợng công trình .
Thứ tám: Hạn mức chỉ định thầu còn cha rõ ràng. Nếu nh Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định 43/CP ngày 16/7/1996 quy định giá trị 500 triệu đồng trở nên mới phải đấu thầu thì Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định 88/CP ngày1/9/1999 không thấy đề cập đến. Ngày 30/11/1999 thừa lệnh của Thủ tớng chính phủ, Bộ trởng Bộ kế hoạch và đầu t đã có thông báo với nội dung : “Nếu thực hiện đấu thầu theo quy chế 88 có vớng mắc cho phép thực hiện đấu thầu theo quy chế 43 cho đến khi ban hành hớng dẫn của quy chế 88’. Điều này cho thấy sự không thống nhất của các văn bản quy phạm pháp luật vì Quy chế đấu thầu 1999 đã ban hành là thay thế Quy chế đấu thầu 1996.Và nh vậy sẽ khiến cho hành lang pháp lý trong lĩnh vực đấu thầu lỏng lẻo, thiếu chặt chẽ cho nên việc thực thi pháp luật sẽ không thống nhất, dễ rơi vào tình trạng lạm dụng , chỉ định thầu bừa bãi mà không thể xử lý vi phạm đợc. đây thực sự là một lỗ hổng lớn trong việc ban hành các văn bản quy phạm pháp luật của Nhà nớc.
Thứ chín : Hình thức lựa chọn nhà thầu và phơng thức thực hiện hợp đồng trong Quy chế đấu thầu cha đợc làm rõ. Ngoài hình thức đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế còn có hình thức đơn giản hơn nh chào hàng cạnh tranh, mua sắm trực tiếp... Những hình thức này Quy chế đấu thầu có đề cập nhng cha hớng dẫn cách vận dụng, do đó có hiện tợng tranh cãi khi thực hiện , thậm chí kiện cáo cho là chào hàng cạnh tranh là tiêu cực , là sai...
Khi lập hồ sơ mời thầu, những nội dung về lựa chọn nhà thầu theo hợp đồng chìa khoá trao tay hoặc hợp đồng trọn gói hoặc hợp đồngcó điều chỉnh giá cha đợc làm rõ.Trong khi đây lại là những vấn đề hết sức hệ trọng đối với
cấp quyết định đầu t và chủ đầu t vì dựa vào đó họ có thể xác định chính xác giá gói thầu của từng dự án.
Phơng thức đấu thầu hai giai đoạn cũng cha có hớng dẫn cụ thể nên các chủ đầu t, nhà thầu rất lúng túng khi áp dụng.
Thứ mời: Về trình tự tổ chức đấu thầu.Các công trình có vốn đầu t nớc ngoài có nhiều nguồn khác nhau, mỗi loại có những đặc điểm riêng mà các tổ chức cho vay vốn buộc nớc vay vốn phải làm theo quy định của tổ chức đó.Luật của Việt nam đã đề cập đến việc u tiên cho các nhà thầu trong nớc nh- ng thực chất cha đợc làm rõ trong Quy chế đấu thầu. Về vấn đề này Quy chế đấu thầu cần làm rõ hơn bằng những văn bản hớng dẫn cụ thể
Thứ mời một:Trách nhiệm pháp lý của cơ quan t vấn không đợc quy định cụ thể cả trong Quy chế đấu thầu ( Nghị định 88) lẫn quy chế quản lý đầu t và xây dựng (nghị định 52 ). Cả hai văn bản này đều không quy định cụ thể trách nhiệm của t vấn, không ai xử phạt t vấn khi sai sót, không có chế tài đối với t vấn mà chỉ có những điều quy định chung chung nh một nghĩa vụ, hoặc khuyến cáo “phải theo đúng pháp luật “ .Theo quy định , giá t vấn thiết kế tính bằng phần trăm giá trị công trình.Công trình giá càng cao, tổ chức t vấn thiết kế càng tăng thu nhập .Chính vì vậy đã có nhiều công trình đợc t vấn đa giá cao lên ngất trời. Pháp luật quy định nh vậy thì các kết luận , những ý kiến đánh giá của các cơ quan t vấn thiếu chính xác, không trung thực, khách quan gây ra các tổn thất, thiệt hại thì xử lý, bồi thờng nh thế nào? Một trờng hợp khác cũng cần phải quan tâm là hiện nay các tổng công ty xây dựng cũng nh các tập đoàn công nghiệp lớn có rất nhiều các công ty thành viên và trong số các công ty này cũng có các công ty hoạt động trong lĩnh vực t vấn xây dựng. Vậy thì trong trờng hợp công ty thành viên là nhà t vấn cho một dự án đầu t xây dựng thì tổng công ty hay tập đoàn mẹ có đợc phép tham gia đấu thầu hay không? Bởi lẽ pháp luật hiện nay không quy định cấm các tổng công ty trong trờng hợp này không đợc tha gia đấu thầu. Nh vậy nếu điều này xảy ra thì hậu quả của nó sẽ không thể lờng trớc đợc, chắc chắn
đấu thầu diễn ra khó khách quan, công bằng bởi vì không ai đảm bảo rằng các công ty thành viên sẽ không cung cấp các thông tin liên quan đến quá trình đấu thầu cho tổng công ty của mình( mặc dù có chế độ bảo mật hồ sơ). Điều này làm mất đi tính cạnh tranh lành mạnh, công bằng giữa các nhà thầu, làm cho chủ đầu t mất đi cơ hội lựa chọn đợc nhà thầu tối u nhất, gây thiệt hại cho