Việc ban hành Luật bồi thường nhà nước là việc làm quan trọng và cần thiết. Tuy nhiên, để xây dựng được một đạo luật toàn diện, phù hợp, khả thi,
khắc phục được các hạn chế pháp lý trước đó, cần phải có một quá trình nghiên cứu, thăm dò, thảo luận kỹ lưỡng, điều này đòi hỏi nhiều thời gian và công sức, bởi vì, pháp điển hóa thành một đạo luật về bồi thường nhà nước không có nghĩa là thực hiện một phép cộng số học các đối tượng điều chỉnh của các văn bản có liên quan lại với nhau. Do đó, trong thời gian chuẩn bị để ban hành được Luật bồi thường nhà nước, chúng ta vẫn phải tiếp tục sử dụng và hoàn thiện các quy định của pháp luật hiện hành về BTTH cho công dân do hành vi trái pháp luật trong TTHS. Trong phần dưới đây, xuất phát từ cách đặt vấn đề như trên, luận văn đưa ra một số giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật hiện hành.
Theo pháp luật về BTTH trong TTHS hiện nay, những công dân bị thiệt hại do áp dụng sai pháp luật hiện vẫn chưa được xếp vào diện bồi thường và theo chúng tôi, cần phải coi đây là trường hợp được Nhà nước BTTH cho công dân do hành vi trái pháp luật của cơ quan nhà nước trong TTHS. Cũng như khái niệm oan, việc xác định như thế nào là sai cũng không hề đơn giản và còn quá nhiều ý kiến khác nhau. Tuy nhiên, Luật bồi thường nhà nước sau này cần tính đến các trường hợp sai cũng phải được BTTH, có như vậy mới đảm bảo quyền công dân được BTTH cho công dân do hành vi trái pháp luật trong TTHS. Một công dân phạm tội ít nghiêm trọng, bị điều tra truy tố, xét xử về tội nghiêm trọng, thậm chí rất nghiêm trọng hoặc đặc biệt nghiêm trọng, hậu quả là họ đáng lẽ chỉ phải chịu mức án 36 tháng tù nhưng thực tế lại phải chịu hình phạt 15-20 năm tù. Trong trường hợp này, các cơ quan tiến hành tố tụng sử dụng thuật ngữ "xét xử sai" nhưng với công dân, sẽ không thể tự nói với chính bản thân họ, với gia đình họ và cộng đồng là "đi tù sai". Nếu Nhà nước chỉ bồi thường cho những trường hợp hoàn toàn không thực hiện hành vi phạm tội nhưng bị xác định là đã thực hiện hành vi phạm tội mà không bồi thường cho những trường hợp không thực hiện hành vi phạm tội như đã xác định là Nhà nước đã không thực hiện đầy đủ trách nhiệm của
mình. (Trên thực tế, những trường hợp sai như vậy là quá nhiều và không thể có một con số thống kê chính xác. Bởi vì, cũng giống như công tác thống kê tội phạm, không thể tuyệt đối chính xác vì luôn luôn có hiện tượng "tội phạm ẩn", việc xác định có bao nhiêu trường hợp sai bằng cách tính tổng số vụ án phúc thẩm phải sửa phần hình sự, phải giám đốc thẩm, tái thẩm thì cũng không thể chính xác vì luôn có những sai số nằm trong các bản án sơ thẩm sai mà không có kháng cáo kháng nghị và các nguyên nhân khách quan, chủ quan khác). Ở đây, chưa có tiếng nói chung giữa Nhà nước và công dân. Bởi vì, Nhà nước đánh giá các trường hợp bồi thường hoặc không được bồi thường qua tính chất của hành vi trái pháp luật trong TTHS: đó là hành vi biến không có tội thành có tội là oan, là nghiêm trọng hơn, là cần phải bồi thường, hành vi biến tội nặng thành tội nhẹ là sai, là ít nghiêm trọng hơn, là không cần phải bồi thường. Tuy nhiên, đối với công dân, việc biến họ từ không tội thành có tội, tội nhẹ thành tội nặng đều rất quan trọng, nhưng nhiều khi không tội thành có tội chưa hoàn toàn gây ra những hậu quả nặng nề bằng việc biến tội nhẹ thành tội nặng. Ví dụ: một công dân trộm cắp tài sản 300.000 đồng nhưng chưa bị xử phạt hành chính, do đó, theo Điều 138 BLHS không cấu thành tội phạm nhưng thực tế vẫn bị xử theo khoản 1 Điều 138 và bị áp dụng mức án 15 tháng tù giam và được bồi thường; trong khi đó, có người phạm tội Giết người do vượt quá giới hạn phòng vệ chính đáng với mức cao nhất của khung hình phạt theo Điều 96 BLHS chỉ đến 2 năm tù nhưng thực tế công dân đó đã bị áp dụng khoản 1 Điều 93 BLHS và bị xử phạt 15 năm tù nhưng lại không được bồi thường. Dẫu rằng, chúng ta có thể viện lý do nếu việc sai cũng được bồi thường thì nhiều không xuể, rằng không đủ ngân sách để chi trả bồi thường, rằng sẽ không đủ nhân lực để tham gia giải quyết bồi thường, rằng không có tiêu chí chuẩn xác đánh giá như thế nào là sai, rằng sẽ phá vỡ trật tự tố tụng hiện hành, rằng sẽ tạo ra tâm lý ức chế, sợ sệt, không dám làm, không dám quyết vì sợ "dây vào" vụ án…
Tuy nhiên, dù với bất cứ lý do nào, việc không thừa nhận trách nhiệm bồi thường cho công dân trong trường hợp "sai" là không đảm bảo quyền và lợi ích chính đáng cho công dân, vì vậy, cần coi việc mở rộng trường hợp bồi thường này là một trong những phương hướng quan trọng trong quá trình hoàn thiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường nhà nước.
Về các trường hợp được và không được BTTH, hiện nay, các văn bản pháp luật hiện hành vẫn sử dụng một thuật ngữ khá chung chung "người đó không thực hiện hành vi vi phạm pháp luật", "người đó không thực hiện hành vi phạm tội" để xác đối tượng được hoặc không được bồi thường. Tuy nhiên, như chúng tôi đã phân tích, khái niệm này chưa bao quát hết các trường hợp được hoặc không được bồi thường, chưa hoàn chỉnh về mặt kỹ thuật lập pháp. Do vậy, nên quy định cho rõ nội dung của điểm a, khoản 1, Điều 1, Mục 1 Nghị quyết số 388: Người bị tạm giữ mà có quyết định của cơ quan có thẩm
quyền trong hoạt động TTHS hủy bỏ quyết định tạm giữ vì người đó không
thực hiện hành vi vi phạm bất kỳ quy định nào của pháp luật. Cũng như vậy
đối với việc sử dụng thuật ngữ "người đó không thực hiện hành vi phạm tội", theo chúng tôi, điểm b, khoản 1, Điều 1, Mục 1 Nghị quyết số 388 nên quy định cho rõ: Người bị tạm giam mà có quyết định của cơ quan có thẩm quyền
trong hoạt động TTHS hủy bỏ quyết định tạm giam vì người đó không bị coi
là tội phạm.
Mặt khác, liên quan đến tên gọi của Nghị quyết số 388, Nghị quyết có tên gọi là "Bồi thường thiệt hại cho người bị oan do người có thẩm quyền trong hoạt động tố tụng hình sự gây ra", vậy nhưng trong toàn bộ nghị quyết, không có một sự giải thích "oan" là như thế nào. Đây là một trong những kỹ thuật lập pháp khi "tránh né" định nghĩa như thế nào là oan, bởi vì "oan" là khái niệm phức tạp, gây nhiều tranh cãi hiện nay, pháp luật nhiều quốc gia cũng né tránh các quy phạm định nghĩa như thế nào "oan". Tuy nhiên, nếu đã "tránh né" thì cũng nên "tránh né" ngay từ tên gọi của văn bản pháp luật, theo
chúng tôi, tên gọi của nghị quyết cũng nên điều chỉnh lại cho phù hợp: Bồi
thường thiệt hại do người có thẩm quyền trong hoạt động tố tụng hình sự gây ra.
Về xác định thiệt hại và mức BTTH về tinh thần, theo chúng tôi cần sử dụng cách tính mức BTTH trên cơ sở thu nhập bình quân đầu người hoặc mức sống trung bình ở địa phương, hoặc mức trung bình của thang bảng lương chứ không nên căn cứ vào mức lương tối thiểu. Không một ai muốn bị tạm giữ, tạm giam, bị khởi tố, truy tố, xét xử oan để được bồi thường. Do đó, việc dựa trên mức lương tối thiểu để đền bù cho công dân chỉ có lợi cho ngân sách nhà nước mà không có lợi cho công dân, gây ra thiệt thòi cho công dân. Mặt khác, những tổn thất to lớn về tinh thần không thể đo đếm như việc cha mẹ người bị oan đau ốm, qua đời do lo lắng cho con cái, con cái người bị oan hư hỏng hoặc bị tác động tâm lý vì việc của cha mẹ… tuy không thể được trực tiếp tính đến trong việc xác định mức BTTH về tinh thần theo cách tính mà chúng tôi đề cập ở trên nhưng cũng là yếu tố cần cân nhắc khi lựa chọn căn cứ tính mức bồi thường về tinh thần cho công dân bị oan.
Những chi phí hợp lý mà gia đình người bị oan đã bỏ ra như thuê luật sư, thăm nuôi, tiếp tế, các khoản thu nhập thực tế bị giảm sút do sau khi được trở về xã hội, công dân chưa thể tái hòa nhập ngay với cộng đồng, không có các hóa đơn chứng từ chứng minh, cũng cần được gộp vào các thiệt hại vật chất để bồi thường cho người bị oan. Ngoài ra, theo chúng tôi, sự bất hợp lý của phần a, điểm 2.5 mục 2 phần 2 Thông tư liên tịch số 01: "Người bị oan chưa có việc làm hoặc tháng làm việc, có tháng không và do đó hằng tháng không có thu nhập ổn định thì không được bồi thường theo quy định này tại Điều 9 của Nghị quyết số 388", kéo theo nó là hệ quả một số các cơ quan tư pháp địa phương nhận thức rằng trường hợp bị oan tuy có thiệt hại do thu nhập thực tế bị mất nhưng vì "không có thu nhập ổn định" nên không được bồi thường theo Nghị quyết số 388 - cần phải xóa bỏ và thay vào đó là một quy định theo hướng ngược lại và tính theo mức lương tối thiểu đối với thời
gian họ bị cách ly khỏi xã hội (do bị tạm giữ, tạm giam hoặc chấp hành án phạt tù oan).
Về cơ chế bồi thường, việc quy định Tòa án nhân dân hiện nay là cơ quan xét xử vụ kiện dân sự về BTTH đã kéo theo những bất cập như đã được đề cập trong chương 2. Theo mô hình của pháp luật một số quốc gia trên thế giới, cơ quan có trách nhiệm giải quyết bồi thường trong trường hợp này là Hội đồng bồi thường ở Tòa án trung cấp trở lên theo pháp luật Trung Hoa, là Ủy ban pháp luật theo pháp luật Thụy Điển… Theo chúng tôi, mô hình tài phán nào cũng có những điểm tích cực và hạn chế của nó. Nếu xây dựng một mô hình tài phán độc lập với hệ thống cơ quan Tòa án hiện nay để xét xử để xét xử những vụ kiện kiểu này có thể sẽ đem lại tính độc lập và khách quan hơn trong việc xét xử, tuy nhiên, điều này cũng kéo theo những hệ lụy khi xuất hiện những mâu thuẫn với quy định về tổ chức Tòa án trong Hiến pháp và luật tổ chức các cơ quan nhà nước. Trong khi đó, mẫu số chung đối với bất kỳ mô hình tài phán nào thực hiện chức năng giải quyết loại bồi thường này cũng cần thiết phải là một cơ quan hoạt động khách quan, công bằng. Do đó, theo chúng tôi, việc xét xử vẫn có thể theo cơ chế hiện nay với trách nhiệm giải quyết các vụ kiện dân sự về BTTH cho công dân do hành vi trái pháp luật trong TTHS vẫn thuộc về Tòa án, tuy nhiên, cần có sự tham gia giám sát chặt chẽ hơn của nhân dân đối với quá trình xét xử, diễn biến và kết quả phiên tòa cần được thông báo tới các cơ quan đại diện của nhân dân.
Một số quốc gia đã đưa ra mô hình bồi thường với 4 loại chủ thể lần lượt tham gia vào quá trình này: công dân bị oan sai - cơ quan chuyên được giao thực hiện tất cả các hoạt động bồi thường - cơ quan gây ra oan sai - người có thẩm quyền gây ra oan sai. Theo đó, cơ quan chuyên được giao thực hiện tất cả các hoạt động bồi thường sẽ đứng ra bồi thường cho công dân và là bị đơn nếu công dân khởi kiện. Theo quan điểm của một số người, mô hình này còn khắc phục được việc để các cơ quan tiến hành tố tụng phải trực tiếp
đứng ra bồi thường, xin lỗi. Tuy nhiên, theo chúng tôi, cơ chế cơ quan nào làm sai phải chịu trách nhiệm, phải đứng ra bồi thường, phải công khai xin lỗi ở Việt Nam hiện nay là hợp lý. Vấn đề là chúng ta phải tiếp tục tạo ra sự hiệu quả hơn cho cơ chế này chứ không phải là thay thế nó bằng một cơ chế khác. Bởi chỉ với việc phải trực tiếp đứng ra nhận trách nhiệm, các cơ quan này mới nhận thức được đầy đủ những hậu quả nghiệm trọng của hành vi trái pháp luật đã thực hiện đối với công dân, từ đó, mới ý thức được sự cẩn trọng, liêm khiết và trình độ chuyên môn của mình để không tạo ra oan sai, coi đây là bài học trong quá trình hành nghề tiếp theo.
Đối với Luật trợ giúp pháp lý, chúng tôi cho rằng, cần bổ sung diện đối tượng được hưởng trợ giúp pháp luật miễn phí theo hướng mở rộng diện đối tượng được trợ giúp đối với những người bị oan trong TTHS. Bởi vì, những người bị oan thường không mấy dư dả về kinh tế, thậm chí khánh kiệt sau quãng thời gian thi hành án, bản thân gia đình họ lại mất nhiều công sức và tiền bạc cho việc kiện tụng kéo dài. Mặt khác, bản thân những người bị oan cũng cần phải được coi là đối tượng cần được hưởng chính sách trợ giúp pháp lý bởi Nhà nước đã "có lỗi" đối với họ, họ cũng là một loại "nạn nhân" đặc biệt, một dạng "người bị hại" của các tội xâm phạm hoạt động tư pháp. Sự tham gia của tổ chức trợ giúp pháp lý sẽ giúp cho việc giải quyết khách quan và công bằng hơn.
3.2.2. Nâng cao trách nhiệm của các cơ quan tiến hành tố tụng và người tiến hành tố tụng