II. Biện pháp chống bán phá giá trong thương mại quốc tế: 1 Bán phá giá:
3.Sự phức tạp trong pháp luật chống bán phá giá của WTO và của các quốc gia.
Hơn một thế kỷ qua, những thay đổi căn bản trong nhận thức pháp lý về bán phá giá đã làm cho pháp luật chống bán phá giá của các nước phát triển mà sau này được WTO tiếp nhận bằng Hiệp định thực thi điều VI của GATT cĩ những phát triển lớn. Mặc dù vẫn cịn một số khác biệt, song các quốc gia phát triển gần như đã thống nhất những khái niệm cơ bản về căn cứ xác định bán phá giá và điều kiện áp dụng biện pháp chống bán phá giá, thống nhất các nguyên tắc của quá trình điều tra vụ việc về bán phá giá. Như đã phân tích, ở mặt nào đĩ, những thay đổi trên cĩ tác dụng làm tăng hiệu lực thực tế của pháp luật, song mặt khác, các biện pháp chống bán phá giá dễ dàng được áp dụng để bảo hộ thị trường nội địa và trở thành nguy cơ cản trở tiến trình tồn cầu hĩa. Sự phát triển của pháp luật chống bán phá giá đã giản lược cách hiểu về sự bất chính của bán phá giá song lại phức tạp hĩa nội dung và quá trình điều tra. Cho đến nay, lĩnh vực pháp luật này được đánh giá là một trong những phần phức tạp nhất của hệ thống pháp luật thương mại quốc tế. Điều đĩ đã tạo cơ hội cho những toan tính bảo hộ bởi những quy định chi tiết, rắc rối cĩ thể cản trở khả năng kháng kiện của các bị đơn. Cĩ thể chứng minh nhận định này qua các luận điểm sau:
Một là, Các tiêu chí xác định giá trị thơng thường, giá xuất khẩu, sản phẩm tương tự trên thị trường nước xuất khẩu và nước nhập khẩu,… được quy định chi tiết song vẫn mở rộng thẩm quyền của cơ quan điều tra và xử lý vụ việc. Pháp luật của các quốc gia đã quy định thống nhất về định nghĩa của bán phá giá, các căn cứ xác định bán phá giá và điều kiện áp dụng các biện pháp chống bán phá giá. Song, trong các quy định của pháp luật luơn chứa đựng những nội dung dự phịng bằng cách sử dụng câu chữ chung chung, khái
quát mà muốn làm rõ phải thực hiện hàng loạt các bước phân tích phức tạp, địi hỏi kỹ năng chuyên sâu về kế tốn, kiểm tốn, phân tích tài chính, thị trường, pháp lý…. Ví dụ, điều 2.1 của Hiệp định chống bán phá giá quy định giá trị thơng thường là giá cĩ thể so sánh được trong điều kiện thương mại thơng thường, đối với sản phẩm tương tự khi được xuất khẩu từ một nước này sang một nước khác. Những tiêu chí khơng rõ ràng được sử dụng trong quy định trên như giá cĩ thể so sánh được, điều kiện thương mại thơng thường buộc pháp luật và cơ chế thực thi phải làm rõ. Tuy nhiên, khi giải thích, pháp luật lại tiếp cận vấn đề từ mặt trái, theo đĩ, trong trường hợp khơng cĩ các sản phẩm tương tự được bán trong nước theo các điều kiện thương mại thơng thường tại thị trường nước xuất khẩu hoặc trong trường hợp việc bán trong nước đĩ khơng cho phép cĩ được sự so sánh chính xác do điều kiện đặc biệt của thị trường đĩ hoặc do số lượng hàng bán tại thị trường trong nước của nước xuất khẩu hàng hĩa quá nhỏ, biên độ bán phá giá sẽ được xác định thơng qua so sánh với mức giá cĩ thể so sánh được của sản phẩm tương tự được xuất khẩu sang một nước thứ ba thích hợp, với điều kiện là mức giá cĩ thể so sánh được này mang tính đại diện, hoặc được xác định thơng qua so sánh với chi phí sản xuất tại nước xuất xứ hàng hĩa cộng thêm một khoản hợp lý chi phí quản lý, chi phí bán hàng, các chi phí chung và lợi nhuận. Với hai tình huống dự phịng và các điều kiện để áp dụng tình huống dự phịng, pháp luật chống bán phá giá đã trao quyền kết luận và lựa chọn cho cơ quan điều tra và xử lý vụ việc. Cũng trong quy định trên, một nội dung rất quan trọng là việc quyết định một sản phẩm là sản phẩm tương tự với hàng hĩa nhập khẩu. Đây là yếu tố hết sức quan trọng trong bất kỳ vụ việc điều tra nào vì nĩ khơng chỉ xác định sản phẩm nào (đại diện cho ngành cơng nghiệp nội địa) thuộc phạm vi để phân tích thiệt hại, mà cịn liên quan đến xác định sản phẩm nào của thị trường nước xuất khẩu sẽ được sử dụng để xác định giá trị thơng thường. Như vậy việc xác định chính xác hay sai lầm về phạm vi của sản phẩm tương tự tất yếu sẽ ảnh hưởng đến tính đúng đắn của kết luận điều tra về biên độ phá giá và tình trạng thiệt hại. Hiệp định của WTO khơng đưa ra bất kỳ một sự hướng dẫn nào ngồi định nghĩa tại điều 2.6. Theo thơng lệ, các quốc gia thường sử dụng những tiêu chí sau để xác định sản phẩm tương tự, bao gồm: các đặc tính vật lý của hàng hĩa, mức độ chuyển đổi thương mại của các sản phẩm, các nguyên liệu thơ đựơc sử dụng trong sản xuất, những phương thức sản xuất và cơng nghệ sản xuất, những chức năng và mục đích sử dụng cuối cùng của hàng hĩa, phân loại ngành cơng nghiệp, giá cả, chất lượng. Việc lựa chọn những tiêu chí cụ thể nào kể trên hồn tồn phụ thuộc vào quyết định của cơ quan điều tra. Nĩi cách khác, cơ quan điều tra cĩ thẩm quyền khá lớn trong việc phân định nội hàm của khái niệm sản phẩm tương tự. Là bị đơn, doanh nghiệp Việt Nam khơng thể dự liệu được những tiêu chí nào sẽ được cơ quan điều tra sử dụng. Với hai ví dụ trên, cĩ thể thấy rằng, dù các tiêu chí được đặt ra chi tiết song lại khơng
thống nhất cho mọi vụ việc nên vẫn cĩ cơ hội cho sự tùy tiện, chủ động của cơ quan điều tra. Khi đĩ, kết quả tất yếu sẽ bất lợi cho đối tượng bị điều tra.
Hai là, Một trong những nguyên tắc quan trọng mà pháp luật của WTO và của các quốc gia đặt ra là đảm bảo tính minh bạch, khách quan và cơng bằng, theo đĩ, tất cả các bên quan tâm đều được tạo điều kiện, cơ hội đầy đủ để bảo vệ quyền lợi của mình như quyền được biết các thơng tin mà cơ quan điều tra sử dụng cĩ liên quan đến quyền lợi của mình (trừ những thơng tin mật); quyền được chuẩn bị phần trình bày trên cơ sở những thơng tin nĩi trên. Đặc biệt, các bên đều cĩ quyền và trách nhiệm phải trả lời các câu hỏi do cơ quan cĩ thẩm quyền đặt ra trong thời hạn được xác định cụ thể và cung cấp các tài liệu, chứng cứ theo yêu cầu. Bản câu hỏi và chứng cứ do các bên cung cấp được coi là căn cứ khá quan trọng nhằm xác định về bán phá giá và tình trạng thiệt hại. Tuy nhiên, một thực tế lại cho thấy, mặc dù khơng cĩ những thay đổi lớn về các khái niệm quan trọng như thế nào là bán phá giá, giá trị thơng thường, giá xuất khẩu hay thiệt hại thực tế hoặc tiềm năng… nhưng pháp luật của các nước như Hoa Kỳ, EU, Canada… luơn cĩ sự sửa đổi, bổ sung, thay đổi về nội dung của bản câu hỏi điều tra. Dường như bản câu hỏi ngày càng phức tạp và đỏi hỏi quá nhiều về lượng thơng tin cần cung cấp về việc bán hàng tại thị trường nội địa, bán hàng tại nước thứ ba… trong khỏang thời gian khơng kéo dài thêm là bao. Ví dụ, vào năm 1987, bản câu hỏi sài 52 trang, thì sang năm 1988 đã tăng lên 73 trang, năm 1989 là 128 trang và đến năm 1990 thì số trang lên đến 158 trang. Ngồi ra, mỗi quốc gia cịn tự đặt ra các tiêu chuẩn về số hĩa, hiện đại hĩa hệ thống số sách kế tĩan, chứng từ tài liệu để chứng minh. Những yêu cầu nĩi trên dù được lý giải là để đảm bảo sự khách quan, đúng đắn và cơng bằng, song thực tế cho thấy điều ngược lại. Các doanh nghiệp nước ngồi khi tham gia vụ việc khĩ cĩ thể chủ động đối phĩ để kháng kiện khi các chuẩn mực luơn thay đổi thậm chí vượt quá khả năng chứng minh trong khoảng thời gian quá ngắn. Lúc đĩ, với quyền được sử dụng dữ liệu sẵn cĩ, cơ quan cĩ thẩm quyền của nước điều tra cĩ thể cĩ những động thái gây bất lợi cho bên cĩ hàng hĩa bị điều tra.
Ba là, Nội dung của pháp luật chống bán phá giá cịn nhiều khoảng trống cĩ thể bị lạm dụng khi điều tra. Từ đĩ tạo thuận lợi để kết luận cĩ bán phá giá, cĩ thiệt hại cho ngành sản xuất nội địa nhằm dễ dàng áp dụng các biện pháp chế tài. Minh chứng điển hình cho luận điểm này là quy định về phương pháp cộng dồn thị phần xuất khẩu của các nước cùng xuất khẩu sản phẩm bị kiện vào nước nhập khẩu và phương pháp zeroing khi xác định biên độ phá giá. (i) Về phương pháp cộng dồn, Hiệp định chống bán phá giá của WTO và pháp luật của các nước đều quy định về khối lượng hàng hĩa nhập khẩu khơng đáng kể để đình chỉ vụ điều tra. Lập luận được đưa từ một nguyên lý cơ bản của lý thuyết về định giá cướp đoạt (predatory pricing), theo đĩ, một mức giá bất thường được đặt ra để
cướp đoạt thị phần của đối thủ thì người thực hiện hành vi chỉ đạt được mục đích khi họ đủ khả năng chi phối thị trường. Khả năng nĩi trên thường thường được xác định từ thị phần của doanh nghiệp trên thị trường. Với số lượng khơng đáng kể, hàng hĩa nhập khẩu cho dù cĩ bán phá giá cũng khơng đủ khả năng gây thiệt hại cho ngành sản xuất nội địa của nước nhập khẩu. Tuy nhiên, đoạn tiếp theo của điều 5.8 của Hiệp định chống bán phá giá cũng như pháp luật của các nước lại cho phép cộng gộp thị phần xuất khẩu của các nước cùng xuất khẩu sản phẩm bị kiện vào nước nhập khẩu. Theo đĩ, cơ quan cĩ thẩm quyền của các nước sẽ khơng đình chỉ vụ việc cho dù số lượng nhập khẩu của các sản phẩm tương tự từ mỗi nước cĩ khối lượng dưới 3% song tổng số các sản phẩm tương tự nhập khẩu từ những nước này chiếm trên 7% tổng nhập khẩu sản phẩm tương tự vào nước nhập khẩu. Quy định về việc cộng gộp thị phần nĩi trên đã mở rộng cơ hội để các doanh nghiệp trong ngành sản xuất nội địa chứng minh hàng hĩa nhập khẩu nĩi chung là nguyên nhân gây ra hoặc đe dọa gây ra thiệt hại cho họ. Điều đĩ một lần nữa cho thấy rằng, về lý thuyết, pháp luật chỉ quan tâm đến việc ngăn chặn thiệt hại do cạnh tranh trong thương mại quốc tế gây ra cho ngành sản xuất nội địa hơn là chống lại các hành vi cạnh tranh bất chính. Từ thực tiễn chống bán phá giá của Hoa Kỳ và EU cho thấy, việc sử dụng phương pháp cộng gộp đã làm thay đổi kết quả từ phủ định sang khẳng định về thiệt hại và mối quan hệ nhân quả giữa bán phá giá và thiệt hại trong phần lớn các vụ kiện. Vì thế, pháp luật chống bán phá giá cĩ thể được khai thác nhằm ngăn chặn sự phát triển của nguồn hàng hĩa nhập khẩu chưa mạnh nhưng đang dần khẳng định trên thị trường. (ii) Về phương pháp Zeroing khi tính biên độ phá giá. Trong quá tình điều tra về việc bán phá giá, cơ quan cĩ thẩm quyền phải thực hiện hàng loạt các phép tính để so sánh giữa giá xuất khẩu với giá trị thơng thường của từng lơ hàng từ các nguồn nhập khẩu khác nhau. Sau đĩ tổng hợp kết quả chung để xác định biên độ phá giá cho sản phẩm nĩi bằng phương pháp bình quân gia quyền. Hiệp định chống bán phá giá chỉ đặt ra những nguyên tắc cơ bản mà khơng quy định cụ thể về phương pháp cho việc so sánh. Pháp luật của từng quốc gia cĩ quyền chủ động quy định hoặc trao quyền quyết định cho cơ quan cĩ thẩm quyền sử dụng các phương pháp phù hợp trên cơ sở những nguyên tắc đĩ. Nhiều quốc gia đã sử dụng phương pháp zeroing để so sánh. Theo đĩ, khi tiến hành so sánh giá xuất khẩu bình quân gia quyền của mỗi loại sản phẩm với giá xuất khẩu bình quân gia quyền của lọai sản phẩm đĩ, nếu kết quả là âm (tức là giá xuất khẩu cao hơn giá thơng thường- loại sản phẩm đĩ khơng bán phá giá- biên độ phá giá là âm) cơ quan điều tra sẽ mặc nhiên chuyển kết quả về bằng khơng. Thế cho nên, đến khi tổng hợp biên độ phá giá của từng sản phẩm để tính biên độ phá giá cho sản phẩm nhập khẩu nĩi chung, biên độ phá giá âm đã khơng được sử dụng để bù đắp cho biên độ phá giá dương. Kết quả tất yếu là biên độ phá giá tổng hợp sẽ cao hơn so với thực tế (so với biên độ phá giá được tính từ
tổng hợp cả biên độ phá giá âm). Phương pháp tính tốn này đã gây nên làn sĩng phản đối từ các quốc gia cĩ doanh nghiệp bị điều tra và nảy sinh tranh chấp thương mại quốc tế phải giải quyết bằng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO. Cho đến nay, phương pháp zeroing ít được sử dụng, song cũng khơng cĩ cơ sở pháp lý để ngăn chặn khả năng tạo ra các phương pháp tính tốn tương tự gây bất lợi cho bên bị điều tra.
Tĩm lại, cho dù pháp luật chống bán phá giá đã được thống nhất về cơ bản, song cịn rất nhiều nội dung bất định gây ra những tranh cãi về sự cơng bằng và khả năng lạm dụng của cơ quan cĩ thẩm quyền. Từ đĩ, phát sinh nhiều lo ngại rằng pháp luật chống bán phá giá đã và đang được sử dụng để bảo hộ cho thị trường nội địa hơn là bảo vệ cạnh tranh lành mạnh. Với tình trạng đĩ, doanh nghiệp Việt Nam chắc chắn cũng gặp nhiều bất lợi, khĩ khăn khi kháng kiện.