4. Các giải pháp và kiến nghị xây dựng Luật Chứng khoán trong mố
4.2.5 Hoạt động đăng ký, l−u ký, thanh toán bù trừ chứng khoán; hoạt
động công bố thông tin
Về mô hình Trung tâm l−u ký chứng khoán, theo kinh nghiệm quốc tế, trên thế giới có hai mô hình hệ thống l−u ký là mô hình l−u ký một cấp (hệ thống nắm giữ trực tiếp) và mô hình l−u ký nhiều cấp (hệ thống nắm giữ gián tiếp). Mô hình l−u ký một cấp mà TTLK thực hiện quản lý tài khoản l−u ký tới
từng ng−ời đầu t− một tổ chức trung gian là TTLK quản lý (ng−ời đầu t− mở tài khoản l−u ký trực tiếp tại TTLK). −u điểm của mô hình này là thông qua TTLK tổ chức phát hành có thể kiểm soát đ−ợc quy mô việc nắm giữ của tất cả các cổ đông của công ty và với mô hình này, thời gian thanh toán có thể đ−ợc rút ngắn do việc thanh toán thực hiện trực tiếp trên các tài khoản do TTLK quản lý. Tuy nhiên, mô hình này đòi hỏi trang bị một hệ thống tự động cao để đáp ứng nhu cầu quản lý tài khoản và phải có sự kết nối t−ơng thích giữa TTLK và các định chế liên quan nh− các SGDCK, tổ chức phát hành, các công ty môi giới và kinh doanh chứng khoán. Mô hình l−u ký nhiều cấp (hệ thống nắm giữ gián tiếp) là mô hình quản lý tài khoản l−u ký qua nhiều cấp trung gian, thông th−ờng nhất là qua hai cấp thực hiện quản lý tài khoản tổng hợp của các tổ chức l−u ký, tổ chức l−u ký (các công ty chứng khoán, ngân hàng th−ơng mại) quản lý tài khoản l−u ký chi tiết tới từng ng−ời đầu t−. −u điểm của mô hình này là là hệ thống quản lý t−ơng đối gọn nhẹ do TTLK chỉ quản lý tài khoản tổng hợp của các tổ chức l−u ký (bao gồm cả chứng khoán của ng−ời đầu t− và của chính các tổ chức này) mở tại Trung tâm. Tuy nhiên để hệ thống l−u giữ gián tiếp hoạt động có hiệu quả đòi hỏi một hệ thống pháp luật, đặc biệt là các quy định về sở hữu rất rõ ràng và t−ơng đối hoàn chỉnh bởi theo mô hình này, ng−ời sở hữu pháp lý về chứng khoán là các tổ chức l−u ký và ng−ời sở hữu h−ởng lợi là ng−ời đầu t−. Với mô hình này, cơ quan quản lý cũng khó có thể thực hiện giám sát hiệu quả sự di chuyển vốn đầu t− của các tổ chức, cá nhân thông qua việc thay đổi chứng khoán nắm giữ do TTLK không nắm đ−ợc số l−ợng chứng khoán sở hữu của từng ng−ời đầu t−.
Mô hình l−u ký hiện nay đang áp dụng tại TTGDCK Tp Hồ Chí Minh là mô hình l−u ký hai cấp. Chính vì vậy, để khắc phục các nh−ợc điểm trên, mô hình TTLK đ−ợc xây dựng trong Luật sẽ theo mô hình kết hợp giữa hệ thống l−u ký một cấp và l−u ký hai cấp. Theo mô hình này, các nhà đầu t− sẽ mở tài khoản l−u ký chứng khoán tại TTLK, nh−ng việc mở tài khoản cũng nh− nhận các dịch vụ cung ứng từ Trung tâm đ−ợc thực hiện thông qua các thành viên l−u ký là các công ty chứng khoán, các ngân hàng l−u ký làm chức năng đại lý cho Trung tâm.
Thông tin thị tr−ờng chứng khoán là tất cả các thông tin liên quan đến hoạt động của các chủ thể tham gia trên thị tr−ờng chứng khoán. Dựa trên các thông tin này nhà đầu t− có thể đ−a ra các quyết định của mình. Luật Chứng khoán sẽ có quy định rõ ràng, cụ thể để điều chỉnh trực tiếp các hoạt động công bố thông tin trên thị tr−ờng (quy định cụ thể các tr−ờng hợp công bố thông tin, thời gian, nội dung, ph−ơng thức và đối t−ợng công bố thông tin...). Luật đ−a ra về mặt nguyên tắc nghĩa vụ công bố thông tin của các chủ thể, đặc biệt là đối với các tổ chức phát hành và niêm yết chứng khoán.
Để đảm bảo công bằng đối với các doanh nghiệp tham gia thị tr−ờng, yêu cầu tr−ớc mắt đ−ợc đặt ra trong giai đoạn hiện nay khi Luật Chứng khoán ch−a đ−ợc ban hành là phải kết hợp sửa Nghị định 144/2003/NĐ-CP với việc sửa Nghị định 187, Nghị định 38 theo h−ớng yêu cầu việc phát hành ra công chúng của mọi loại hình doanh nghiệp phải thực hiện công bố thông tin tài chính có kiểm toán.
4.2.6 Các quy định về tổ chức kinh doanh dịch vụ chứng khoán
Kế thừa Nghị định 48 tr−ớc đây, Nghị định 144 hiện nay vẫn duy trì hai loại hình công ty chứng khoán và công ty quản lý quỹ. Việc phân định nh− vậy có mục đích là hạn chế xung đột quyền lợi giữa hoạt động quản lý quỹ và các dịch vụ khác. Tuy nhiên, cũng có quan điểm cho rằng nên thống nhất 2 loại hình công ty chứng khoán và công ty quản lý quỹ bởi thực tế hoạt động của các định chế trung gian chứng khoán trong thời gian qua cho thấy bản thân các nghiệp vụ của công ty chứng khoán hàm chứa toàn bộ các nhóm xung đột trên mà ch−a có quy định về phân tách và kiểm soát xung đột; nghiệp vụ quản lý danh mục đầu t− của công ty chứng khoán thực chất cũng nh− nghiệp vụ quản lý quỹ và ở nhiều n−ớc hai nghiệp vụ này đ−ợc gọi chung là quản lý tài sản; ngoài ra, quan hệ sở hữu giữa các tổ chức tài chính, ngân hàng, bảo hiểm ngày càng đan xen phức tạp, khiến cho việc phân định giữa quản lý quỹ và nghiệp vụ kinh doanh chứng khoán khác khó có thể đạt mục tiêu hạn chế xung đột quyền lợi và chỉ mang tính chất hình thức. Trong thời gian tới, việc thực hiện hiệp định BTA với Mỹ và diễn biến của xu thế hội nhập kinh tế khu vực và quốc tế, các tổ chức kinh doanh chứng khoán trong n−ớc sẽ đứng tr−ớc sự cạnh tranh của các
tổ chức kinh doanh chứng khoán n−ớc ngoài, mạnh về vốn và đa dạng về dịch vụ. Họ không chỉ cung cấp dịch vụ quản lý quỹ mà toàn bộ các dịch vụ kinh doanh chứng khoán, thậm chí cả bảo hiểm và ngân hành th−ơng mại. Đồng nhất với quan điểm nêu trên, chúng tôi kiến nghị với tầm nhìn dài hạn từ 10 năm đến 20 năm tới của Luật Chứng khoán cần cho phép thống nhất 2 loại hình công ty chứng khoán và công ty quản lý quỹ, nghĩa là một tổ chức kinh doanh chứng khoán đ−ợc cung cấp đầy đủ các nghiệp vụ của công ty chứng khoán và nghiệp vụ quản lý quỹ nếu đáp ứng đủ các điều kiện theo luật định; đồng thời ghép nghiệp vụ quản lý quỹ và nghiệp vụ quản lý danh mục đầu t− thành một, gọi chung là quản lý tài sản.
Về mô hình quỹ đầu t− chứng khoán, theo chúng tôi mô hình của quỹ đầu t− chứng khoán theo dạng không phải là pháp nhân vẫn cần phải duy trì. Tuy nhiên, để đáp ứng nhu cầu phát triển của thị tr−ờng, đa dạng hoá các loại hình quỹ đầu t− chứng khoán, việc xây dựng trong Luật cơ sở pháp lý cho việc hình thành các quỹ đầu t− dạng pháp nhân là thực sự cần thiết. Về tổ chức định mức tín nhiệm, Luật quy định việc thành lập và hoạt động, quyền và nghĩa vụ của tổ chức này trong hoạt động chứng khoán và TTCK nh− các hoạt động đánh giá, xếp hạng các công cụ nợ và các chứng khoán đ−ợc đảm bảo bằng tài sản, đánh giá xếp hạng các tổ chức phát hành...; Luật quy định về hoạt động của công ty tài chính chứng khoán, công ty tài chính chứng khoán đ−ợc quyền huy động vốn, nhận cầm cố và thế chấp chứng khoán của khách hàng, cho khách hàng vay tiền hoặc chứng khoán... Luật chứng khoán cũng quy định cụ thể về tiêu chuẩn, điều kiện để đ−ợc chấp thuận đối với tổ chức kiểm toán độc lập hoạt động trong lĩnh vực chứng khoán và thị tr−ờng chứng khoán.
4.2.7 Sự tham gia của bên n−ớc ngoài vào TTCK Việt Nam và bên Việt Nam ra TTCK n−ớc ngoài;
Việc xây dựng các quy định trong Luật về sự tham gia của bên n−ớc ngoài vào TTCK Việt nam cần phù hợp với các quy định có liên quan trong Hiệp định Th−ơng mại Việt Nam - Hoa Kỳ trên cơ sở đảm bảo bảo hộ các nhà đầu t−, đồng thời phải đảm bảo sự ổn định và an toàn của TTCK Việt Nam. Ví dụ nh− liên quan đến giới hạn về tiếp cận thị tr−ờng (Phụ lục III - 31 Hiệp định)
(Mode 1 và Mode 2: Cung cấp qua biên giới và sử dụng ở n−ớc ngoài): Hiện nay, một số giao dịch chứng khoán là lĩnh vực Việt Nam ch−a cam kết áp dụng Điều 6 và Điều 7 Hiệp định về các giới hạn về tiếp cận thị tr−ờng và đối xử quốc gia. Tuy nhiên Mode (2) Hiệp định quy định không hạn chế sử dụng ở n−ớc ngoài đối với các lĩnh vực dịch vụ đ−ợc đ−a ra cam kết trong Phụ lục G, trừ lĩnh vực dịch vụ nghe nhìn. Nh− vậy, lĩnh vực dịch vụ chứng khoán nằm trong các lĩnh vực không hạn chế sử dụng ở n−ớc ngoài nh−ng các văn bản pháp luật Việt Nam và chứng khoán cũng ch−a có quy định gì về ph−ơng thức cung cấp dịch vụ chứng khoán qua biên giới, do vậy, cần bổ sung các quy định về ph−ơng thức cung cấp các dịch vụ liên quan đến chứng khoán và thị tr−ờng chứng khoán qua biên giới vào Luật Chứng khoán. Ngoài ra để đáp ứng đ−ợc Phụ lục II mục 4.1 điểm b.iv yêu cầu "sau 3 năm kể từ ngày Hiệp định có hiệu lực, Việt Nam phải loại bỏ việc cấm các nhà đầu t− Hoa Kỳ phát hành cổ phiếu, trái phiếu ra công chúng tại Việt Nam", Luật Chứng khoán cần đ−a ra các điều kiện tiêu chuẩn cụ thể về việc phát hành chứng khoán ra công chúng, niêm yết chứng khoán trên TTCK Việt Nam đối với các công ty n−ớc ngoài muốn phát hành cổ phiếu, trái phiếu tại Việt Nam.
Theo đó, các nội dung về vấn đề tham gia của bên n−ớc ngoài vào TTCK Việt Nam và bên Việt Nam ra TTCK n−ớc ngoài đ−ợc đề cập trong Luật Chứng khoán bao gồm hoạt động phát hành chứng khoán ra công chúng trên lãnh thổ Việt Nam của tổ chức n−ớc ngoài, việc niêm yết của tổ chức này trên TTCK Việt Nam, về vần đề giao dịch chứng khoán của nhà đầu t− n−ớc ngoài, việc thành lập và hoạt động của các tổ chức kinh doanh chứng khoán có vốn đầu t−
n−ớc ngoài tại Việt Nam ... Các nội dung này trong Luật đ−ợc xây dựng trên nguyên tắc cố gắng đảm bảo tối đa sự bình đẳng giữa các tổ chức, cá nhân trong n−ớc và n−ớc ngoài khi tham gia vào TTCK Việt Nam nhằm tạo ra một sân chơi chung, thu hút mạnh mẽ đầu t− n−ớc ngoài vào TTCK Việt Nam. Tuy nhiên, sự tham gia của các tổ chức n−ớc ngoài cũng cần phải có sự quản lý hợp lý để đảm bảo lợi ích của các nhà đầu t− và các thành phần tham gia thị tr−ờng khác.
4.2.8 Quản lý Nhà n−ớc về chứng khoán và thị tr−ờng chứng khoán; về xử lý vi phạm trong lĩnh vực chứng khoán và thị tr−ờng chứng khoán
Về Quản lý Nhà n−ớc về chứng khoán và thị tr−ờng chứng khoán
Trách nhiệm và quyền hạn của cơ quan quản lý về chứng khoán và TTCK đ−ợc quy định rõ trong Luật. Theo đó, các cơ quan này đều đ−ợc trao một số thẩm quyền nh−: ban hành văn bản pháp luật để quản lý, giám sát các hoạt động của thị tr−ờng; tổ chức, quản lý các thị tr−ờng giao dịch chứng khoán; giám sát, quản lý các hoạt động của các tổ chức, cá nhân trong lĩnh vực chứng khoán và TTCK; thực hiện việc cấp phép các loại giấy phép, giấy chứng nhận liên quan đến các hoạt động phát hành, niêm yết, kinh doanh, dịch vụ chứng khoán; xử lý vi phạm trong lĩnh vực chứng khoán và TTCK và quản lý, giám sát hoạt động của các hiệp hội ngành chứng khoán...
Về cơ quan quản lý chứng khoán và TTCK, qua khảo sát luật pháp của các n−ớc cho thấy, cơ bản luật các n−ớc đều quy định rõ Nhà n−ớc/Chính phủ thống nhất quản lý nhà n−ớc về chứng khoán và TTCK trên lãnh thổ của quốc gia hoặc khu vực đó. Các cơ quan quản lý đ−ợc quy định phải có địa vị pháp lý độc lập, tuy là có mức độ khác nhau tuỳ theo quy định pháp luật của quốc gia hoặc khu vực đó với các mô hình hoặc là độc lập hoàn toàn, không phải là cơ quan thuộc Chính phủ hay Quốc hội, nh−ng do ng−ời đứng đầu Nhà n−ớc hoặc Chính phủ chỉ định, bổ nhiệm, miễn nhiệm. Ng−ời đứng đầu cơ quan quản lý này không phải là thành viên nội các nhằm có những chính sách độc lập về mặt chính trị; hoặc là một tổ chức thuộc một Bộ (th−ờng là Bộ Tài chính) hay Ngân hàng Trung −ơng; hoặc là một tổ chức thuộc cơ quan quản lý tài chính - tiền tệ.
Đối với Việt nam, do tính chất đặc thù của ngành chứng khoán và bối cảnh thị tr−ờng mới đi vào hoạt động, công tác quản lý và điều hành thị tr−ờng của cơ quan quản lý luôn đòi hỏi phải năng động, linh hoạt và kịp thời. Theo quy định của pháp luật hiện nay, UBCKNN là một tổ chức thuộc Bộ Tài chính. Bên cạnh những mặt tích cực và thuận lợi, vị thế này có hạn chế do mô hình tổ chức hành chính nhiều cấp trong quản lý điều hành. Việc quy định trong Luật, UBCKNN là cơ quan độc lập có chức năng thực hiện nhiệm vụ quản lý nhà
n−ớc về chứng khoán và TTCK; quản lý, giám sát các hoạt động, các dịch vụ công thuộc lĩnh vực chứng khoán và TTCK theo quy định của pháp luật...sẽ tạo điều kiện thuận lợi hơn cho việc thúc đẩy sự phát triển của TTCK.
Về xử lý vi phạm trong lĩnh vực chứng khoán và thị tr−ờng chứng khoán
Xử lý vi phạm trong lĩnh vực chứng khoán và TTCK thuộc thẩm quyền của cơ quan quản lý nhà n−ớc về chứng khoán và TTCK. Việc đ−a luôn vào trong Luật Chứng khoán các quy định về xử lý vi phạm trong lĩnh vực chứng khoán và TTCK là một điểm mới trong cách làm Luật hiện nay, tuy rằng cách làm này không còn là mới lạ đối với nhiều n−ớc trên thế giới. Tuy nhiên, không phải tất cả các hình thức xử lý vi phạm đều đ−ợc quy định trong Luật Chứng khoán. Đối với tr−ờng hợp của Việt Nam, chúng ta chỉ có thể xây dựng trong Luật Chứng khoán các quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực chứng khoán và TTCK. Các tội phạm về chứng khoán và các chế tài áp dụng đối với từng tội danh chỉ có thể đ−a vào điều chỉnh trong Luật hình sự.
Hình phạt hành chính đ−ợc quy định trong Luật Chứng khoán là cảnh cáo và phạt tiền, đồng thời chủ thể thực hiện hành vi vi phạm còn có thể bị áp dụng thêm một số hình phạt bổ sung nh− đình chỉ hoặc huỷ bỏ giấy phép hành nghề, thu hồi, huỷ bỏ giấy phép hoạt động của công ty ...
Trách nhiệm bồi th−ờng dân sự đ−ợc quy định khi hành vi vi phạm pháp luật gây thiệt hại đến lợi ích hợp pháp của các chủ thể khác. Trách nhiệm bồi th−ờng và nộp phạt là trách nhiệm đồng thời khi vi phạm, nếu tài sản không đủ để đồng thời bồi th−ờng và nộp tiền phạt thì thực hiện trách nhiệm bồi th−ờng dân sự tr−ớc.
4.3 Kiến nghị sửa đổi, bổ sung các lĩnh vực pháp luật khác
Có thể nói cho đến thời điểm hiện tại, khái niệm chứng khoán và thị tr−ờng chứng khoán vẫn còn là một lĩnh vực mới mẻ ở n−ớc ta. Quá trình xây dựng thị tr−ờng cũng nh− tạo lập khung pháp lý quản lý thị tr−ờng hoàn toàn dựa trên lý thuyết của sự nghiên cứu, tham khảo thị tr−ờng chứng khoán và pháp luật về chứng khoán của các n−ớc trên thế giới. Chính vì vậy, pháp luật về
chứng khoán và thị tr−ờng chứng khoán còn nhiều thiếu hụt và ch−a có sự thống nhất, đồng bộ với các lĩnh vực pháp luật khác trong hệ thống pháp luật. H−ớng tới mục tiêu hoàn chỉnh hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung, đồng thời tạo ra cơ chế thông thoáng, môi tr−ờng pháp lý thuận lợi cho hoạt động của thị tr−ờng chứng khoán, bên cạnh việc xây dựng Luật Chứng khoán, cần chú trọng tới việc sửa đổi, bổ sung các văn bản pháp luật khác có liên quan cho phù hợp