Tại khoản 2 Điều 405 của Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 định nghĩa nhƣ thế nào là vụ việc dân sự có yếu tố nƣớc ngoài, theo đó, vụ việc dân sự có yếu tố nƣớc ngoài là vụ việc dân sự có ít nhất một trong các đƣơng sự là ngƣời nƣớc ngoài, ngƣời Việt Nam định cƣ ở nƣớc ngoài hoặc các quan hệ dân sự giữa các đƣơng sự là công dân, cơ quan, tổ chức Việt Nam nhƣng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nƣớc ngoài, phát sinh tại nƣớc ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nƣớc ngoài.
Theo định nghĩa trên thì một vụ việc dân sự có yếu tố nƣớc ngoài khi có một hoặc các yếu tố: 1) Đƣơng sự (có ít nhất một trong các đƣơng sự) trong vụ việc dân sự là ngƣời nƣớc ngoài, ngƣời Việt Nam định cƣ ở nƣớc ngoài; 2) Căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ dân sự giữa các đƣơng sự là công dân, cơ quan, tổ chức Việt Nam theo pháp luật nƣớc ngoài, phát sinh tại nƣớc ngoài, và 3) Tài sản liên quan đến quan hệ dân sự đó ở nƣớc ngoài.
Luật Quốc tịch Việt Nam năm 1998 quy định tại Điều 2, ngƣời nƣớc ngoài bao gồm công dân nƣớc ngoài và ngƣời không quốc tịch, trong đó, công dân nƣớc ngoài (quốc tịch nƣớc ngoài) là công dân (quốc tịch) của một nƣớc khác không phải là Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, ngƣời không quốc tịch là ngƣời không có quốc tịch Việt Nam và cũng không có quốc tịch nƣớc ngoài; ngƣời Việt Nam định cƣ ở nƣớc ngoài là công dân Việt Nam và ngƣời gốc Việt Nam cƣ trú, làm ăn, sinh sống lâu dài ở nƣớc ngoài.
Tại Điều 4 Luật doanh nghiệp năm 2005 quy định quốc tịch của doanh nghiệp là quốc tịch của nƣớc, vùng lãnh thổ nơi doanh nghiệp thành lập, đăng ký kinh doanh.
Tại Điều 3 Luật thƣơng mại năm 2005 quy định văn phòng đại diện của thƣơng nhân nƣớc ngoài tại Việt Nam là đơn vị phụ thuộc của thƣơng nhân nƣớc ngoài, đƣợc thành lập theo quy định của pháp luật Việt Nam để tìm hiểu thị trƣờng và thực hiện một số hoạt động xúc tiến thƣơng mại mà pháp luật Việt Nam cho phép; và chi nhánh của thƣơng nhân nƣớc ngoài tại Việt Nam là đơn vị phụ thuộc của thƣơng nhân nƣớc ngoài, đƣợc thành lập và hoạt động thƣơng mại tại Việt Nam theo quy định của pháp luật Việt Nam hoặc điều ƣớc quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên.
Tác giả cũng đề cập thêm về yếu tố nƣớc ngoài trong tố tụng dân sự quyết định đến thẩm quyền của Tòa án cấp tỉnh hay Tòa án cấp huyện xét xử sơ thẩm xuất phát từ việc định nghĩa chƣa rõ ràng, đầy đủ (mặc dù không ảnh hƣởng trực tiếp đến thẩm quyền (nói chung) của Tòa án Việt Nam trong Tƣ pháp quốc tế); nếu có yếu tố nƣớc ngoài thì vụ việc thuộc thẩm quyền của Tòa án cấp tỉnh, nếu không có yếu tố nƣớc ngoài thì vụ việc thuộc thẩm quyền của Tòa án cấp huyện. Khi xem xét các quy định tại khoản 2 Điều 405 của Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004, Điều 2 của Luật Quốc tịch năm 1998, Điều 4 Luật doanh nghiệp năm 2005 và Điều 3 Luật thƣơng mại năm 2005 từ bình diện chủ thể của Tƣ pháp quốc tế thấy rằng, chủ thể của Tƣ pháp quốc tế bao gồm ngƣời nƣớc ngoài và tổ chức nƣớc ngoài (pháp nhân nƣớc ngoài). việc quy định có ít nhất một trong các đƣơng sự là ngƣời nƣớc ngoài nhƣ quy định tại khoản 2 Điều 405 của Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 dễ dẫn đến sự hiểu không thống nhất về yếu tố nƣớc ngoài. Sở dĩ nhƣ vậy vì hiện nay tổ chức, cá nhân nƣớc ngoài bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tƣ tại Việt Nam bằng nhiều hình thức từ góp vốn đến 100% vốn nƣớc ngoài ngày càng nhiều,
dù pháp luật có quy định quốc tịch của doanh nghiệp là quốc tịch của nƣớc, vùng lãnh thổ nơi doanh nghiệp thành lập, đăng ký kinh doanh, tức là doanh nghiệp đƣợc thành lập, đăng ký kinh doanh tại Việt Nam thì mang quốc tịch Việt Nam nhƣng khi có vụ việc phát sinh thì do vốn góp nƣớc ngoài thƣờng là ngƣời đại diện của các doanh nghiệp quốc tịch Việt Nam này lại là ngƣời nƣớc ngoài. Trƣờng hợp này dẫn đến nếu xét từ tiêu chí quốc tịch của doanh nghiệp là doanh nghiệp Việt Nam tức là không có yếu tố nƣớc ngoài thì thẩm quyền sẽ thuộc Tòa án cấp huyện, nhƣng vì vốn góp nƣớc ngoài và ngƣời đại diện của doanh nghiệp là ngƣời nƣớc ngoài (do có ít nhất một trong các đƣơng sự là ngƣời nƣớc ngoài nên là vụ việc có yếu tố nƣớc ngoài) nên thẩm quyền lại thuộc Tòa án cấp tỉnh. Và hiện nay đây vẫn là một vấn đề lúng túng, vƣớng mắc cần phải đƣợc quy định rõ, theo tác giả, vẫn phải thống nhất chủ thể của Tƣ pháp quốc tế bao gồm ngƣời nƣớc ngoài và tổ chức nƣớc ngoài, yếu tố nƣớc ngoài do quốc tịch của chủ thể quyết định chứ không thể là do vốn góp hay ngƣời đại diện cho doanh nghiệp là ngƣời nƣớc ngoài để cho rằng có yếu tố nƣớc ngoài.
Nhƣ vậy, vụ việc dân sự có yếu tố nƣớc ngoài là những vụ việc có liên quan đến ít nhất hai nƣớc, dẫn đến việc cơ quan có thẩm quyền của ít nhất hai nƣớc khác nhau có liên quan đều có thể có thẩm quyền giải quyết vụ việc dân sự đó. Do đó, trƣờng hợp này, pháp luật Việt Nam không thể quy định cụ thể các loại thẩm quyền của Tòa án theo vụ việc, theo cấp hoặc theo lãnh thổ mà tập trung quy định các quy tắc để giải quyết vấn đề xung đột thẩm quyền xét xử giữa Tòa án Việt Nam với Tòa án nƣớc ngoài (hoặc cơ quan có thẩm quyền khác của nƣớc ngoài) có liên quan đối với các vụ việc dân sự có yếu tố nƣớc ngoài. Theo quy định tại khoản 1 Điều 410 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 thì Tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết các vụ việc dân sự đƣợc quy định từ Điều 25 đến Điều 32 Bộ luật tố tụng dân sự mà các vụ việc dân sự đó có yếu tố nƣớc ngoài, và thẩm quyền của Tòa án các cấp, thẩm quyền của Tòa án theo lãnh thổ, thẩm quyền của Tòa án theo sự lựa chọn của nguyên đơn đối với các vụ việc dân sự có yếu tố nƣớc ngoài đƣợc áp dụng theo các quy định
từ Điều 33 đến Điều 36 Bộ luật tố tụng dân sự, trừ các trƣờng hợp chƣơng XXXV có quy định khác.
Để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia quan hệ dân sự có yếu tố nƣớc, đồng thời vẫn bảo vệ đƣợc chủ quyền và lợi ích quốc gia, tại khoản 2 Điều 410 của Bộ luật tố tụng dân sự quy định 07 trƣờng hợp Tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nƣớc ngoài: 1) Bị đơn là cơ quan, tổ chức nƣớc ngoài có trụ sở chính tại Việt Nam hoặc bị đơn có cơ quan quản lý, chi nhánh, văn phòng đại diện tại Việt Nam; 2) Bị đơn là công dân nƣớc ngoài, ngƣời không quốc tịch cƣ trú, làm ăn, sinh sống lâu dài tại Việt Nam hoặc có tài sản trên lãnh thổ Việt Nam; 3) Nguyên đơn là công dân nƣớc ngoài, ngƣời không quốc tịch cƣ trú, làm ăn, sinh sống lâu dài tại Việt Nam đối với vụ việc dân sự về yêu cầu đòi tiền cấp dƣỡng, xác định cha mẹ; 4) Vụ việc dân sự về quan hệ dân sự mà căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật Việt Nam hoặc xảy ra trên lãnh thổ Việt Nam, nhƣng có ít nhất một trong các đƣơng sự là cá nhân, cơ quan, tổ chức nƣớc ngoài; 5) Vụ việc dân sự về quan hệ dân sự mà căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nƣớc ngoài hoặc xảy ra ở nƣớc ngoài, nhƣng các đƣơng sự đều là công dân, cơ quan, tổ chức Việt Nam và nguyên đơn hoặc bị đơn cƣ trú tại Việt Nam; 6) Tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mà việc thực hiện toàn bộ hoặc một phần hợp đồng xảy ra trên lãnh thổ Việt Nam; 7) Vụ việc ly hôn mà nguyên đơn hoặc bị đơn là công dân Việt Nam.
Theo quy định trên, chúng ta thấy, việc xác định thẩm quyền chung của Tòa án Việt Nam dựa trên tiêu chí quốc tịch của đƣơng sự hoặc kết hợp với nơi cƣ trú của đƣơng sự (vụ việc dân sự về quan hệ dân sự mà căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nƣớc ngoài hoặc xảy ra ở nƣớc ngoài, nhƣng các đƣơng sự đều là công dân, cơ quan, tổ chức Việt Nam và nguyên đơn hoặc bị đơn cƣ trú tại Việt Nam; vụ việc ly hôn mà nguyên
đơn hoặc bị đơn là công dân Việt Nam; nguyên đơn là công dân nƣớc ngoài, ngƣời không quốc tịch cƣ trú, làm ăn, sinh sống lâu dài tại Việt Nam đối với vụ việc dân sự về yêu cầu đòi tiền cấp dƣỡng, xác định cha mẹ), và dựa trên tiêu chí mối liên quan của vụ việc đối với lãnh thổ của quốc gia có tòa án, đó là nơi bị đơn cƣ trú và vật tranh chấp tồn tại (bị đơn là cơ quan, tổ chức nƣớc ngoài có trụ sở chính tại Việt Nam hoặc bị đơn có cơ quan quản lý, chi nhánh, văn phòng đại diện tại Việt Nam; bị đơn là công dân nƣớc ngoài, ngƣời không quốc tịch cƣ trú, làm ăn, sinh sống lâu dài tại Việt Nam hoặc có tài sản trên lãnh thổ Việt Nam), hoặc sự kiện pháp lý gắn với quan hệ nội dung bị tranh chấp đƣợc thực hiện trên lãnh thổ của quốc gia có Tòa án (vụ việc dân sự về quan hệ dân sự mà căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật Việt Nam hoặc xảy ra trên lãnh thổ Việt Nam, nhƣng có ít nhất một trong các đƣơng sự là cá nhân, cơ quan, tổ chức nƣớc ngoài; tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mà việc thực hiện toàn bộ hoặc một phần hợp đồng xảy ra trên lãnh thổ Việt Nam).
Sau khi đối chiếu quy định tại điểm a khoản 2 Điều 410 với các Điều từ 33 đến Điều 36 của Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004, tác giả thấy rằng, đối với trƣờng hợp bị đơn là tổ chức nƣớc ngoài không có trụ sở chính và chi nhánh tại Việt Nam nhƣng lại có Văn phòng đại diện tại Việt Nam, việc xác định thẩm quyền giải quyết vụ việc dân sự loại này có thuộc thẩm quyền của Tòa án Việt Nam hay không thì rõ ràng đã đƣợc quy định tại điểm a khoản 2 Điều 410 của Bộ luật tố tụng dân sự. Tuy nhiên Điều 410 Bộ luật tố tụng dân sự mới chỉ quy định chung về thẩm quyền của Toà án Việt Nam giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nƣớc ngoài chứ không quy định cụ thể thẩm quyền của Tòa án cụ thể nào của Việt Nam. Để xác định thẩm quyền cụ thể là Tòa án nào có thẩm quyền thì ngay khoản 1 của Điều 410 đã quy định là chúng ta phải căn cứ vào các quy định tại Chƣơng III của Bộ luật tố tụng dân
sự, tức là Tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết các vụ việc dân sự đƣợc quy định từ Điều 25 đến Điều 32 Bộ luật tố tụng dân sự mà các vụ việc dân sự đó có yếu tố nƣớc ngoài, và thẩm quyền của Tòa án các cấp, thẩm quyền của Tòa án theo lãnh thổ, thẩm quyền của Tòa án theo sự lựa chọn của nguyên đơn đối với các vụ việc dân sự có yếu tố nƣớc ngoài đƣợc áp dụng theo các quy định từ Điều 33 đến Điều 36 Bộ luật tố tụng dân sựtrừ trƣờng hợp chƣơng XXXV của Bộ luật tố tụng dân sự có quy định khác.
Điểm a khoản 2 Điều 410 của Bộ luật tố tụng dân sự có quy định, Tòa án Việt Nam giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nƣớc ngoài trong trƣờng hợp bị đơn là cơ quan, tổ chức nƣớc ngoài có trụ sở chính tại Việt Nam hoặc bị đơn có cơ quan quản lý, chi nhánh, văn phòng đại diện tại Việt Nam. Ta thấy, quy định này phân biệt rõ khái niệm “trụ sở” với “cơ quan quản lý, chi nhánh, văn phòng đại diện” tại Việt Nam.
Để quy định của pháp luật tố tụng đƣợc thống nhất, đồng bộ, tránh tình trạng thoạt nhìn qua thì thấy các quy định có vẻ đầy đủ nhƣng khi xem xét kỹ thì lại không quy định thẩm quyền giải quyết một vụ việc cụ thể nào đó. Các quy định tại khoản 2 điều 410 và 411 Bộ luật tố tụng xác định vụ việc dân sự đó có thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án Việt Nam hay không? Các quy định tại Điều 33 và 34 Bộ luật tố tụng dân sự giúp cho ta thấy vụ việc thuộc thẩm quyền của Tòa án cấp tỉnh, còn thẩm quyền của Tòa án cấp tỉnh cụ thể nào thì lại phải căn cứ vào các điều 35 và 36 Bộ luật tố tụng dân sự. Đối chiếu cụ thể, ta thấy, theo quy định tại khoản 3 Điều 33 và điểm c khoản 1 Điều 34 Bộ luật tố tụng dân sự thì loại vụ việc này thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án nhân dân cấp tỉnh; theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều 35 Bộ luật tố tụng dân sự, nếu tranh chấp về bất động sản, thẩm quyền giải quyết tranh chấp sẽ thuộc về Tòa án cấp tỉnh nơi có bất động sản; theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều 36 Bộ luật tố tụng dân sự, nếu tranh chấp không phải là tranh
chấp về bất động sản, thì thẩm quyền giải quyết tranh chấp sẽ thuộc về Tòa án nơi nguyên đơn cƣ trú, làm việc hoặc có trụ sở (mà cụ thể là Tòa án cấp tỉnh nơi nguyên đơn nộp đơn khởi kiện); ngoài ra, tại chƣơng III của Bộ luật tố tụng dân sự không quy định Tòa án nào khác có thẩm quyền giải quyết đối với loại tranh chấp mà bị đơn là cơ quan, tổ chức nƣớc ngoài có Văn phòng đại diện tại Việt Nam này nữa.
Từ thực tế các quy định của pháp luật tại chƣơng III và chƣơng XXXV của Bộ luật tố tụng dân sự, thấy rằng, Tòa án nơi có Văn phòng đại diện của bị đơn không có thẩm quyền giải quyết vụ án này vì: 1) theo quy định tại các điều 35 và 36 Bộ luật tố tụng dân sự thì thẩm quyền giải quyết tranh chấp của Tòa án luôn gắn nơi có trụ sở, nơi có chi nhánh của bị đơn chứ không quy định Tòa án nơi có Văn phòng đại diện của bị đơn có thẩm quyền; 2) điểm c khoản 1 Điều 36 có quy định trƣờng hợp “bị đơn không có nơi cƣ trú, làm việc, trụ sở ở Việt Nam” chứ không quy định trƣờng hợp không có trụ sở ở Việt Nam nhƣng lại có Văn phòng đại diện tại Việt Nam. Dấu hiệu Văn phòng đại diện của bị đơn chỉ xác định đƣợc vụ việc đó thuộc thẩm quyền của Tòa án Việt Nam hay không mà thôi mà không xác định đƣợc Tòa án cụ thể nào của Việt Nam có thẩm quyền giải quyết.
Luật Thƣơng mại quy định, văn phòng đại diện của thƣơng nhân nƣớc ngoài tại Việt Nam là đơn vị phụ thuộc của thƣơng nhân nƣớc ngoài, đƣợc thành lập theo quy định của pháp luật Việt Nam để tìm hiểu thị trƣờng và thực hiện một số hoạt động xúc tiến thƣơng mại mà pháp luật Việt Nam cho phép (khoản 6 Điều 3). Văn phòng đại diện của thƣơng nhân nƣớc ngoài tại Việt Nam có các quyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp luật Việt Nam. Thƣơng nhân nƣớc ngoài phải chịu trách nhiệm trƣớc pháp luật Việt Nam về toàn bộ hoạt động của Văn phòng đại diện của mình tại Việt Nam (khoản 3 Điều 16). Văn phòng đại diện có quyền: 1) Hoạt động đúng mục đích, phạm
vi và thời hạn đƣợc quy định trong giấy phép thành lập Văn phòng đại diện;