tạm giữ trong các trờng hợp: bắt ngời trong trờng hợp khẩn cấp; bắt ngời phạm tội quả tang hoặc đang bị truy nã.
Đây là quyền của ngời bào chữa nhng cũng đồng thời là quyền của ngời bị tạm giữ, bị can, bị cáo- quyền có ngời bào chữa từ khi bị tạm giữ hoặc từ khi bị khởi tố.
Quyền này tạo khả năng cho ngời bào chữa chính thức bắt đầu tham gia hoạt động tố tụng hình sự. Việc thực hiện quyền này trên thực tế là cơ sở để ngời bào chữa có thể thực hiện các quyền khác của mình vì nếu cha chính thức tham gia hoạt động tố tụng thì không thể thực hiện các quyền tố tụng khác đợc. Tuy nhiên nh đã phân tích, để tham gia thực tế vào hoạt động tố tụng thì ngời bào chữa phải đợc mời hoặc cử và phải đợc các Cơ quan tiến hành tố tụng chấp nhận bằng việc cấp giấy chứng nhận bào chữa. Do vậy việc thực hiện quyền này trên thực tế không phụ thuộc vào ý muốn của ngời bào chữa.
Việc tạo khả năng cho ngời bào chữa tham gia sớm hơn vào quá trình giải quyết vụ án hình sự thay vì chỉ cho phép tham ở giai đoạn xét xử không chỉ có ý nghĩa quan trọng đối với ngời bị buộc tội trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình mà còn có ý nghĩa quan trọng đối với quá trình giải quyết vụ án. Chính vì vậy BLTTHS năm 2003 đã ghi nhận quyền tham gia tố tụng từ khi có quyết định tạm giữ cho ngời bào chữa trong một số trờng hợp bắt ngời. Trong khoa học luật tố tụng hình sự cũng có nhiều ý kiến về việc qui định thời điểm bắt đầu tham gia của ngời bào chữa. Có tác giả cho rằng chỉ khi khởi tố bị can thì mới bắt đầu sự buộc tội đối với một ngời nào đó và khi đó quyền bào chữa mới xuất hiện và do vậy ngời bào chữa chỉ có thể tham gia từ khi có quyết định khởi tố bị can(1). Có tác giả lại cho rằng thời điểm một ngời bị tạm giữ về hình sự là thời
( Xem: Hoàng Thị Sơn, Khái niệm quyền bào chữa và việc bảo đảm quyền bào chữa của bị can, bị cáo, Tạp chí luật học số 5/2000.
(2) Xem: Phạm Hồng Hải, Bảo đảm quyền bào chữa của ngời bị buộc tội, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội 1999.
điểm ngời đó bị buộc tội và quyền bào chữa xuất hiện từ thời điểm đó và vì vậy ngời bào chữa phải đợc tham gia từ khi có quyết định tạm giữ (2).
Bản chất của quyền bào chữa là chống lại sự buộc tội và bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình trớc các biểu hiện xâm phạm đến từ các chủ thể đại diện cho nhà nớc. Khi một ngời bị tạm giữ về hình sự thì quyền và lợi ích hợp pháp của họ đã có nguy cơ bị xâm phạm bởi các chủ thể đại diện cho nhà nớc do vậy họ phải đợc hởng quyền bào chữa để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Không thể nói Nhà nớc của chúng ta là Nhà nớc của dân, do dân và vì dân nếu ng- ời dân không có quyền bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình trớc các Cơ quan nhà nớc. Vậy có thể khẳng định rằng qui định cho ngời bào chữa quyền tham gia tố tụng từ khi có quyết định khởi tố bị can và từ khi có quyết định tạm giữ trong một số trờng hợp là cần thiết và phù hợp để đảm bảo cho việc tạm giữ ngời bị bắt, khởi tố bị can là có căn cứ, đúng pháp luật và để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của ngời bị tạm giữ, bị can một cách tốt nhất.
Mặc dù sự tham gia sớm của ngời bào chữa vào quá trình giải quyết vụ án hình sự có nhiều ý nghĩa quan trọng, tuy nhiên trong một số trờng hợp sự tham gia của ngời bào chữa vào hoạt động điều tra có nguy cơ làm ảnh hởng đến lới ích của Nhà nớc- lợi ích cần đợc u tiên bảo vệ. Bởi vậy pháp luật qui định: “Trong trờng hợp cần giữ bí mật điều tra đối với tội xâm phạm an ninh quốc gia thì Viện tr ởng viện kiểm sát quyết định để ngời bào chữa tham gia tố tụng từ khi kết thúc điều tra”(3). Về vấn đề này, trong quá trình xây dựng dự thảo BLTTHS
năm 2003 cũng có ý kiến cho rằng cần cho phép ngời bào chữa tham gia tố tụng từ khi khởi tố bị can đối với tất cả các vụ án với lý do là: nếu cho rằng sự tham gia của ngời bào chữa ngay từ giai đoạn đầu của quá trình tố tụng sẽ gây khó khăn cho cơ quan tiến hành tố tụng trong việc điều tra vụ án, không bảo đảm bí mật điều tra, lộ bí mật nhà nớc, bí mật công tác v.v. là sự suy đoán xuất phát từ ý thức chủ quan của các cơ quan này và không có căn cứ thuyết phục. Sự tham gia của ngời bào chữa ngay từ đầu đối với tất cả các vụ án sẽ là điều kiện bảo đảm cho việc điều tra đầy đủ, toàn diện và khách quan về vụ án. Còn việc tiết lộ bí mật
điều tra, lộ bí mật nhà nớc hay bí mật công tác, v.v. đã có các chế tài pháp luật khác đủ để điều chỉnh và xử lý ngời bào chữa nếu họ vi phạm(1).
Theo qui định này thì không phải tất cả vụ án về tội xâm phạm an ninh quốc gia (các tội đặc biệt nghiêm trọng đợc qui định tại Chơng XI Bộ luật hình sự năm 1999) đều có sự hạn chế về thời điểm bắt đầu tham gia của ngời bào chữa mà chỉ trong trờng hợp cần thiết phải giữ bí mật điều tra. Nếu hiểu bí mật điều tra là kỹ thuật, nghiệp vụ điều tra (nghĩa là việc điều tra đợc thực hiện bằng các biện pháp nghiệp vụ, kỹ thuật gì, các bớc tiến hành ra sao ) thì không chỉ phải giữ bí…
mật điều tra đối với các tội xâm phạm an ninh quốc gia mà cần phải giữ đối với tất cả các tội đợc qui định trong Bộ luật hình sự, bởi lẽ nếu để lộ kỹ thuật nghiệp vụ, biện pháp điều tra thì kẻ phạm tội sẽ dễ dàng gây khó khăn cho công việc điều tra, ảnh hởng nghiêm trọng đến hiệu quả của công tác đấu tranh phòng, chống tội phạm.
Nh vậy bí mật điều tra trong qui định này phải đợc hiểu là bí mật của đối t- ợng điều tra (chẳng hạn những tài liệu, địa điểm quan trọng thuộc các lĩnh vực chính trị, quốc phòng, an ninh, kinh tế mà Nhà n… ớc cha hoặc không công bố và nếu bị lộ sẽ gây nguy hại cho Nhà nớc(2).
Cũng theo qui định này thì khả năng tham gia tố tụng của ngời bào chữa chỉ phụ thuộc vào ý chí của cơ quan tiến hành tố tụng trong trờng hợp cần giữ bí mật điều tra theo qui định của pháp luật. Còn trong những trờng hợp bắt buộc phải có ngời bào chữa nhng bị can, bị cáo, ngời đại diện hợp pháp của họ không mời ngời bào chữa mà cơ quan tiến hành tố tụng không yêu cầu các chủ thể có trách nhiệm cử ngời bào chữa là cơ quan tiến hành tố tụng đã không thực hiện đúng nhiệm vụ của mình và đã vi phạm thủ tục tố tụng. Đây chỉ là sự hạn chế sự tham gia tố tụng của ngời bào chữa bởi ý chí của các cơ quan tiến hành tố tụng trên thực
( Nguyễn Đức Mai, Vấn đề tranh tụng trong dự thảo Bộ luật tố tụng hình sự sửa đổi, Tạp chí nhà nớc và pháp luật số 10/2003.
(2) Xem: Lê Cảm (chủ biên), Giáo trình luật hình sự Việt Nam (phần các tội phạm), Nxb Đại học quốc gia Hà Nội-2003, trang 639.
tế mà không phải là sự hạn chế bởi ý chí của các cơ quan tiến hành tố tụng theo luật định.
Để có thể thực hiện đợc quyền này trên thực tế vào đúng thời điểm qui định, đòi hỏi các cơ quan tiến hành tố tụng phải thực hiện đúng trách nhiệm của mình trong việc thông báo cho ngời thân của ngời bị tạm giữ về việc bắt ngời; giải thích rõ để ngời bị tạm giữ, bị can, bị cáo, ngời đại diện hợp pháp của họ hiểu về quyền nhờ ngời khác bào chữa để họ kịp thời mời ngời bào chữa. Về phía mời ng- ời bào chữa cần phải kịp thời thực hiện đúng các thông báo, yêu cầu của các cơ quan tiến hành tố tụng (1).
Tuy nhiên trên thực tiễn không phải lúc nào các cơ quan tiến hành tố tụng cũng thực hiện đúng trách nhiệm theo qui định. Bởi vậy ngời bị tạm giữ, bị can, bị cáo thờng không thực hiện đợc quyền nhờ ngời bào chữa của mình một cách kịp thời, hoặc có mời đợc thì ngời bào chữa bị gây khó khăn bởi các thủ tục phức tạp. Trờng hợp bị can, bị cáo, ngời đại diện hợp pháp của họ không mời ngời bào chữa mà vụ án thuộc trờng hợp bắt buộc phải có ngời bào chữa thì các cơ quan tiến hành tố tụng cũng không kịp thời yêu cầu các chủ thể có trách nhiệm cử ngời bào chữa cho bị can, bị cáo vì có không ít Điều tra viên không ủng hộ ngời bào chữa tham gia vào hoạt động điều tra của họ.