can và nếu Điều tra viên đồng ý thì đợc hỏi ngời bị tạm giữ, bị can và có mặt trong các hoạt động điều tra khác; quyền đề nghị Cơ quan điều tra báo trớc về
thời gian vàđịa điểm hỏi cung bị can để có mặt khi hỏi cung bị can.
Pháp luật tố tụng qui định các biện pháp điều tra khác nhau để Cơ quan điều tra tiến hành thu thập chứng cứ, một trong số những biện pháp đó là lấy lời khai của ngời bị tạm giữ,hỏi cung bị can.
BLTTHS năm 1988 không qui định quyền bào chữa của ngời bị tạm giữ nên đơng nhiên là ngời bào chữa không thể có mặt khi lấy lời khai của ngời bị tạm giữ và nh vậy quyền lợi của họ không đợc ai giúp đỡ bảo vệ trong khi họ là ngời yếu
thế trớc các chủ thể tiến hành tố tụng. Khắc phục hạn chế này BLTTHS năm 2003 đã qui định quyền bào chữa của ngời bị tạm giữ và lẽ đơng nhiên là ngời bào chữa phải có quyền có mặt khi Cơ quan điều tra lấy lời khai của ngời bị tạm giữ để giúp ngời bị tạm giữ thực hiện quyền bào chữa của mình.
Ngời bị tạm giữ, bị can là ngời đã thực hiện hành vi mang dấu hiệu khách quan của tội phạm do vậy lời khai của họ là một trong những chứng cứ quan trọng của vụ án. Việc tham gia vào quá trình lấy lời khai của ngời bị tạm giữ, hỏi cung bị can sẽ giúp cho ngời bào chữa nắm bắt đợc các tình tiết quan trọng về vụ án, thu thập chứng cứ cho luận chứng bào chữa của mình. Đồng thời với vai trò ngời bảo vệ quyền lợi hợp pháp của ngời bị tạm giữ, bị cáo, sự có mặt của ngời bào chữa sẽ giúp đỡ họ về mặt tinh thần để họ có thể bình tĩnh, tự tin khai báo và cũng giúp cho họ tránh đợc khả năng bị ép khai nhận, bị ép cung do bị dùng nhục hình, bức cung, mớm cung từ phía cán bộ điều tra. Sự có mặt thờng xuyên của ngời bào chữa cũng có tác dụng “ngăn ngừa sự vi phạm tố tụng từ phía cán bộ điều tra, đồng thời tránh tình trạng phản cung vẫn xảy ra trong thực tế là khi ra toà bị cáo phản cung, khiếu nại về việc bị dùng nhục hình, bức cung, mớm cung...”(1). Và trong quá trình lấy lời khai ngời bị tạm giữ, hỏi cung bị can nếu phát hiện những tình tiết có lợi cho ngời bị tạm giữ, bị can ngời bào chữa có thể kịp thời đề nghị Điều tra viên lu ý hỏi rõ.
Sự tham gia của ngời bào chữa khi lấy lời khai của ngời bị tạm giữ, hỏi cung bị can không chỉ để trực tiếp chứng kiến, giám sát hoạt động lấy lời khai, hỏi cung, nghe ngời bị tạm giữ, bị cáo khai báo mà còn để hỏi ngời bị tạm giữ, bị can về các vấn đề liên quan đến vụ án, tuy nhiên ngời bào chữa chỉ đợc hỏi ngời bị tạm giữ, bị can khi đợc Điều tra viên đồng ý. Sự đồng ý của Điều tra viên chỉ có ý nghĩa quyết định về mặt thủ tục mà không có ý nghĩa về mặt nội dung. Nghĩa là sau khi Điều tra viên đã đồng ý cho ngời bào chữa hỏi ngời bị tạm giữ, bị can thì
( Lê Hồng Sơn, Vấn đề thực hiện quyền của ngời bào chữa trong tố tụng hình sự, tạp chí Nhà nớc và pháp luật số 7/2002.
ngời bào chữa có quyền chủ động hỏi các vấn đề mình muốn mà không cần sự đồng ý của Điều tra viên về nội dung các câu hỏi và ngời bị tạm giữ, bị can cũng đợc chủ động trả lời các câu hỏi của ngời bào chữa.Thông thờng ngời bào chữa “thờng đặt các câu hỏi về những tình tiết chứng minh ngời bị tạm giữ, bị can vô tội hoặc những tình tiết giảm nhẹ trách nhiệm hình sự cho họ mà vì lý do nào đó Điều tra viên không hỏi đến”(1).
Tuy vậy vì không qui định cụ thể sự đồng ý hay không đồng ý của Điều tra viên phải dựa trên căn cứ nào nên ngời bào chữa có đợc hỏi ngời bị tạm giữ, bị can hay không là hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí chủ quan của của Điều tra viên. Điều tra viên thờng lấy lý do là nếu để ngời bào chữa hỏi ngời bị tạm giữ, bị can thì họ sẽ mớm cung, gợi ý để ngời bị tạm giữ, bị can khai làm lạc hớng điều tra, gây cản trở hoạt động điều tra. Cũng không thể loại trừ hoàn toàn khả năng này, tuy nhiên pháp luật tố tụng đã qui định “trong trờng hợp ngời bào chữa đợc hỏi bị can thì trong biên bản- Biên bản hỏi cung bị can, phải ghi đầy đủ câu hỏi của ngời bào chữa và trả lời của bị can”(2) nên ngời bào chữa khó mà đạt mục đích mớm cung, gợi ý cho bị can khai đánh lạc hớng. Do vậy cần thiết phải qui định cơ sở cho việc Điều tra viên từ chối yêu cầu đợc hỏi ngời bị tạm giữ, bị can của ngời bào chữa. Có nh vậy thì quyền đợc hỏi ngời bị tạm giữ, bị can của ngời bào chữa mới có điều kiện thực thi đúng trên thực tế.
Ngoài việc có mặt khi lời khai ngời bị tạm giữ, hỏi cung bị can, để tạo điều kiện thuận lợi cho ngời bào chữa nắm bắt các tình tiết về vụ án giúp họ hoàn thành nhiệm vụ của mình, BLTTHS qui định ngời bào chữa cũng có quyền có mặt trong những hoạt động điều tra khác. Theo qui định của BLTTHS năm 2003, các biện pháp điều tra khác bao gồm: lấy lời khai ngời làm chứng, ngời bị hại, nguyên đơn dân sự, bị đơn dân sự, ngời có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan đến vụ án; đối chất; nhận dạng; khám ngời, chỗ ở, chỗ làm việc, địa điểm, đồ vật, th tín, điện tín, bu kiện, bu phẩm; khám nghiệm hiện trờng; khám nghiệm tử thi; xem xét
( Xem: Bình luận khoa học , sđd, trang 141.…
dấu vết trên thân thể; thực nghiệm điều tra; trng cầu giám định. Tuy nhiên ngời bào chữa không thể tham gia vào bất kỳ hoạt động điều tra nào mà Cơ quan điều tra tiến hành, chẳng hạn ngời bào chữa không thể tham gia vào hoạt động giám định, khám nghiệm tử thi vì đó là những việc đòi hỏi phải có chuyên môn, nghiệp vụ kỹ thuật nhất định và tuân theo một quy trình chặt chẽ, hoặc nh việc xem xét dấu vết trên thân thể với qui định “nam khám nam, nữ khám nữ, ngời chứng kiến phải là ngời đồng giới” thì ngời bào chữa cũng khó mà tham gia đợc. Đáng tiếc là trong tất cả các điều luật qui định về các biện pháp điều tra lại không có qui định nào về sự có mặt của ngời bào chữa nên khó mà khẳng định đợc ngời bào chữa có thể có mặt trong hoạt động điều tra nào và không thể có mặt trong hoạt động điều tra nào. Do có mặt trong các hoạt động điều tra là quyền của mình nên ngời bào chữa đợc hoàn toàn chủ động quyết định về việc mình sẽ tham gia vào hoạt động điều tra nào trong số những hoạt động điều tra mà mình đợc phép tham gia và tham gia ở thời điểm nào. Thông thờng ngời bào chữa thờng có mặt trong các hoạt động điều tra mà qua đó giúp họ thu thập các chứng cứ có lợi cho ngời bị buộc tội. Sự có mặt của ngời bào chữa trong các hoạt động điều tra khác không chỉ có ý nghĩa đối với ngời bào chữa mà còn giúp hạn chế những thiếu sót, vi phạm của Điều tra viên nh không làm rõ mối quan hệ giữa bị can với ngời bị hại, nguyên đơn dân sự hoặc cố tình dàn dựng các tình tiết, huỷ bỏ chứng cứ, làm…
sai lệch hồ sơ vụ án…
Để có thể thực hiện đợc quyền này thì điều quan trọng nhất là ngời bào chữa phải đợc biết trớc về thời gian, địa điểm Cơ quan điều tra tiến hành lấy lời khai ngời bị tạm giữ, hỏi cung bị can cũng nh tiến hành các hoạt động điề tra khác. Ngời bào chữa khó có thể tự mình tìm hiểu về kế hoặch làm việc của cơ quan điều tra mà chỉ có thể trông đợi Cơ quan điều tra thông báo cho mình, tuy nhiên các Điều tra viên thờng không muốn ngời bào chữa tham gia vào hoạt động điều tra của mình nên sẽ không bao giờ chủ ý thông báo cho ngời bào chữa biết về thời gian, địa điểm tiến hành hoạt động điều tra trừ khi việc thông báo đó là trách nhiệm luật định của họ. Bởi vậy qui định cho ngời bào chữa quyền đề nghị Cơ
quan điều tra báo trớc về thời gian và địa điểm lấy lời khai của ngời bị tạm giữ, hỏi cung bị can hoặc thực hiện hoạt động điều tra khác là điều cần thiết. Đáng tiếc là BLTTHS năm 2003 dù đã có sự bổ khuyết BLTTHS năm 1988 về vấn đề này nhng cũng chỉ qui định cho ngời bào chữa quyền đề nghị Cơ quan điều tra báo tr- ớc về thời gian và địa điểm hỏi cung bị can để có mặt khi hỏi cung bị can, còn trong tờng hợp lấy lời khai của ngời bị tạm giữ hoặc thực hiện các hoạt động điều tra khác mà ngời bào chữa có thể có mặt thì ngời bào chữa không có quyền này và nh vậy trong các trờng hợp này ngời bào chữa muốn có mặt thì phải tự mình và bằng cách nào đó để biết đợc thời gian địa điểm mà Cơ quan điều tra sẽ tiến hành công việc.Và ngay cả khi đã qui định cho ngời bào chữa quyền đề nghị Cơ quan điều tra báo trớc về thời gian và địa điểm hỏi cung bị can để có mặt khi hỏi cung bị can thì BLTTHS năm 2003 cũng không qui định trách nhiệm của Cơ quan điều là phải báo trớc cho ngời bào chữa bao nhiêu lâu.
3) Quyền xem các biên bản về hoạt động tố tụng có sự tham gia của
mình và các quyết định tố tụng liên quan đến ngời mà mình bào chữa.
Trong thực tiễn áp dụng BLTTTHS năm 1988 việc tiếp cận các tài liệu điều tra luôn là điều khó đối với ngời bào chữa bởi Cơ quan điều tra “có rất nhiều lý do khác nhau để từ chối hoặc gây khó khăn cho ngời bào chữa trong việc nghiên cứu các tài lệu về vụ án mà Cơ quan điều tra thu thập đợc. Trong nhiều tr- ờng hợp quyết định tố tụng của cơ quan tiến hành tố tụng liên quan đến ngời đợc bào chữa nh quyết định khởi tố bị can, trng cầu giám định, khám
nhà, kê biên tài sản ng… ời bào chữa không đợc biết, thậm chí ngời bị buộc tội cũng không nhận đợc (1). Khắc phục tình trạng này BLTTHS năm 2003 đã qui định ngời bào chữa có quyền xem các biên bản về hoạt động tố tụng có sự tham gia của mình và các quyết định tố tụng liên quan đến ngời mà mình bào chữa. Qui định này tạo điều kiện thuận lợi cho ngời bào chữa kịp thời phát hiện các quyết định và hành vi tố tụng của ngời tiến hành tố tụng xâm phạm quyền và lợi ích hợp
( (1),(2) Xem: Phạm Hồng Hải, Những điểm mới về trách nhiệm, nghĩa vụ của ngời bào chữa trong BLTTHS năm 2003, Tạp chí Nhà nớc và pháp luật số 5/2004.
pháp của ngời bị buộc tội cũng nh của Nhà nớc, của tổ chức, của công dân và qua đó ngời bào chữa tự mình hoặc hớng dẫn ngời bị buộc tội hoặc ngời khác kịp thời thực hiện quyền khiếu nại tố cáo tránh tình trạng hết thời hiệu khiếu nại tố cáo(1). Đồng thời khi đợc xem các biên bản về hoạt động tố tụng có sự tham gia của mình và các quyết định tố tụng liên quan đến ngời mà mình bào chữa, ngời bào chữa “sẽ có những định hớng rõ ràng hơn trong việc đi tìm các chứng cứ, tài liệu phục vụ cho công tác bào chữa” (2).
4) Quyền đề nghị thay đổi ngời tiến hành tố tụng, ngời giám định, ngời
phiên dịch theo qui định của BLTTHS.
Sự công tâm, vô t của những ngời tiến hành tố tụng, ngời giám định, ngời phiên dịch có ý nghĩa quan trọng đối với việc giải quyết đúng đắn vụ án hình sự và. Bởi vậy trong những trờng hợp có cơ sở cho thấy sự vô t của những ngời này bị ảnh hởng thì không thể để họ tiếp tục tham gia giải quyết vụ án. Với t cách là ngời bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của ngời bị tạm giữ, bị can, bị cáo ngời bào chữa cũng phải góp phần loại bỏ yếu tố có thể tác động đến sự vô t của ngời tiến hành tố tụng, ngời giám định, ngời phiên dịch vì kết quả của quá trình giải quyết vụ án hình sự trực tiếp ảnh hởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của ngời bị tạm giữ, bị can, bị cáo. Để thực hiện đợc điều đó BLTTHS đã qui định cho ngời bào chữa
quyền đề nghị thay đổi ngời tiến hành tố tụng, ngời giám định, ngời phiên dịch.
Đây cũng là một trong những quyền quan trọng mà ngời bào chữa cần chú ý sử dụng khi tham bào chữa cho ngời bị tạm giữ, bị can, bị cáo. Tuy nhiên ngời bào chữa cũng nh những ngời khác đợc trao quyền này không thể tuỳ tiện đề nghị thay đổi ngời tiến hành tố tụng, ngời giám định, ngời phiên dịch mà họ chỉ có thể thực hiện quyền này khi có căn cứ luật định.
Theo Điều 42 BLTTHS năm 2003, ngời tiến hành tố tụng phải từ chối tiến hành tố tụng hoặc bị thay đổi trong những trờng hợp sau:
- Họ đồng thời là ngời bị hại, nguyên đơn dân sự, bị đơn dân sự; ngời có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan đến vụ án; là ngời đại diện hợp pháp, ngời thân thích của những ngời đó hoặc của bị can, bị cáo.
- Họ đã tham với t cách là ngời bào chữa, ngời làm chứng, ngời giám định, ngời phiên dịch trong vụ án đó;
- Có căn cứ rõ ràng khác để cho rằng họ có thể không vô t trong khi làm nhiệm vụ.
Ngoài những trờng hợp trên, ngời tiến hành tố tụng còn phải từ chối tiến hành tố tụng hoặc bị thay đổi trong những trờng hợp sau(∗):
- Điều tra viên phải từ chối tiến hành tố tụng hoặc bị thay đổi trong trờng hợp họ đã tiến hành tố tụng trong vụ án đó với t cách là Kiểm sát viên, Thẩm phán, Hội thẩm hoặc Th ký Toà án;
- Kiểm sát viên phải từ chối tiến hành tố tụng hoặc bị thay đổi trong trờng hợp họ đã tiến hành tố tụng trong vụ án đó với t cách là Điều tra viên, Thẩm phán, Hội thẩm hoặc Th ký Toà án;
- Thẩm phán, Hội thẩm phải từ chối tham gia xét xử hoặc bị thay đổi nếu họ cùng trong một Hội đồng xét xử và là ngời thân thích với nhau hoặc đã tham gia xét xử sơ thẩm hoặc phúc thẩm hoặc tiến hành tố tụng trong vụ án đó với t cách là Điều tra viên, Kiểm sát viên, Th ký Toà án;
- Th ký Toà án phải từ chối tiến hành tố tụng hoặc bị thay đổi nếu họ đã tiến hành tố tụng trong vụ án đó với t cách là Kiểm sát viên, Điều tra viên, Thẩm phán hoặc Hội thẩm.
Theo qui định tại khoản 4 Điều 60 BLTTHS năm 2003, ngời giám định phải từ chối tham gia tố tụng hoặc bị thay đổi trong những trờng hợp sau:
- Họ đồng thời là ngời bị hại, nguyên đơn dân sự, bị đơn dân sự; ngời có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan đến vụ án; là ngời đại diện hợp pháp, ngời thân thích của những ngời đó hoặc của bị can, bị cáo;
(*) Xem điểm b khoản 1 Điều 44; điểm b khoản 1 Điều 45; điểm b, c khoản 1 Điều 46 và điểm b khoản 1 Điều 47 BLTTHS năm 2003.
- Có căn cứ rõ ràng khác để cho rằng họ có thể không vô t trong khi làm