5. Đánh giá các quy định trong lĩnh vực phân phối ở Việt Nam 58
5.1.1 Sự phù hợp với WTO của các quy định ảnh hưởng đến tiếp cận thị trường 60
5.1.1.1 Sự phù hợp với WTO của Nghị định 23, Quyết định 10 và Thông tư 09 (bổ sung, sửa đổi bởi Thông tư 5)
Về cấp phép
Nghị định 23 thiết lập các quy tắc đối với hoạt động của các công ty đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực phân phối.
Cụ thể, Điều 4 quy định các điều kiện để cấp phép kinh doanh cho các doanh nghiệp đầu tư nước ngoài thực hiện các hoạt động liên quan đến phân phối. Một trong những điều kiện đặt ra là phải được sự phê duyệt của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền, cụ thể là Ủy ban nhân dân cấp tỉnh. Ủy ban nhân dân cấp tỉnh có thể cấp phép kinh doanh dịch vụ phân phối cho doanh nghiệp đầu tư nước ngoài sau khi có ý kiến chấp thuận của Bộ Thương mại, nay là Bộ Công Thương (Điều 5 Nghị định 23). Điều 5 Nghị định quy định rõ chỉ các công ty trước đó đã có giấy chứng nhận đầu tư mới được đề nghị và được cấp giấy phép kinh doanh. Thủ tục để được
45 Nghị định 02 điều chỉnh sự phát triển và quản lý chợ. Định nghĩa chợ trong Nghị định này không bao gồm các cửa hàng bách hóa, trung tâm thương mại, trung tâm giao dịch hàng hóa (kể cả các cửa hàng bách hóa và trung tâm thương mại do nước ngoài đầu tư). Do tác động của thương mại quốc tế đối với hoạt động bán lẻ diễn ra trong các chợ không đáng kể, phân tích ở đây sẽ không đề cập đến Nghị định này.
cấp phép đầu tư lại yêu cầu việc nộp hồ sơ cho cơ quan Nhà nước tương ứng. Tuy nhiên, ý kiến chấp thuận bằng văn bản của Bộ Thương mại chỉ bắt buộc khi doanh nghiệp có hoạt động cung cấp dịch vụ phân phối (không bắt buộc nếu doanh nghiệp đầu tư nước ngoài chỉ tham gia hoạt động xuất nhập khẩu).
Thủ tục xin cấp giấy phép để thực hiện hoạt động phân phối được làm rõ theo Thông tư 09, trong đó phân biệt các công ty đầu tư trực tiếp vào hoạt động phân phối và các công ty đã thực hiện các hoạt động này, nay chỉ yêu cầu bổ sung nội dung đầu tư vào dịch vụ phân phối. Trường hợp nhà đầu tư trực tiếp đề nghị cấp giấy phép để tiến hành hoạt động phân phối, điều kiện áp dụng là phải có giấy phép đầu tư và việc cấp giấy phép này phải có ý kiến chấp thuận của Bộ Thương mại. Trường hợp nhà đầu tư đã và đang thực hiện các hoạt động thương mại (như xuất khẩu và nhập khẩu) tức là đã có giấy phép đầu tư, thì để thực hiện hoạt động phân phối, nhà đầu tư phải được cấp giấy phép kinh doanh. Việc cấp giấy phép kinh doanh phải có ý kiến chấp thuận của Bộ Thương mại. Trên thực tế, giấy phép kinh doanh là phần sửa đổi của giấy phép đầu tư gốc.
Vì thế, để cung cấp dịch vụ phân phối, doanh nghiệp đầu tư nước ngoài cần có giấy phép. Điều quan trọng cần lưu ý là thủ tục chỉ yêu cầu ý kiến chấp thuận của Bộ Thương mại trong trường hợp tham gia hoạt động phân phối. Việc cấp giấy phép đầu tư không kèm theo quyền phân phối không bắt buộc phải có ý kiến chấp thuận của Bộ Thương mại. Giấy phép đầu tư bình thường đã kèm theo quyền kinh doanh xuất khẩu và nhập khẩu. Luật cũng quy định các nhà đầu tư phải nộp phí cho việc cấp giấy phép lần đầu, cấp lại và sửa đổi bổ sung giấy phép kinh doanh.
Việt Nam đã đề cập trong Báo cáo của Ban Công tác về Gia nhập của Việt Nam rằng quyền nhập khẩu và xuất khẩu hàng hóa không tự động bao gồm quyền phân phối hàng hóa tại Việt Nam.46 Tuy nhiên, điểm đáng lưu ý là việc hệ thống đặt yêu cầu bổ sung đối với việc cung cấp dịch vụ phân phối, cụ thể là ý kiến chấp thuận của Bộ Thương mại, có thể không phù hợp với các nghĩa vụ theo Điều VI.5 GATS, nếu:
• Việc cấp giấy phép không dựa trên các tiêu chí khách quan và minh bạch mà theo sự đánh giá chủ quan của Bộ Thương mại; và
• Hệ thống cấp phép tạo ra cản trở không cần thiết và hạn chế việc cung cấp dịch vụ phân phối ở Việt Nam.
Cũng cần nhắc lại rằng, trong quá trình gia nhập WTO, Việt Nam đã cam kết như sau liên quan đến việc cấp phép:
507. Liên quan tới thủ tục cấp phép, đại diện của Việt Nam xác nhận rằng Việt Nam sẽ bảo đảm các thủ tục và điều kiện cấp phép của mình sẽ không tạo thành các rào
cản riêng về tiếp cận thị trường. Đại diện của Việt Nam xác nhận rằng với những dịch vụ nằm trong Biểu Cam kết cụ thể, Việt Nam sẽ bảo đảm rằng: (a) thủ tục và điều kiện cấp phép của Việt Nam sẽđược công bố trước khi có hiệu lực; (b) trong công bố đó, Việt Nam sẽ xác định rõ khung thời gian cho các quyết định cấp phép của các cơ quan hữu quan; (c) các cơ quan hữu quan sẽ xem xét và đưa ra quyết định về việc cấp phép trong thời hạn quy định trong thủ tục chính thức; (d) bất kỳ loại phí nào được tính cho việc nộp và xem xét hồ sơ sẽ không tạo thành một rào cản riêng về tiếp cận thị trường; (e) theo yêu cầu của người nộp hồ sơ, cơ quan quản lý có trách nhiệm của Việt Nam sẽ thông báo cho người nộp hồ sơ về tình trạng hồ sơ của mình và thông báo hồ sơđó
đã được coi là đầy đủ hay chưa. [...].
Các tiêu chí để Bộ Thương mại xem xét đưa ý kiến chấp thuận hay không cần được làm rõ và công bố.
Kiểm tra nhu cầu kinh tế đối với dịch vụ bán lẻ
Việt Nam cam kết cho phép thành lập cơ sở bán lẻ (ngoài cơ sở bán lẻ thứ nhất) với điều kiện thỏa mãn ENT đánh giá trên cơ sở các tiêu chí sau:
• Số lượng các nhà cung cấp dịch vụ đang hiện diện trong một khu vực địa lý;
• Sự ổn định của thị trường; và
• Quy mô địa lý.
Theo biểu cam kết, Việt Nam phải đảm bảo hồ sơ đề nghị thành lập hơn 1 cơ sở bán lẻ chỉ phải đáp ứng các thủ tục tiền thành lập đã được công bố và việc phê duyệt phải căn cứ theo các tiêu chí khách quan.
Trên cơ sở thông tin nhận được, các chuyên gia thấy rằng các thủ tục thành lập các cơ sở bán lẻ sau cơ sở bán lẻ thứ nhất được quy định tại Nghị định 23, Thông tư 09 và Quyết định 10. Thông tư 09 theo phân tích ở đây dường như không bị sửa đổi bổ sung bởi Thông tư 5 có quy định về việc thành lập cơ sở bán lẻ sau cơ sở thứ nhất sẽ được xem xét theo từng trường hợp cụ thể, dựa vào:
• Số lượng cơ sở bán lẻ;
• Sự ổn định của thị trường và mật độ dân cư ở tỉnh, thành phố dự kiến đặt cơ sở bán lẻ; và
• Sự phù hợp của dự án đầu tư với quy hoạch của tỉnh, thành phố.
vào kết quả đánh giá các yêu cầu kinh tế sau:
• Số lượng các nhà cung cấp dịch vụ đang hiện diện trong một khu vực địa lý;
• Sự ổn định của thị trường; và
• Quy mô địa lý.
Theo biểu cam kết dịch vụ, Việt Nam có 3 nghĩa vụ phát sinh từ các cam kết gia nhập WTO: (i) các hồ sơ đề nghị thành lập hơn 1 cơ sở bán lẻ chỉ phải tuân thủ các yêu cầu tiền thành lập đã được công bố công khai; (ii) việc phê duyệt phải dựa trên các tiêu chí khách quan; và (iii) các tiêu chí chủ yếu của ENT bao gồm: số lượng các nhà cung cấp dịch vụ đang hiện diện trong một khu vực địa lý, sự ổn định của thị trường và quy mô địa lý.
Tuy nhiên, các văn bản pháp lý hiện nay của Việt Nam dường như chưa phù hợp với các yêu cầu nêu trên. Cụ thể, như đã chỉ ra ở các phần trên, khuôn khổ pháp lý hiện tại chưa quy định các tiêu chí để áp dụng ENT và phù hợp với các yêu cầu của WTO.
1. Liệu kiểm tra nhu cầu kinh tế (ENT) của Việt Nam có phù hợp với yêu cầu là việc xin phép thành lập nhiều hơn 1 cơ sở bán lẻ phải tuân thủ quy trình đã có và được công bố công khai hay không
Các cam kết WTO của Việt Nam đòi hỏi việc xin phép thành lập nhiều hơn 1 cơ sở bán lẻ phải tuân thủ quy trình đã có và được công bố công khai. Quy trình nghĩa là ‘hành động hoặc một loạt các hành động phải thực hiện đểđạt được điều gì đó’.47 Đã nghĩa là ‘có chính thức trước đó’, ít nhất phải có trước khi xin phép. Được công bố công khai nghĩa là thủ tục phải sẵn có để các bên có lợi ích liên quan, các thương nhân, người tiêu dùng, v.v…tham khảo, tham vấn.
Nghị định 23 chỉ áp dụng đối với các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (và các tổ chức, cá nhân liên quan đến việc quản lý hoạt động mua bán hàng hoá và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hoá của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam), quy định các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có quyền phân phối được phép lập cơ sở bán lẻ thứ nhất mà không phải xin phép.48 Việc lập cơ sở bán lẻ ngoài cơ sở bán lẻ thứ nhất phải tuân thủ các yêu cầu về cấp phép (bao gồm ý kiến chấp thuận của Bộ Thương mại), bao gồm Quyết định của Ủy ban nhân dân cấp tỉnh theo hướng dẫn của Bộ Thương mại và theo quy trình quy định tại Nghị định 23, được nêu chi tiết tại Chương III, Điều 13-17.49
Cụ thể, Điều 13 quy định chi tiết các yêu cầu về hồ sơ đề nghị lập cơ sở bán lẻ. Điều 14 quy định quy trình cấp giấy phép. Điều này yêu cầu doanh nghiệp phải nộp 3 bộ hồ sơ cho Ủy ban
47 A.P. Cowie (ed.), Oxford Advanced Learner's Dictionary of Current English, 1990, Oxford University Press.
48 Xem Điều 5.4.
nhân dân cấp tỉnh nơi dự kiến đặt cơ sở bán lẻ. Trong thời hạn 03 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được hồ sơ, cơ quan tiếp nhận hồ sơ kiểm tra tính hợp lệ của hồ sơ và gửi hồ sơ lấy ý kiến của Bộ Thương mại. Trường hợp hồ sơ không hợp lệ, cơ quan tiếp nhận hồ sơ thông báo bằng văn bản cho nhà đầu tư biết để sửa đổi, bổ sung hồ sơ. Trong thời hạn 15 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được hồ sơ, Bộ Thương mại gửi ý kiến bằng văn bản về những vấn đề thuộc chức năng quản lý của mình; và cũng trong thời hạn 15 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được ý kiến của Bộ Thương mại, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định việc cấp Giấy phép lập cơ sở bán lẻ. Trường hợp không cấp Giấy phép lập cơ sở bán lẻ, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh phải thông báo bằng văn bản và nêu rõ lý do cho doanh nghiệp. Điều 15 quy định về nội dung của giấy phép. Điều 16 và 17 lần lượt quy định về các bước phải thực hiện để sửa đổi, bổ sung hoặc cấp lại giấy phép lập cơ sở bán lẻ.
Thông tư 09 cũng có các quy định về cơ sở bán lẻ. Cụ thể, Khoản 4.3 của Thông tư 09 về “Lập cơ sở bán lẻ ngoài cơ sở bán lẻ thứ nhất” nêu rõ:
Việc lập cơ sở bán lẻ ngoài cơ sở bán lẻ thứ nhất được xem xét từng trường hợp cụ thể căn cứ
vào số lượng các cơ sở bán lẻ, sựổn định của thị trường, mật độ dân cư trên địa bàn tỉnh, thành phố nơi đặt cơ sở bán lẻ; sự phù hợp của dự án đầu tư với quy hoạch của tỉnh, thành phốđó.
Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đã được cấp Giấy phép đầu tư, Giấy chứng nhận
đầu tư có nội dung thành lập cơ sở bán lẻ ngoài cơ sở bán lẻ thứ nhất nhưng chưa được cấp Giấy phép lập cơ sở bán lẻ theo quy định tại Nghịđịnh số 23/2007/NĐ-CP phải làm thủ tục cấp Giấy phép lập cơ sở bán lẻ theo hướng dẫn tại điểm d khoản 4 Mục II Thông tư này.
Tiếp đó, Khoản 4, Phần II Thông tư 09 quy định một số nội dung về thủ tục liên quan đến việc lập cơ sở bán lẻ ngoài cơ sở bán lẻ thứ nhất. Theo Khoản 4, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài lập cơ sở bán lẻ ngoài cơ sở bán lẻ thứ nhất phải làm thủ tục cấp giấy phép lập cơ sở bán lẻ. Thông tư 09 chỉ ra 4 trường hợp:
a) Cấp giấy phép lập cơ sở bán lẻ;
b) Sửa đổi, bổ sung giấy phép lập cơ sở bán lẻ; c) Cấp lại giấy phép lập cơ sở bán lẻ; và
d) Cấp giấy phép lập cơ sở bán lẻ cho cơ sở bán lẻ ngoài cơ sở bán lẻ thứ nhất đã thành lập theo quy định của pháp luật nhưng chưa được cấp giấy phép lập cơ sở bán lẻ theo quy định tại Nghị định số 23.
Trong cả 4 trường hợp, thủ tục quy định được chỉ ra tương đối đơn giản và ít chi tiết hơn so với quy định tại Nghị định 23, đề cập đến các vấn đề sau:
• Nội dung của đề nghị cấp giấy phép, bao gồm đơn đề nghị theo mẫu;
• Thẩm quyền của cơ quan cấp phép: Cơ quan này phải cấp giấy phép lập cơ sở bán lẻ, theo mẫu cho trường hợp a) nói trên khi có ý kiến chấp thuận của Bộ Thương mại. Cơ quan cấp phép không được đề cập trong Thông tư 09.
Mối quan hệ giữa các quy định của Nghị định 23 và Thông tư 09 về giấy phép lập cơ sở bán lẻ chưa được rõ ràng. Theo tiêu đề, đáng ra Thông tư 09 phải bao gồm các hướng dẫn của Bộ Thương mại để thực hiện các quy định của Nghị định 23. Tuy nhiên, có thể thấy rằng các thủ tục theo Thông tư 09 và theo Nghị định 23 liên quan đến việc cấp giấy phép lập cơ sở bán lẻ có tính chất bổ sung nhau.
Cuối cùng, cần lưu ý rằng Phụ lục 1 của Quyết định 10 quy định: “Quyền phân phối gắn liền với quyền được lập cơ sở bán lẻ thứ nhất; việc lập thêm cơ sở bán lẻ ngoài cơ sở bán lẻ thứ
nhất được xem xét trên cơ sở kiểm tra nhu cầu kinh tế (số lượng các nhà cung cấp dịch vụ đang hiện diện trong một khu vực địa lý, sựổn định của thị trường và quy mô địa lý”.
Trên cơ sở nhận định trên và trên cơ sở các yêu cầu theo Nghị định 23 và Thông tư 09 có thể kết luận sơ bộ như sau:
• Các quy định của Việt Nam đề ra các thủ tục (cơ bản) đối với việc cấp giấy phép lập cơ sở bán lẻ. Những thủ tục này có vẻ tương đối hạn chế và cần được hoàn thiện hơn nữa, ví dụ như với đề xuất của các ủy ban nhân dân cấp tỉnh. Tuy nhiên chúng đã được ban hành và đang có hiệu lực;
• Những thủ tục này “đã có” đối với các hồ sơ được nộp sau có hiệu lực;
• Những thủ tục này có vẻ như đã có và được công bố công khai; và
• Tuy nhiên, những thủ tục này gây lo ngại về khả năng không phù hợp với Điều VI:2(a) GATS, vì Điều này đòi hỏi phải có quy trình thẩm tra cụ thể đối với các quyết định cấp phép hoặc không cấp phép.50
2. Liệu việc phê duyệt các hồ sơđề nghị lập hơn một cơ sở bán lẻ có dựa trên các tiêu chí khách quan hay không
Các cam kết WTO của Việt Nam đòi hỏi việc phê duyệt các hồ sơ đề nghị lập cơ sở bán lẻ ngoài cơ sở thứ nhất phải dựa trên các tiêu chí khách quan. Điều này đòi hỏi phải công bố các khía cạnh thủ tục của việc cấp phép và chỉ rõ các yếu tố thực chất của thủ tục cấp phép, nghĩa