3. Khuôn khổ pháp lý cho ngành phân phối 10
3.2.7Thông lệ của các thành viên WTO trong việc vận dụng Kiểm tra nhu cầu kinh tế
lĩnh vực phân phối
3.2.7.1 Giới thiệu
Khái niệm “Kiểm tra nhu cầu kinh tế” (ENT) xuất phát từ Điều XVI Hiệp định chung về Thương mại dịch vụ (GATS) với ý nghĩa là một biện pháp mà các thành viên WTO có thể vận dụng hoặc duy trì, với điều kiện biện pháp này được đưa vào Biểu thỏa thuận và cam kết nhượng bộ (Schedule of Concessions) của mình trong phần dịch vụ nhằm hạn chế tiếp cận thị
18 Điều 6 Luật Thành lập Kinh doanh.
19 Điều 5 Luật Thành lập Kinh doanh.
20 Điều 7 Luật Thành lập Kinh doanh.
21 Điều 7.2 Luật Thành lập Kinh doanh.
trường, duy trì quyền điều phối thương mại trong lĩnh vực dịch vụ.
GATS và các hiệp định khác của WTO không đưa ra định nghĩa về ENT. Theo OECD, “ENT có đặc trưng chung là một điều khoản trong luật quốc gia, quy định hoặc hướng dẫn hành chính ấn định việc kiểm tra có tác dụng hạn chế tiếp cận thị trường của nhà cung cấp dịch vụ
căn cứ vào đánh giá “nhu cầu” của thị trường trong nước”. 23 Vì thế, ENT là một hạn chế tiếp cận thị trường có thể ảnh hưởng cả nhà cung cấp trong nước lẫn nước ngoài trong việc tiếp cận thị trường hoặc chỉ hạn chế nhà cung cấp nước ngoài, tùy thuộc vào mức độ cung cấp hiện tại.24
Một vấn đề của ENT là tính minh bạch trong vận dụng. Như đã thảo luận ở trên, việc thiếu các quy tắc và định nghĩa rõ ràng về ENT dẫn đến những điểm không nhất quán với các cam kết WTO và việc thiếu minh bạch có thể tạo ra thêm những rào cản thương mại. Tuy nhiên, yêu cầu minh bạch trong GATS cũng áp dụng đối với ENT.
Cam kết trong ngành phân phối chỉ bao gồm rất ít các ENT và hạn chế tiếp cận thị trường. Một trong những lý do là các thành viên WTO muốn tránh cam kết, thay vì có thể ràng buộc mở cửa thị trường ở mức hiện tại (hoặc thấp hơn).25
Phần này sẽ xem xét tổng quan về quy định ENT trong GATS, đồng thời khái quát các cam kết của các thành viên WTO và ENT trong dịch vụ phân phối. Việc áp dụng ENT của Pháp và Bỉ được phân tích kỹ trong các phần 3.2.5 và 3.2.6. Việc vận dụng ENT hiện nay của Việt Nam được xem xét trong phần 5.1.1.1
3.2.7.2 Kiểm tra nhu cầu kinh tế trong GATS
Tiếp cận thị trường được điều chỉnh tại Điều XVI trong GATS. Đoạn 1 của Điều này quy định các thành viên WTO phải đối xử với dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ của các thành viên khác không kém ưu đãi hơn so với mức đã đồng ý về hình thức, hạn chế và điều kiện tại biểu cam kết dịch vụ của mình.
Đoạn 2 đề cập đến 6 loại hạn chế (từ (a) đến (f)) về tiếp cận thị trường mà thành viên WTO được phép duy trì, với điều kiện là các hạn chế này phải được liệt kê tại cột tiếp cận thị trường trong biểu cam kết dịch vụ của thành viên này:
Trong những lĩnh vực đã cam kết mở cửa thị trường, các Thành viên không được duy trì hoặc ban hành những biện pháp sau đây, dù là ở quy mô vùng hoặc trên toàn lãnh thổ, trừ trường hợp có quy định khác trong Danh mục cam kết:
23 OECD (2000), Ban Công tác của Ủy ban Thương mại, Đánh giá các rào cản thương mại dịch vụ – Cam kết về
Kiểm tra nhu cầu kinh tế trong GATS: Tổng quan, TD/TC/WP(2000)11/FINAL, trang 4.
24 Id.
25 Martin Roy, ‘Rút lui hay chỉ vừa kịp? Doha và tự do hóa dịch vụ phân phối’, trong Mở cửa thị trường cho
thương mại dịch vụ, các nước và lĩnh vực trong các cuộc đàm phán song phương và đàm phán WTO, Cambridge
(a) Hạn chế số lượng nhà cung cấp dịch vụ dù dưới hình thức hạn ngạch theo số
lượng, độc quyền, toàn quyền cung cấp dịch vụ hoặc yêu cầu đáp ứng nhu cầu kinh tế;
(b) Hạn chế tổng trị giá các giao dịch về dịch vụ hoặc tài sản dưới hình thức hạn ngạch theo số lượng, hoặc yêu cầu phải đáp ứng nhu cầu kinh tế;
(c) Hạn chế tổng số các hoạt động dịch vụ hoặc tổng số lượng dịch vụ đầu ra tính theo số lượng đơn vị dưới hình thức hạn ngạch hoặc yêu cầu về nhu cầu kinh tế; (d) Hạn chế về tổng số thể nhân có thểđược tuyển dụng trong một lĩnh vực dịch vụ
cụ thể hoặc một nhà cung cấp dịch vụđược phép tuyển dụng cần thiết hoặc trực tiếp liên quan tới việc cung cấp một dịch vụ cụ thể dưới hình thức hạn ngạch hoặc yêu cầu về nhu cầu kinh tế;
(e) Các biện pháp hạn chế hoặc yêu cầu các hình thức pháp nhân cụ thể hoặc liên doanh thông qua đó người cung cấp dịch vụ có thể cung cấp dịch vụ;
(f) Hạn chế về tỷ lệ vốn góp của bên nước ngoài bằng việc quy định tỷ lệ phần trăm tối đa cổ phần của bên nước ngoài hoặc tổng trị giá đầu tư nước ngoài tính đơn hoặc tính gộp.26
Vì thế, theo các điểm từ (a) đến (d) của Điều XVI:2 Hiệp định GATS, 4 loại biện pháp phải nêu cụ thể trong biểu cam kết của thành viên bằng số với các tiêu chí rõ ràng hoặc yêu cầu áp dụng ENT.27 4 loại biện pháp này mang tính định lượng, có tác dụng hạn chế: (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
• Số lượng nhà cung cấp dịch vụ;
• Tổng trị giá giao dịch hoặc tài sản;
• Tổng số hoạt động dịch vụ hoặc sản lượng đầu ra; hoặc
• Tổng số thể nhân được tuyển dụng trong một lĩnh vực dịch vụ cụ thể hoặc tổng số thể nhân một nhà cung cấp được tuyển dụng liên quan đến việc cung cấp một dịch vụ cụ thể.
Các biện pháp đề cập tại điểm (e) và (f) không liên quan đến ENT.
Việc thiếu các quy tắc và định nghĩa rõ ràng về ENT dẫn đến những điểm không nhất quán với các cam kết WTO cũng như thiếu minh bạch trong việc vận dụng. Vì thế, ngoài những hạn chế định lượng mà ENT có thể tạo ra một cách hiệu quả, các rào cản thương mại có thể
26 Điều XVI:2 GATS.
27 Ban Thư ký WTO (2001), Hội đồng thương mại dịch vụ, Phiên đặc biệt, Kiểm tra nhu cầu kinh tế,
phát sinh từ việc thiếu rõ ràng và công khai các tiêu chí áp dụng ENT, dẫn đến các yêu cầu hành chính tùy tiện và phân biệt đối xử.28 Tuy nhiên, ENT cũng là đối tượng của nhiều nghĩa vụ và quy định.
3.2.7.3 Các nghĩa vụ áp dụng đối với ENT
Một thành viên WTO muốn áp dụng ENT với cam kết nền (horizontal) hoặc cam kết trong lĩnh vực cụ thể (sector-specific) phải đưa ENT vào cột tiếp cận thị trường trong biểu cam kết dịch vụ của mình (tương ứng trong phần cam kết nền hoặc cam kết trong lĩnh vực cụ thể). ENT chỉ phù hợp nếu có cam kết về tiếp cận thị trường. ENT không phù hợp với các lĩnh vực chưa cam kết (unbound), theo đó các thành viên WTO có thể áp dụng mọi hạn chế với điều kiện tuân thủ các nghĩa vụ áp dụng khác của GATS chẳng hạn như nghĩa vụ về đối xử tối huệ quốc (Điều II GATS) và nghĩa vụ minh bạch hóa (Điều III GATS).29
Điều XVI GATS quy định các hạn chế về tiếp cận thị trường phải “cụ thể-specified”. Ngoài ra, tài liệu Hướng dẫn lập biểu cam kết cụ thể theo Hiệp định chung về thương mại dịch vụ
(tài liệu Hướng dẫn lập biểu) nêu rõ:
Đối với các hạn chế về tiếp cận thị trường, chẳng hạn như giới hạn trần định lượng hoặc kiểm tra nhu cầu kinh tế, mỗi hạn chếđưa vào phải mô tả biện pháp một cách chính xác, chỉ
ra các yếu tố có thể khiến biện pháp này không phù hợp với Điều XVI. […] Nếu đưa kiểm tra nhu cầu kinh tế vào phải chỉ rõ các tiêu chí kiểm tra, chẳng hạn như trong trường hợp cơ
quan có thẩm quyền quy định một điều kiện dựa vào tiêu chí dân số, thì tiêu chí này phải
được mô tả một cách chính xác.30
Tuy nhiên, dường như một số ENT được đưa vào biểu cam kết không đáp ứng các yêu cầu nêu trên.31
Hơn nữa, một số nghĩa vụ theo Điều VI GATS quy định các mặt thủ tục của ENT và hệ thống cấp phép. Cụ thể, các thành viên WTO phải đảm bảo mọi biện pháp có tính áp dụng chung ảnh hưởng đến thương mại dịch vụ phải được thực hiện một cách hợp lý, khách quan và không thiên vị.32 Điều này cũng áp dụng đối với ENT. Ngoài ra, trường hợp cần có phê duyệt đối với việc cung cấp một dịch vụ thuộc lĩnh vực có cam kết cụ thể, các thành viên WTO có nghĩa vụ đảm bảo các cơ quan chức năng của mình:
28 OECD, supra, trang 6.
29 Ban Thư ký WTO, supra, trang1.
30 Tài liệu WTO S/L/92, Đoạn 9. Lưu ý rằng tài liệu Hướng dẫn lập biểu chỉ áp dụng kể từ ngày được thông qua tức là ngày 28/3/2001. Tài liệu này thực tế là phiên bản sửa đổi của hướng dẫn trước đó. Về việc đưa ENT vào biểu cam kết, hướng dẫn trước đó cũng quy định tương tự: “Mỗi hạn chế đưavào phải mô tả biện pháp một cách chính xác, chỉ ra các yếu tố có thể khiến biện pháp này không phù hợp với Điều XVI. […] Nếu đưa kiểm tra nhu cầu kinh tế vào phải chỉ rõ các tiêu chí kiểm tra, chẳng hạn như trong trường hợp cơ quan có thẩm quyền quy định một điều kiện dựa vào tiêu chí dân số, thì tiêu chí này phải được mô tả một cách chính xác”. Xem Tài liệu
WTO MTN.GNS/W/164 và MTN.GNS/W/164/Add.1.
31 Theo WTO, tính đến tháng 11/2001 trong tổng số 253 ENT được xác định, 96 ENT không có các tiêu chí liên quan và trong nhiều trường hợp khác các tiêu chí không đầy đủ hoặc quá khái quát. WTO, supra, trang 6.
• Thông báo cho nhà đầu tư về quyết định liên quan đến hồ sơ xin phê duyệt trong một khoảng thời gian hợp lý sau khi việc nộp hồ sơ hoàn tất theo luật và quy định trong nước; và
• Cung cấp thông tin không chậm chễ về tình trạng xử lý hồ sơ khi có yêu cầu của nhà đầu tư.33
Ngoài ra, theo Điều VI:2, các thành viên cam kết có các cơ chế trong nước (có thể là tòa tư pháp, trọng tài, tòa án hay thủ tục hành chính) để các nhà cung cấp dịch vụ có thể khiếu nại về mặt pháp lý. Khi có yêu cầu của nhà cung cấp chịu ảnh hưởng của quyết định liên quan, các cơ chế này phải thực hiện việc rà soát một cách nhanh chóng và khi có cơ sở phải có các biện pháp xử lý đối với quyết định hành chính gây ảnh hưởng đến thương mại dịch vụ.
Cuối cùng, các yêu cầu minh bạch theo Điều III GATS áp dụng đối với tất cả các văn bản pháp luật thực hiện ENT. Vì thế, mọi luật và quy định thực hiện ENT phải được công bố hoặc công khai. Ngoài ra, mọi thay đổi đối với biện pháp đang áp dụng phải cũng như việc ban hành một biện pháp mới ảnh hưởng đến thương mại dịch vụ có cam kết phải được thông báo cho Hội đồng Thương mại dịch vụ.
3.2.7.4. Tổng quan về các cam kết của các thành viên WTO, ENT và các hạn chế khác khác trong lĩnh vực phân phối bán lẻ (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
Mặc dù là một lĩnh vực quan trọng đối với nền kinh tế, phân phối vẫn là một trong các lĩnh vực dịch vụ có ít cam kết đa phương nhất.34 Tổng cộng chỉ có 57 biểu cam kết dịch vụ (tính cả khối EC-12 là một biểu) có các cam kết về dịch vụ phân phối.35
44 quốc gia đang phát triển có cam kết trong lĩnh vực dịch vụ phân phối. Trong số các quốc gia này, chỉ có 19 quốc gia chấp nhận cam kết trong giai đoạn đàm phán vòng Uruguay. Số còn lại cam kết trong quá trình gia nhập WTO. Vì thế, các thành viên WTO phải trải qua quá trình gia nhập chấp nhận cam kết trong lĩnh vực này.36
Đáng chú ý trong số các quốc gia ASEAN, Brunei Darussalam, Indonesia, Malaysia, Myanmar, Philippines và Singapore không cam kết về dịch vụ phân phối. Thái Lan chỉ cam kết về dịch vụ đại lý hoa hồng. Campuchia, một thành viên mới gia nhập của WTO cam kết
33 Không có thông tin chính thức được cập nhật về vấn đề này. Tuy nhiên, theo WTO, 96 ENTs trong tổng số 253 ENTs được đặt ra bởi 90 thành viên WTO cho đến tháng 11/2001 không chỉ ra bất cứ tiêu chuẩn nào, và chỉ một số ít trong số 157 ENTsđã cho biết mức độ chính xác yêu cầu bởi các hướng dẫn về mặt thời gian, mặc dù một số tiêu chuẩn dựa trên cơ sở kiểm tra đã được đưa ra. WTO, supra, T. 6. Nếu như thời gian trở thành thành viên của 11 thành viên WTO được tính đến, các số liệu tương ứng sẽ là: 259 ENTs đặt ra bởi 94 thành viên WTO, trong đó 100 ENTs không có bất cứ một tiêu chuẩn gì. Khung thời gian đối với Việt Nam có bao hàm một vài tiêu chuẩn nhưng không được quy định cụ thể một cách đầy đủ, tiêu chuẩn cho 2 ENTs cũng được bao gồm trong đó.
34 Roy, supra, trang 224.
35 Id., trang 235.
trong tất cả 4 nhóm dịch vụ phân phối. Trong số các thành viên khác của WTO, các quốc gia như Chile, Colombia, Ai Cập, Ấn Độ và Kenya không cam kết trong lĩnh vực này.
Có thể nói rằng, so với các lĩnh vực khác, cam kết trong lĩnh vực phân phối chỉ bao gồm một số lượng rất ít các hạn chế (ngoài ra thì bỏ trống, không cam kết). Các hạn chế về tiếp cận thị trường và đối xử quốc gia trong Phương thức 3 chủ yếu dưới hình thức hạn chế về vốn góp hoặc ENT.37 Rất ít hạn chế được đưa vào biểu cam kết đối với Phương thức 1 và 2, trong khi các cam kết về Phương thức 4 giống như đối với các lĩnh vực có cam kết khác và thường được quy định tại phần cam kết nền trong biểu cam kết dịch vụ. Một loại hạn chế khác thường áp dụng đối với dịch vụ phân phối là loại trừ sản phẩm.
Các quốc gia sau đã đưa ENT vào biểu cam kết đối với Phương thức 3, dịch vụ bán buôn và bán lẻ:
Bulgaria:
• Bán buôn: Kiểm tra nhu cầu kinh tế.
• Bán lẻ: Kiểm tra nhu cầu kinh tế đối với việc thiết lập cửa hàng bách hóa.
Biểu cam kết dịch vụ của Bulgaria quy định rõ trong trường hợp việc thành lập là đối tượng kiểm tra nhu cầu kinh tế thì các tiêu chí chủ yếu là: (i) số lượng và tác động đối với các cửa hàng đang hoạt động; (ii) mật độ dân số; (iii) độ lan tỏa địa lý; và (iv) tác động đối với giao thông.
Canada:
• Bán lẻ nhiên liệu động cơ moto: Canada đưa vào biểu cam kết yêu cầu kiểm tra sự cần thiết, chỉ áp dụng đối với việc bán lẻ xăng dầu tại Đảo Prince Edward.
Biểu cam kết dịch vụ của Canada quy định rõ các tiêu chí xem xét phê duyệt bao gồm: (i) kiểm tra mức độ cung cấp dịch vụ hiện tại; (ii) các điều kiện của thị trường dẫn đến yêu cầu mở rộng dịch vụ; (iii) ảnh hưởng của nhà cung cấp mới đối với sự thuận tiện cho cộng đồng bao gồm sự duy trì và chất lượng của dịch vụ; và (iv) sự phù hợp, sẵn sàng và khả năng của nhà đầu tư trong việc cung cấp dịch vụ.
Cam kết của khối EC-12: Bỉ
• Bán lẻ: Kiểm tra nhu cầu kinh tế đối với các cửa hàng bách hóa.
37 Id. Theo Roy, các hạn chế khác trong Phương thức 3 bao gồm hạn chế về khu vực bán hàng và yêu cầu về quốc tịch.
Đan Mạch
• Bán lẻ: Kiểm tra nhu cầu kinh tế đối với các cửa hàng bách hóa mới.
Pháp
• Bán buôn: Bán buôn dược phẩm được phê duyệt trên cơ sở nhu cầu dân cư và trong phạm vi hạn ngạch cho phép.
• Bán lẻ: Kiểm tra nhu cầu kinh tế đối với các cửa hàng bách hóa lớn.
Italy
• Bán lẻ: Kiểm tra nhu cầu kinh tế đối với việc mở bất kỳ cửa hàng bách hóa hay cơ sở bán lẻ mới nào. Cơ quan chức năng có thể từ chối phê duyệt để bảo vệ các khu vực có