5. Bố cục của đề tài
2.5. Các điều khoản chính của hợp đồng BOT
Hợp đồng BOT là văn bản ghi nhận kết quả của quá trình đàm phán, là cơ sở pháp lý xác định quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tƣ cũng nhƣ cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền. Việc xác định nội dung của hợp đồng BOT sẽ phụ thuộc vào mức độ phúc tạp và quy mô của từng dự án.
Tham gia vào dự án BOT có nhiều tổ chức và cá nhân với những mục tiêu khác nhau nhƣng đều có mục đích chung là làm sao cho dự án BOT hoạt động có hiệu quả, có khả năng hoàn trả đƣợc các chi phí và các khoản vay mà họ đã đầu tƣ vào dự án và nhất là lợi nhuận mà dự án mang lại. Do đó, hợp đồng BOT phải chứa đựng các điều khoản và điều kiện phản ánh một cách khái quát các mục tiêu và ý chí của các bên tham gia dự án; đồng thời xây dựng chi tiết các điều khoản và điều kiện nhằm hài hòa và thỏa mãn lợi ích của họ.
Hợp đồng BOT bao gồm các nội dung chủ yếu sau 47:
- Tên, địa chỉ, đại diện có thẩm quyền của các Bên tham gia ký kết Hợp đồng Dự án;
- Mục đích của Hợp đồng dự án
- Mục tiêu, địa điểm, thời hạn thực hiện Dự án
- Quy mô, giải pháp thiết kế và tiêu chuẩn kỹ thuật của Công trình dự án
- Vốn đầu tƣ của Dự án và phƣơng án tài chính
47 Bảng phụ lục II Những nội dung cơ bản của hợp đồng dự án Thông tƣ 03/2011/TT-BKH ngày 27/11/2011
53
- Các điều kiện về sử dụng đất và công trình có liên quan - Các quy định về bảo vệ môi trƣờng
- Thời gian và tiến độ xây dựng Công trình dự án
- Các quy định về thi công xây dựng, kiểm tra, giám sát, quản lý chất lƣợng, nghiệm thu, quyết toán Công trình
- Các quy định về giám định, vận hành, bảo dƣỡng và hoạt động kinh doanh của Công trình dự án
- Quy định về chuyển giao Công trình dự án - Quyền và nghĩa vụ của mỗi Bên
- Các ƣu đãi và bảo đảm đầu tƣ áp dụng đối với Nhà đầu tƣ/Doanh nghiệp dự án
- Sửa đổi, bổ sung Hợp đồng dự án
- Chuyển nhƣợng quyền và nghĩa vụ theo Hợp đồng dự án - Thời hạn và chấm dứt Hợp đồng dự án
- Các sự kiện bất khả kháng và nguyên tắc xử lý - Giải quyết tranh chấp
- Pháp luật điều chỉnh quan hệ Hợp đồng dự án và các hợp đồng có liên quan
- Ngôn ngữ của Hợp đồng dự án - Hiệu lực Hợp đồng dự án
- Những nội dung khác:các nội dung khác do các Bên thỏa thuận tùy thuộc vào lĩnh vực, quy mô, tính chất và yêu cầu thực hiện Dự án với điều kiện không trái với quy định của pháp luật (Ví dụ: quy định về chế độ báo cáo, bảo mật thông tin và các vấn đề khác).
- Các phụ lục và tài liệu kèm theo: các phụ lục, văn bản, tài liệu kèm theo do các Bên thỏa thuận phù hợp với lĩnh vực, quy mô, tính chất và yêu cầu thực hiện Dự án.
54
Vấn đề áp dụng pháp luật nƣớc ngoài trong quan hệ hợp đồng BOT đƣợc đặt ra đối với các dự án có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài. Hợp đồng có thể thỏa thuận việc áp dụng pháp luật nƣớc ngoài với điều kiện phải đảm bảo không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.
Sau khi hợp đồng đƣợc ký kết, nhà đầu tƣ thành lập doanh nghiệp BOT để tổ chức quản lý điều hành dự án đầu tƣ. Doanh nghiệp BOT sẽ đƣợc thành lập theo các loại hình tƣơng ứng của Luật doanh nghiệp năm 2005 tùy thuộc vào cơ cấu vốn đầu tƣ và chủ sở hữu của những nguồn vốn. Việc tổ chức bộ máy quản lý, quyền hạn và trách nhiệm của doanh nghiệp BOT do nhà đầu tƣ quyết định phù hợp với quy định của Luật doanh nghiệp năm 2005, Luật đầu tƣ năm 2005 và các quy định pháp luật khác có liên quan.
Ví dụ: Ngày 31/3/2013, Bộ GTVT và UBND hai tỉnh: Bình Định và Phú Yên và liên doanh nhà thầu công ty cổ phần BOT Bình Định tổ chức lễ khởi công thực hiện dự án mở rộng quốc lộ 1A đoạn Km 1212 + 400 - Km 1265 qua Bình Định – Phú Yên, gọi tắt là dự án BOT Bình Định. Dự án này đánh dấu sự phát triển vƣợt bậc của công ty CP Đầu tƣ Năng lƣợng – Xây dựng – Thƣơng mại Hoàng Sơn bằng việc vƣơn rộng địa bàn đầu tƣ kinh doanh và thi công vào khu vực phía Nam với một dự án có quy mô quốc gia, suất đầu tƣ lớn và đƣợc đánh giá là đặc biệt quan trọng đối với sự phát triển kinh tế khu vực Nam Trung Bộ.
Dự án đƣợc đầu tƣ theo hình thức hợp đồng BOT (xây dựng – kinh doanh – chuyển giao), do Công ty cổ phần BOT Bình Định thực hiện gồm các Nhà đầu tƣ: Công ty Cổ phần Đầu tƣ Năng lƣợng Xây dựng Thƣơng mại Hoàng Sơn với tỷ lệ góp vốn là 66% và Công ty cổ phần Kiến Hoàng với tỷ lệ góp vốn là 34%. Dự án đƣợc phê duyệt theo Quyết định số 981/QĐ-BGTVT, ngày 15/4/2013 của Bộ trƣởng Bộ Giao thông vận tải.
Đoạn tuyến đƣợc khởi công xây dựng bắt đầu từ Km1212+400 thuộc xã Nhơn Hòa, thị xã An Nhơn tỉnh Bình Định và kết thúc tại Km1265 thuộc xã Xuân Cảnh huyện Sông Cầu, tỉnh Phú Yên, có chiều dài 40,66 km. Trong đó, đoạn qua địa phận tỉnh Bình Định dài 18,66 km; đoạn qua địa phận tỉnh Phú Yên dài 22 km. Công trình đƣợc xây dựng với quy mô đƣờng cấp III đồng bằng, với vận tốc thiết kế cơ bản đạt 80km/giờ. Quy mô 4 làn xe cơ giới, 2 làn cho xe máy. Cƣờng độ mặt đƣờng toàn tuyến nâng cấp đạt tiêu chuẩn mặt đƣờng cấp cao theo Tiêu chuẩn
55
22TCN211-06, với mô đun đàn hồi E, yêu cầu lớn hơn hoặc bằng 160 Megapascal.
Toàn tuyến có 6 nút giao quy mô lớn. Đặc biệt, tại vị trí nút giao khác mức giữa Quốc lộ 19, đƣờng sắt với Quốc lộ 1 đoạn km 1213+456 bố trí cầu vƣợt lớn, với kinh phí xây dựng gần 350 tỷ đồng. Trạm thu phí đặt tại Km 1212+550. Tổng vốn đầu tƣ của dự án là 2.045.000.000.000 đồng (Hai nghìn không trăm bốn mươi năm tỷ đồng).
Dự án có thời gian thi công là 30 tháng với nguồn vốn do Nhà đầu tƣ tự thu xếp; vốn vay của Ngân hàng Thƣơng mại cổ phần đầu tƣ và phát triển Việt Nam. Sau đó đƣợc Nhà nƣớc hoàn trả lại vốn cho Nhà đầu tƣ thông qua hình thức thu phí, dự kiến khoảng 22 năm 9 tháng. Bắt đầu hoàn thành và đi vào khai thác từ năm 2016.48
Để xác nhận trách nhiệm thực hiện đúng hợp đồng BOT, nhà đầu tƣ và doanh nghiệp BOT có thể thỏa thuận trong hợp đồng BOT việc thực hiện một trong các phƣơng thức sau với điều kiện tuân thủ toàn bộ các quy định của hợp đồng BOT 49
:
Hoặc là Doanh nghiệp Dự án, sau khi đƣợc thành lập theo quy định tại Điều 20 Nghị định này, ký Hợp đồng Dự án để cùng với Nhà đầu tƣ hợp thành một bên của hợp đồng đó;
Hoặc là Doanh nghiệp Dự án tiếp nhận các quyền và nghĩa vụ của Nhà đầu tƣ liên quan đến việc thực hiện Dự án. Việc tiếp nhận phải đƣợc hợp thức hóa bằng văn bản ký kết giữa các Doanh nghiệp Dự án, Nhà đầu tƣ và Cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền. Văn bản này là một bộ phận không tách rời của Hợp đồng Dự án.
Trong các quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tƣ liên quan đến việc thực hiện dự án mà doanh nghiệp BOT tiếp nhận thì quyền kinh doanh công trình dự án và nghĩa vụ cung ứng sản phẩm, dịch vụ và vận hành công trình là quan trọng nhất vì nó ảnh hƣởng đến quá trình kinh doanh thu hồi vốn đầu tƣ và mục tiêu lợi nhuận
48http://hoangsonvietnam.vn/tin-cong-ty/66/khoi-cong-thuc-hien-du-an-mo-rong-quoc-lo-1a-doan-km- 1212--400--km-1265-qua-binh-dinh-%E2%80%93-phu-yen, ngày 15/9/2013
56
của nhà đầu tƣ. Doanh nghiệp BOT thực hiện kinh doanh công trình thông qua cung cấp dịch vụ có thu tiền. Giá, phí sản phẩm, dịch vụ đƣợc quy định trong hợp đồng BOT do doanh nghiệp BOT cung cấp và đƣợc xác định theo nguyên tắc bù đủ chi phí, có tính đến tƣơng quan giá cả thị trƣờng, bảo đảm lợi ích của doanh nghiệp BOT và ngƣời sử dụng.
Doanh nghiệp BOT có quyền lựa chọn khách hàng cho mình, tuy nhiên doanh nghiệp BOT có thể lợi dụng quyền kinh doanh công trình để độc quyền cung cấp sản phẩm, dịch vụ và phân biệt đối xử với khách hàng. Dự liệu đƣợc hiện tƣợng tiêu cực này, cũng nhƣ pháp luật của nhiều nƣớc trên thế giới, pháp luật Việt Nam hoặc trong hợp đồng BOT quy định doanh nghiệp BOT có nghĩa vụ đối xử bình đẳng với tất cả các đối tƣợng sử dụng hợp pháp các sản phẩm, dịch vụ do doanh nghiệp BOT cung cấp và nghiêm cấm việc sử dụng quyền kinh doanh công trình dự án để đối xử phân biệt hoặc khƣớc từ phục vụ đối với các đối tƣợng sử dụng.
Ngoài ra, các bên có thể thỏa thuận trong hợp đồng BOT những nội dung chủ yếu khác, bao gồm cả việc bên cho vay đƣợc quyền tiếp nhận một phần hoặc toàn bộ các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp BOT để thực hiện dự án trong trƣờng hợp doanh nghiệp BOT hoặc nhà đầu tƣ không thực hiện đƣợc các nghĩa vụ theo hợp đồng BOT hoặc hợp đồng vay, với điều kiện bên cho vay phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ tƣơng ứng của doanh nghiệp BOT hoặc nhà đầu tƣ quy định tại hợp đồng BOT.
Tất nhiên, điều kiện, thủ tục và nội dung thực hiện quyền tiếp nhận dự án của bên cho vay phải đƣợc quy định tại hợp đồng vay, văn bản bảo đảm vay hoặc thỏa thuận khác ký kết giữa doanh nghiệp BOT và hoặc nhà đầu tƣ với bên cho vay và phải đƣợc cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền chấp nhận.