5. Bố cục của đề tài
1.2.4.Từ năm 2005 đến nay
Trong bối cảnh nền kinh tế khu vực và thế giới đang có nhiều sự chuyển biến mạnh mẽ, cạnh tranh thu hút vốn đầu tƣ giữa các nền kinh tế ngày càng trở nên gây gắt và quyết liệt. Trong cuộc cạnh tranh này, mỗi quốc gia điều phải quan tâm đến việc tạo ra môi trƣờng đầu tƣ thuận lợi, hấp dẫn, trong đó môi trƣờng pháp lý cho đầu tƣ đƣợc nhấn mạnh là yếu tố quyết định. Theo thống kê của UNCTAD – Cơ quan về thƣơng mại và phát triển của Liên Hợp Quốc ( Báo cáo “đầu tƣ thế giới năm 2003 – các chính sách FDI cho phát triển, triển vọng quốc gia và quốc tế” công bố ngày 4/9/2003) để tăng cƣờng thu hút vốn đầu tƣ nƣớc ngoài, năm 2003 đã có 70 quốc gia trên thế giới ban hành Luật đầu tƣ mới hoặc sửa đổi Luật đầu tƣ theo hƣớng thuận lợi hơn cho các nhà đầu tƣ vào kinh doanh nhƣ các chính sách về khuyến khích, mở rộng lĩnh vực đầu tƣ, giảm thủ tục phiền hà cho các nhà đầu tƣ. Và đây cũng là xu hƣớng chủ đạo của sự phát triển pháp luật đầu tƣ trên thế giới trong nhiều năm qua .16 Để bắt kịp với xu thế chung này và khi tình hình chính trị, xã hội đất nƣớc tiếp tục ổn định, nền kinh tế tăng trƣởng nhanh chóng trong những năm qua đã tạo lòng tin cho các nhà đầu tƣ thì việc hoàn thiện chính sách, hệ thống pháp luật đầu tƣ để tạo môi trƣờng kinh doanh thông thoáng cho các chủ thể đầu tƣ là một yếu tố cần thiết, đƣợc cộng đồng quốc tế quan tâm và đánh giá cao.
Đáp ứng đòi hỏi này, năm 2005 Nhà nƣớc ta đã ban hành Luật Đầu tƣ có hiệu áp chung cho mọi nhà đầu tƣ kinh doanh vào mọi ngành nghề, lĩnh vực mà pháp luật không cấm trong đó đặc biệt khuyến khích các dự án đầu tƣ vào lĩnh vực xây dựng cơ bản để tạo cơ sở hạ tầng hiện đại. Theo đó, hình thức đầu tƣ theo hợp đồng BOT, BTO, BT cũng cần đƣợc pháp luật quy định thống nhất vệ nội dung và hình thức. Do vậy, ngày 11/5/2007, Chính phủ đã ban hành Quy chế đầu tƣ theo hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng thống nhất cho đầu tƣ trong nƣớc và đầu tƣ nƣớc ngoài kèm theo Nghị định 78. Định nghĩa hợp đông BOT đƣợc quy định tại khoản 17 Điều 3 Luật Đầu tƣ năm 2005 và khoản 1 Điều 2 Nghị định số 78/2007/NĐ-CP ngày 1/5/2007 của Chính phủ nhƣ sau: “Hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (gọi tắt là hợp đồng BOT) là hình thức hợp đồng đƣợc
22
ký giữa cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền và nhà đầu tƣ để xây dƣng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời gian nhất định; hết thời hạn nhà đầu tƣ chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho nhà nƣớc VIệt Nam”.
Sự tồn tại của hai văn bản quy định về pháp luật quy định về đầu tƣ theo hợp đồng BOT trong nƣớc (NĐ77)17 và đầu tƣ nƣớc ngoài (NĐ62)18 và việc thi hành hai nghị định này trong thời gian qua đã bƣớc đầu tạo cơ sở pháp lý và điều kiện thuận lợi cho việc khai thác, huy động vốn ngoài Ngân sách tập trung để đầu tƣ xây dựng một số công trình kết cấu hạ tầng. Tuy nhiên tình hình triển khai các dự án BOT, BTO, BT (sau đây gọi chung là dự án BOT) trong hơn 10 năm qua cho thấy, các Nghị định về đầu tƣ trong hợp đồng BOT (áp dụng riêng cho nhà đầu tƣ trong nƣớc và nhà đầu tƣ nƣớc ngoài) đã và đang bộc lộ nhiều hạn chế, không theo kịp sự phát triển của khung pháp luật về đầu tƣ, kinh doanh ở Việt Nam, đặc biệt là Luật Đầu tƣ và Luật Doanh nghiệp vừa đƣợc quốc hội thông qua. Trên thực tế, các Nghị định hiện hành chƣa tạo ra cơ chế hữu hiệu nhằm huy động sự tham gia rộng rãi của các doanh nghiệp vào việc thực hiện các dự án xây dựng công trình hạ tầng; quy trình, thủ tục thực hiện dự án còn thiếu rõ ràng, minh bạch, không đồng bộ với hệ thống pháp luật có liên quan; các ƣu đãi và đảm bảo đầu tƣ đối với dự án BOT vừa chƣa thật sự hấp dẫn, vừa có sự phân biệt đối xử giữa nhà đầu tƣ trong nƣớc và nhà đầu tƣ nƣớc ngoài. Đặc biệt, việc sử dụng vốn Nhà nƣớc trong một số dự án BOT nhƣ một phƣơng thức thu hút đầu tƣ từ khu vực tƣ nhân. Minh chứng cho những nhận định trên, tại Quy chế đầu tƣ BOT nƣớc ngoài, nhà đầu tƣ khi thực hiện dự án BOT, BTO, BT đƣợc hƣởng ƣu đãi và bảo đảm đầu tƣ thuận lợi hơn so với nhà đầu tƣ trong nƣớc trong những dự án tƣơng tự đặc biệt là những ƣu đãi liên quan đến thuế nhập khẩu và các hỗ trợ khác của Nhà nƣớc liên quan đến việc sử dụng đất đai. Ví dụ nhƣ: với dự án BOT trong nƣớc, mặc dù pháp luật quy định nhà đầu tƣ đƣợc hƣởng mức thuế lợi tức (thuế thu nhập doanh nghiệp) áp dụng ở mức thuế suất thấp nhất theo luật này (tức là bằng 10% lợi nhuận thu đƣợc) nhƣng so với nhà đầu tƣ nƣớc ngoài thì tỷ lệ này đã thể hiện rõ sự mất bình đẳng và phân biệt đối xử từ phía nhà nƣớc trong việc giành ƣu đãi cho
17 Nghị định 77/CP ngày 18/6/1997 của Chính phủ về việc ban hành Quy chế đầu tƣ theo hình thức hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao áp dụng cho đầu tƣ trong nƣớc
18 Nghị định 62/1998/NĐ-CP ngày 15/8/1998 của Chính phủ về việc ban hành Quy chế đầu tƣ theo Hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao, Hợp đồng xây dựng – chuyển giao – kinh doanh và Hợp đồng xây dựng – chuyển giao áp dụng cho đầu tƣ nƣớc ngoài tại Việt Nam
23
các nhà đầu tƣ trong cùng một lĩnh vực (nhà đầu tƣ nƣớc ngoài đƣợc áp dụng mức thuế suất chỉ bằng 10% trong suốt thời hạn thực hiện dự án). Thêm vào đó, thì thời hạn đƣợc miễn thuế cũng đƣợc quy định khác nhau giữa các chủ thể đầu tƣ này. Doanh nghiệp BOT trong nƣớc đƣợc miễn thuế lợi tức trong hai năm đầu trong khi nhà đầu tƣ nƣớc ngoài lại đƣợc hƣởng thuế với thời hạn là bốn năm trong khi kinh doanh có lãi. Quy định về miễn thuế nhập khẩu máy móc, thiết bị phục vụ dự án đầu tƣ cho thấy quyền của nhà đầu tƣ nƣớc ngoài đƣợc mở rộng hơn khi họ đƣợc nhập các nguyên liệu, nhiên liệu, phƣơng tiện vận tải chuyên dụng, khi quyền của nhà đầu tƣ trong nƣớc chỉ dừng lại ở việc đƣợc hƣởng miễn thuế nhập khẩu đối với máy móc, thiết bị.
Do vậy, việc ban hành Nghị định đầu tƣ theo hình thức hợp đồng BOT, BTO và BT áp dụng thống nhất cho nhà đầu tƣ trong nƣớc và đầu tƣ nƣớc ngoài không chỉ nhằm quy định chi tiết các quy định về vấn đề này của Luật Đầu tƣ, mà còn góp phần khắc phục những hạn chế của các Nghị định hiện hành.Xuất phát từ thực tế nói trên, việc ban hành Nghị định mới về đầu tƣ theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT (áp dụng cho đầu tƣ trong nƣớc và đầu tƣ nƣớc ngoài) là nhằm thực hiện các mục tiêu, yêu cầu chủ yếu sau:
Một là, tạo khung pháp lý và điều kiện thuận lợi hơn nữa nhằm thu hút, sử dụng có hiệu quả của nguồn vốn đầu tƣ tƣ nhân cho phát triển các công trình kết cấu hạ tầng phù hợp với thông lệ quốc tế cũng nhƣ những điều kiện cụ thể của Việt Nam.
Hai là, củng cố và hoàn thiện cơ chế khuyến khích và bảo đảm đầu tƣ đối với nhà đầu tƣ thực hiện dự án BOT theo hƣớng đồng bộ hóa các ƣu đãi về thuế, tài chính và các điều kiện đầu tƣ khác giữa dự án BOT trong nƣớc và dự án BOT có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài phù hợp với quy định của Luật Đầu tƣ vừa đƣợc Quốc hội thông qua.
Ba là, cải thiện quy trình, thủ tục đầu tƣ và công tác quản lý nhà nƣớc đối với các dự án BOT nhằm nâng cao trách nhiệm của các cơ quan quản lý nhà nƣớc, đơn giản hóa thủ tục đầu tƣ, đàm phán,kí kết và triển khai dự án.
Bốn là, tạo ra cơ chế nhằm khắc phục sự biến dạng trong việc thực hiện một số dự án BOT trong nƣớc và nâng cao hiệu quả huy động vốn đầu tƣ ngoài ngân sách để thực hiện các dự án xây dựng công trình hạ tầng.
24
Ngoài một số nguyên nhân khách quan tác động dến tính khả thi và hiệu quả của dự án (nhƣ vốn lớn, rủi ro cao do điều kiện xây dựng, khai thác khó khăn), viêc thực hiện các quy chế cũ về đầu tƣ theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT trong thời gian qua cũng tồn tại một số hạn chế sau:
Đối với dự án BOT sử dụng vốn đầu tƣ trong nƣớc, những bất cập trong việc thực hiện quy định về nguồn vốn thực hiện dự án đã làm biến dạng mục tiêu, tính chất của dự án BOT nhƣ một công cụ hữu hiệu để thu hút vốn đầu tƣ tƣ nhân và việc xây dựng công trình hạ tầng khi mà phần lớn các dự án BOT vẫn do các Doanh nghiệp nhà nƣớc thực hiện bằng nguồn vốn chủ yếu là của nhà nƣớc. Điều này một mặt là do hạn chế về tài chính của các Doanh nghiệp ngoài nhà nƣớc nhƣng mặc khác còn do sự thiếu rõ ràng trong các quy định về vốn góp của nhà nƣớc tham gia thực hiện dự án. Hạn chế này cũng là nguyên nhân gây nhiều khó khăn cho việc tổ chức quản lý và kinh doanh của các dự án có nguồn vốn góp của Nhà nƣớc đặc biệt là các dự án trong lĩnh vực giao thông. Đồng thời do cơ chế huy động vốn và góp vốn thực hiện dự án BOT trong nƣớc thiếu tính khả thi, quy định về quy trình, thủ tục hình thành, thẩm định, triển khai các dự án còn thiếu rõ ràng; các quy định về đền bù, giải tỏa mặt bằng chƣa tạo thuận lợi cho việc triển khai dự án đối với cả nhà đầu tƣ trong nƣớc và nhà đầu tƣ nƣớc ngoài. Các quy chế đó cũng chƣa đồng bộ với các đạo luật có liên quan đến hoạt động đầu tƣ xây dựng kết cấu hạ tầng nhƣ: Luật Doanh nghiệp, Luật Thuế hu nhập doanh nghiệp, Luật xây dựng.
Ngoài các yếu tố trên, thì cuối năm 2006, Việt Nam đã trở thành thành viên thứ 150 của tổ chức thƣơng mại thế giới WTO. Để tham gia đƣợc sân chơi thƣơng mại lớn nhất thế giới này đòi hỏi chúng ta phải thay đổi, hay nói cách khác là phải điều chỉnh hệ thống pháp luật của nƣớc mình trong đó có pháp luật về đầu tƣ để phù hợp với thông lệ quốc tế. Đây là một thách thức to lớn đòi hỏi nhà nƣớc ta phải xây dựng một môi trƣờng pháp lý bình đẳng cho tất cả các nhà đầu tƣ trong nƣớc và nhà đâu tƣ nƣớc ngoài khi đầu tƣ kinh doanh công trình hạ tầng cơ sở.
Gần đây nhất, đầu tƣ theo hợp đồng BOT đƣợc ghi nhận và điều chỉnh bởi Luật đầu tƣ năm 2005 và các văn bản hƣớng dẫn thi hành. Trong tình hình mới, khi nền kinh tế phát triển với tốc độ rất nhanh hiện nay các công trình kết cấu hai tầng cho thấy vai trò quan trọng trong việc phát triển. Đi kèm với tốc đọ phát triển
25
kinh tế, các dự án cơ sở hạ tầng trong đó có các dự án BOT đƣợc ký kết ngày càng nhiều, thực hiện với tiến độ càng nhanh, các công trình ngày càng hiện đại và có giá trị cao. Vì thế, pháp luật Việt Nam nói riêng và pháp luật các nƣớc trên thế giới nói chung phải phát huy tính hiệu quả của mình, tạo điều kiện tốt nhất cho nhà đầu tƣ thực hiện các dự án BOT. Hiện tại pháp luật Việt Nam đang điều chỉnh đầu tƣ theo hợp đồng BOT bởi các văn bản chính yếu là Luật đầu tƣ năm 2005 đƣợc hƣớng dẫn bởi Nghị định 108/2009/NĐ-CP, Thông tƣ 03/2011/TT-BKHĐT của Bộ Kế hoạch và đầu tƣ. Đây là những quy định mới nhất đƣợc ban hành dựa trên các điều kiện khách quan của Việt Nam hiện tại nhằm đạt hiệu quả cao nhất trong quản lý đầu tƣ.
Qua hơn 20 năm tồn tại và phát triển, đầu tƣ theo hợp đồng BOT tại Việt Nam đạt đƣợc nhiều thành tựu đáng khích lệ. Trƣớc hết, những công trình BOT đầu tiên trên lĩnh vực mở đầu cho giai đoạn phát triển mạnh mẽ sau này. Các công trình có thể kể nhƣ: dự án nhà máy nƣớc Bình an đƣợc ký kết năm 1994 19, dự án đƣờng Trƣờng Sơn năm 1994, dự án cầu Mỹ Thuận năm 1997, dự án nhà máy đạm Phú Mỹ năm 1996 và nhiều dự án khác. Những dự án này là những dự án BOT đầu tiên điển hình của cả nƣớc trong những năm đầu tiên hành hoạt động đầu tƣ theo hợp đồng BOT. Trong những năm trở lại đây đầu tƣ hợp đồng BOT đã, đang và sẽ góp phần xây dựng nhiều công trình lớn mang tầm cỡ quốc tế nhƣ: dự án cầu Cần Thơ đƣợc tiến hành thi công năm 2004, cầu Đồng Nai, nhà máy nhiệt điện Mông Dƣơng, dự án cao tốc Thành phố Hồ Chí Minh- Trung Lƣơng và nhiều dự án khác. Tất cả các công trình nêu trên đều có giá trị rất lớn lên tới hàng trăm triệu USD. Hơn nữa những công trình này có vai trò quan trọng đối với nền kinh tế của từng vùng miền trong cả nƣớc, là bàn đạp để phát triển mọi đời sống kinh tế - xã hội, là bộ mặt và niềm tự hào của nhân dân sở tại. Qua những thành tựu đáng khích lệ với những công trình kết cấu hạ tầng quan trọng, ta thấy đƣợc tầm quan trọng của đầu tƣ nƣớc ngoài theo hợp đồng BOT ở Việt Nam. Bởi vậy, việc tìm hiểu về đầu tƣ theo hợp đồng BOT là hết sức cầm thiết để phục vụ yêu cầ phát triển trong thời gian tới.
19 Nguyễn Xuân Thành, Nhà máy nƣớc Bình An, www.fetp.edu.vn/attachment.aspx?ID=3444, [ngày 10/08/2013]
26