5. Bố cục của đề tài
2.7.2.1.Giải quyết bằng con đường thương lượng, hòa giải
Theo quy định tại Khoản 1 Điều 44 Nghị định 108/2009/NĐ-CP thì: “Tranh chấp giữa Cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền và nhà đầu tƣ hoặc Doanh nghiệp dự án và tranh chấp giữa Doanh nghiệp dự án với các tổ chức kinh tế tham gia thực hiện dự án trƣớc hết phải đƣợc giải quyết thông qua thƣơng lƣợng, hòa giải”. Trong trƣờng hợp tranh chấp giữa cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền với nhà đầu tƣ nƣớc ngoài hoặc Doanh nghiệp dự án trong quốc tế thực hiện hợp đồng dự
51 Điều 44 Nghị định 108/2009/NĐ-CPngày 27/11/2009 Quy định Về đầu tƣ theo hình thức Hợp đồng xây dựng - Kinh doanh - Chuyểngiao, Hợp đồng xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao
59
án và các hợp đồng bảo lãnh theo quy định của pháp luật thì không cần phải qua hình thức giải quyết tranh chấp này. Cơ chế giải quyết tranh chấp thƣơng lƣợng, hòa giải đƣợc áp dụng để giải quyết các tranh chấp trong hợp đồng BOT mang lại nhiều hiệu quả tích cực bởi các ƣu điểm của nó, đồng thời cũng tồn tại một số nhƣợc điểm khắc phục.
Thương lượng:
Là hình thức giải quyết tranh chấp mà các bên tranh chấp cùng nhau bàn bạc và đi đến thỏa thuận một cách thức giải quyết tranh chấp mà không cần đến sự tác động hay giúp đỡ của ngƣời thứ ba. Nếu việc thƣơng lƣợng thành công sẽ cho phép hai bên đạt đến sự thỏa thuận.
Đặc điểm cơ bản của thƣơng lƣợng là các bên cùng nhau trình bày, phát biểu quan điểm, chính kiến, bàn bạc, tìm các biện pháp thích hợp và đi đến thống nhất thỏa thuận để tự giải quyết các bất đồng.
Hòa giải:
Là hình thức giải quyết tranh chấp thông qua sự tham gia của bên thứ ba đứng vai trò trung gian để hỗ trợ hoặc thuyết phục các bên tranh chấp tìm kiếm các giải pháp nhằm chấm dứt xung đột hoặc bất hòa...Bên trung gian đứng vai trog hỗ trợ đôi bên, có khi bên trung gian hòa giải thuyết phục đôi bên chấp nhận giải pháp cho họ đề ra, chấm dứt xung đột.
Hòa giải là việc các bên mời một tổ chức hoặc một cá nhân đứng ra làm trung gian để cùng đàm phán, thƣơng lƣợng. Chẳng hạn, một trong những chức năng của phòng Thƣơng mại và Công nghiệp Việt Nam là giúp các thành viên trong việc giải quyết tranh chấp bằng hòa giải khi đƣợc yêu cầu 52
. Các bên tranh chấp thông tin cho nhau và trình bày quan điểm của mình, ngƣời hòa giải lƣu ý các bên tham gia vào việc tìm kiếm những giải pháp thích hợp nhằm loại trừ những ý kiến bất đồng, những xung đột về lợi ích phát sinh giữa các bên, sự nhất trí trong việc giải quyết tranh chấp đƣợc thể hiện bằng văn bản, có sự xác nhận của bên đứng ra làm trung gian hòa giải và có giá trị ràng buộc với các bên tham gia.
Hòa giải trong thủ tục tố tụng đƣợc tiến hành khi một bên tham gia tranh chấp đã có đơn kiện đến Tòa án hoặc có đơn yêu cầu trọng tài giải quyết. Trong
60
quá trình giải quyết Tòa án hoặc Trọng tài tiến hành giải quyết cho các bên theo thủ tục tố tụng. Nếu việc hoà giải thành thì Tòa án hoặc Trọng tài ra quyết định công nhận sự thỏa thuận giữa các bên, và quyết định này không đƣợc kháng cáo, kháng nghị 53. Nếu hòa giải không thành thì Tòa án hoặc Trọng tài tiến hành xét xử vụ việc.
2.7.2.2. Giải quyết tranh chấp bằng con đường Tòa án hoặc Trọng tài
Cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền giải quyết tranh chấp
- Cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp đối với hợp đồng BOT là những cơ quan mà pháp luật Việt Nam hoặc điều ƣớc quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định. Trong nƣớc các Trung tâm trọng tài và Tòa án đều có thẩm quyền giải quyết tranh chấp đối với hợp đồng BOT. Tùy theo từng vụ việc khác nhau mà xác định Tòa án hay trung tâm trọng tài hay hội đồng trọng tài nào có thẩm quyền giải quyết tranh chấp. Ngoài ra các bên trong hợp đồng có thể thỏa thuận giải quyết tranh chấp bởi một hội đồng trọng tài do mình lập ra, hội đồng trọng tài này có thể là hội đồng trọng tài trong nƣớc hay quốc tế.
- Tòa án có thẩm quyền: Tòa án có thẩm quyền giải quyết tranh chấp về kinh doanh, thƣơng mại trong đó có hoạt động đầu tƣ theo hợp đồng BOT. Tuy nhiên không phải bất kỳ tòa án nào cũng có thể giải quyết các vụ việc tranh chấp, các bên trong hợp đồng phải khởi kiện tại đúng Tòa án có thẩm quyền. Để xác định tòa án có thẩm quyền ta cần xác định vụ việc tranh chấp thuộc cấp và địa phƣơng của tòa án có thẩm quyền. Thông thƣờng các dự án BOT thƣờng có quy mô lớn, có thể đƣợc thực hiện trên địa bàn nhiều huyện, thậm chí trên nhiều tỉnh cho nên việc xác định tòa án có thẩm quyền giải quyết tranh chấp khá khó khăn.
Thẩm quyền xét xử của Trọng tài:
Trọng tài là hình thức giải quyết tranh chấp do các bên thỏa thuận áp dụng. Vì vậy, trọng tài chỉ có thẩm quyền xét xử đối với các tranh chấp trong hợp đồng BOT khi các bên trong hợp đồng có thỏa thuận trọng tài hợp pháp.
Đối với trọng tài trong nƣớc, thỏa thuận trọng tài đƣợc Luật thƣơng mại năm 2010 quy định rõ. Theo đó, thỏa thuận trọng tài có thể đƣợc lập trƣớc hoặc
61
sau khi tranh chấp phát sinh dƣới hình thức văn bản hoặc hình thức khác có giá trị tƣơng đƣơng hoặc thỏa thuận trọng tài độc lập với hợp đồng BOT 54. Hình thức trọng tài cũng đƣợc các bên lựa chọn, có thể là trọng tài quy chế hoặc trọng tài vụ việc. Đối với trọng tài quốc tế, các bên trong hợp đồng BOT có thể thỏa thuận thành lập Hội đồng trọng tài.
Nếu các bên thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thì Tòa án không có thẩm quyền giải quyết vụ án.
62
CHƢƠNG 3 (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
THỰC TRẠNG VỀ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG BOT TẠI VIỆT NAM TRONG THỜI GIAN QUA
VÀ NHỮNG GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG BOT
3.1. Thực trạng về việc thực hiện hợp đồng BOT tại Việt Nam trong thời gian qua qua
3.1.1. Tình hình chung
Đến năm 2008 đã có khoảng 80 dự án PPP đƣợc các nhà đầu tƣ tƣ nhân thực hiện dƣới dạng BOT và một số hình thức tƣơng tự ở Việt Nam với tổng vốn đầu tƣ khoảng 90 ngàn tỉ đồng, trong đó 95% vốn tập trung vào các công trình giao thông. Trong khi đó, các nhà đầu tƣ nƣớc ngoài chỉ có 8 dự án với tổng giá trị 1,8 tỷ USD, trong đó mới chỉ có 70 triệu giải ngân. Đặc biệt, dự án Cảng biển quốc tế Vũng Tàu của nhà đầu tƣ nƣớc ngoài đã giải thể từ cuối năm 1998 do những điều kiện kém hấp dẫn.55
Bên cạnh đó, theo tính toán từ trƣớc tới nay, chỉ có khoảng 153 triệu USD đầu tƣ vào hạ tầng Việt Nam đƣợc coi là hình thức PPP. Tuy nhiên, hầu hết các dự án này thuộc về lĩnh vực cảng biển và nhà ga hàng không mà không có dự án đƣờng bộ nào. Hàng loạt các dự án BOT nhƣ đƣờng cao tốc ô tô Hà Nội – Hải Phòng, cầu Rạch Miễu, Yên Lệnh, Ông Thìn, Bà Triệu,…hay nhiều dự án BOT tránh qua nhiều tỉnh, thành phố trên địa bàn cả nƣớc đều không đƣợc gọi là PPP. Dự án BOT cầu Yên Lệnh trên Quốc lộ 38 mặc dù thực hiện theo hình thức BOT với chi phí đầu tƣ khoảng 360 tỷ đồng nhƣng nhà đầu tƣ lại là hai doanh nghiệp
55
Tƣ Giang, Phát triển xƣơng sống nền kinh tế: cần cơ chế hút vốn tƣ nhân, http://sgtt.vn/Goc- nhin/57359/GOC-NHIN---Phat-trien-xuong-song-nen-kinh-te-can-co-che-hut-von-tu-nhan.html, [ngày 15/10/2013]
63
lớn của Bộ Giao thông Vận tải là Tổng công ty xây dựng Thăng Long và Cienco 5 thực hiện. Với đƣờng ô tô Hà Nội – Hải Phòng đƣợc coi nhƣ dự án có số vốn đầu tƣ lớn nhất từ trƣớc đến nay theo hình thức BOT, nhƣng đây hầu hết lại là các nhà đầu tƣ hình thành từ các doanh nghiệp nhà nƣớc. Nhà đầu tƣ là tổng công ty tài chính và phát triển hạ tầng Việt Nam (VIDIFI) với vốn điều lệ là 5.000 tỷ đồng gồm các cổ đông : Ngân hàng Phát triển Việt Nam 51%; Ngân hàng Ngoại thƣơng Việt Nam 31%; BITEXCO và Công ty sản xuất và phát triển Hạ Long mỗi doanh nghiệp 9%.56
Không những thế hầu hết các doanh nghiệp BOT đầu tƣ cơ sở hạ tầng triển khai điều gặp khó khăn chỉ có một vài dự án thành công mà chủ yếu là những dự án quy mô nhỏ, còn phần lớn các dự án có nhiều vƣớng mắc và thực sự chƣa có nhà đầu tƣ quan tâm hình thức này.
Trong khi đó, hiện nay giới đầu tƣ tƣ nhân và giới hoạch định chính sách vẫn đang dè dặt lẫn nhau trong việc phát triển các công trình hạ tầng. Kết cục là sự thiếu hụt trầm trọng các công trình này làm cho vốn ngân sách và ODA không đủ đã trở thành rào cản lớn cho sự phát triển kinh tế đất nƣớc.
Đại diện cho mối lo ngại nói chung của các nhà hoạch định chính sách trong việc thu hút đầu tƣ tƣ nhân vào phát triển cơ sở hạ tầng là hệ thống pháp luật về đầu tƣ. Cho dù Chính phủ đã có nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009 về đầu tƣ theo hợp đồng BOT, BTO, BT, nhƣng bản thân văn bản pháp lý cao nhất này đang tồn tại nhiều bất cập làm hạn chế thu hút đầu tƣ tƣ nhân trong nƣớc và nƣớc ngoài, theo đánh giá của Bộ Kế hoạch và Đầu tƣ. Nguyên nhân đƣợc xác định là do các quy định pháp lý hiện nay chƣa phù hợp, các quy định chƣa tính hết các tình huống phát sinh trong thực tế, quy định chƣa phù hợp với thông lệ quốc tế.
Các chuyên gia cho rằng, hầu hết các dự án thành công đều có liên quan đến các cải cách khu vực nhà nƣớc trên diện rộng. Trong trƣờng hợp Việt Nam, các chuyên gia cho rằng, trƣớc hết đó là vấn đề thay đổi các thiết bị cần thiết, quy định về mức phí sử dụng các dich vụ, thay đổi quan điểm và cải cách hành chính trong thủ tục đầu tƣ.
56 Phạm Yến, Vạn sự khởi đầu…, http://www.giaothongvantai.com/gtvt/news/print/Giao-thong-Van- tai/Van-su-khoi-dau-221/, [ngày 17/10/2013]
64
3.1.2. Mục tiêu đạt được về quy định của pháp luật hiện hành về hợp đồng BOT
Pháp luật hiện hành không phân biệt nhà đầu tƣ là doanh nghiệp, tổ chức hay cá nhân, nhà đầu tƣ trong nƣớc hay nhà đầu tƣ nƣớc ngoài. Có thể nói đây là điểm tiến bộ của pháp luật hiện hành so với các quy chế đầu tƣ trƣớc đây.57
Phạm vi chủ thể đƣợc quy định nhƣ vậy rất rộng. Trên thực tế, chủ thể của hợp đồng BOT với tƣ cách là nhà đầu tƣ thƣờng là những tập đoàn kinh tế mạnh, có uy tín lớn, có chuyên môn, kinh nghiệm trong các hoạt động đầu tƣ, xây dựng, vận hành công trình cơ sở hạ tầng.
Nhà đầu tƣ đƣợc lựa chọn thông qua đấu thầu, hoặc đƣợc chỉ định trực tiếp đàm phán hợp đồng, nhằm huy động tối đa mọi nguồn lực thể hiện đƣợc sự bình đẳng, tính không phân biệt đối xử trong thu hút đầu tƣ vào các dự án đầu tƣ xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng. Tuy nhiên, vẫn còn một số vấn đề phát sinh cần phải làm rõ:
- Thứ nhất, cần xác định rõ tƣ cách “cá nhân” là chủ thể của hợp đồng BOT đƣợc hiểu cụ thể nhƣ thế nào, là tất cả các nhân trong nƣớc hay nƣớc ngoài, ngƣời Việt Nam định cƣ ở nƣớc ngoài, ngƣời nƣớc ngoài thƣờng trú tại Việt Nam.hay ngƣời không quốc tịch.
Đặc trƣng của hợp đồng BOT là chủ thể của hợp đồng cũng đồng thời là nhà đầu tƣ, ngƣời quản lý doanh nghiệp BOT. Theo quy định của Luật doanh nghiệp năm 2005 không phải mọi cá nhân đều có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp. 58 Do đó, chủ thể của hợp đồng BOT là nhà đầu tƣ cũng cần phải tuân theo những hạn chế đƣợc quy dịnh trong Luật doanh nghiệp năm 2005.
- Thứ hai, theo khoản 4 Điều 3 Luật Đầu tƣ năm 2005, nhà đầu tƣ còn bao gồm cả “các tổ chức khác theo quy định của pháp luật”. Với quy định này, các tổ chức chính trị hay tổ chức xã hội có vốn và có nhu cầu đầu tƣ vào cơ sở hạ tầng theo hợp đồng đầu tƣ BOT có thể đƣợc coi là nhà đầu tƣ để đƣợc tham gia đấu thầu hay đề xuất thực hiện dự án BOT không. Để thu hút hơn nữa sự tham gia của
57 Luật đầu tƣ nƣớc ngoài tại Việt Nam năm 1992 và năm 1996 với chủ thể là nhà đầu tƣ nƣớc ngoài ký kết hợp đồng với một cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền của Việt Nam để thực hiện dự án đầu tƣ về xây dựng, khai thác, kinh doanh công trình hạ tầng (cầu đƣờng, sân bay, bến cảng, nhà máy điện, nhà máy nƣớc…)
65
nhà đầu tƣ tƣ nhân vào phát triển cơ sở hạ tầng theo hợp đồng BOT, cần mở rộng thêm các đối tƣợng chủ thể này.
Trƣớc thực tế nƣớc ta hiện nay chủ thể của hợp đồng BOT với tƣ cách là nhà đầu tƣ hầu hết là những tập đoàn kinh tế mạnh, có uy tín lớn, chuyên môn cao, kinh nghiệm nhiều trong các họat động đầu tƣ, xây dựng, vận hành công trình cơ sở hạ tầng bởi vì so với các lĩnh vực nhƣ dịch vụ, công nghiệp, thƣơng mại…điều kiện về kỹ thuật, công nghệ, kinh nghiệm quản lý của nhà đầu tƣ vào các lĩnh vực kết cấu hạ tầng cao nhiều hơn.
3.2. Một số hạn chế trong hệ thống pháp luật Việt Nam về đầu tƣ
Bên cạnh những kết quả đạt đƣợc, thực tiễn quá trình thực hiện đầu tƣ nói chung và thực hiện hợp đồng BOT nói riêng trong những năm qua cũng đã nảy sinh nhiều vấn đề cần phải xem xét, sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện nhằm đáp ứng đƣợc yêu cầu về quản lý đầu tƣ giai đoạn hiện nay. Điều đó thể hiện ở một số điểm chủ yếu sau đây: (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
3.2.1.Về chủ thể ký kết hợp đồng BOT
3.2.1.1.Chủ thể là cơ quan nhà nước có thẩm quyền
Thực trạng:
Hiện không có quy định pháp luật nào xác định rõ ràng cơ quan nào là cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền để chủ trì đàm phán, ký kết hợp đồng BOT với nhà đầu tƣ trong dự án BOT, mà tùy từng dự án cụ thể để xác định cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền tƣơng ứng. Ví dụ, các dự án BOT về cung cấp nƣớc thì cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền thƣờng là ủy ban nhân dân cấp tỉnh, các dự án BOT về xây dựng nhà máy điện thì thƣờng cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền là Bộ Công nghiệp, các dự án về cảng biển thì cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền thƣờng là Bộ Giao thông vận tải (Cục Hàng hải)59 …
Việc xác định cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền đứng ra đàm phán ký kết hợp đồng BOT trên thực tế là đang dựa trên thông lệ và đƣợc xác định trong từng trƣờng hợp cụ thể. Điều này làm cho các nhà đầu tƣ còn e ngại vì họ chƣa xác định
59
Nguyễn Thị Láng, Vấn đề chủ thể hợp đồng BOT trong bối cảnh Việt Nam là thành viên WTO,
66
đƣợc chắc chắn cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền nào đứng ra đàm phán ký kết