5. Kết cấu của đề tài
2.2.2 Mặt khách quan của tội kinhdoanh trái phép
Mặt khách quan của tội phạm là mặt bên ngoài của tội phạm, bao gồm những biểu hiện của tội phạm diễn ra hoặc tồn tại bên ngoài thế giới khách quan, đối lập với ý thức, ý chí con người. Các biểu hiện của mặt khách quan của tội phạm là:
- Hành vi nguy hiểm cho xã hội. - Hậu quả nguy hiểm cho xã hội.
- Mối quan hệ nhân quả giữa hành vi và hậu quả.
- Các điều kiện bên ngoài khác của tội phạm ( công cụ, phương tiện, địa điểm, thời gian…).
Theo luật hình sự Việt Nam, cũng như các tội phạm khác, mặt khách quan của tội kinh doanh trái phép là sự thể hiện bên ngoài của tội phạm, bao gồm những biểu hiện diễn ra hoặc tồn tại bên ngoài thế giới khách quan. Các dấu hiệu thuộc mặt khách quan của tội kinh doanh trái phép có vị trí và ý nghĩa không giống nhau trong cấu thành tội phạm. Tuy nhiên, hành vi nguy hiểm cho xã hội hay nói cách khác là hành vi khách quan được coi là dấu hiệu cơ bản nhất.
a) Hành vi khách quan
Theo khoản 1 Điều 159 Bộ luật hình sự hiện hành quy định, hành vi kinh doanh trái phép là hành vi kinh doanh không có đăng ký kinh doanh, kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký hoặc kinh doanh không có giấy phép riêng trong trường hợp pháp luật quy định phải có. Nói một cách khái quát, thì người phạm tội kinh doanh trái phép chỉ thực hiện một hành vi khách quan, đó là hành vi kinh doanh trái phép, nhưng hành vi kinh doanh trái phép lại được người phạm tội thực hiện bởi nhiều thủ đoạn khác nhau như: kinh doanh không có đăng ký kinh doanh, kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký hoặc kinh doanh không có giấy phép riêng trong trường hợp pháp luật quy định phải có giấy phép.28
Kinh doanh không có đăng ký kinh doanh là trường hợp kinh doanh không được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cho phép. Tức cá nhân, tổ chức tiến hành kinh doanh nhưng không có đăng ký kinh doanh với các quan có thẩm quyền nhằm tránh sự kiểm soát của Nhà nước về hoạt động kinh doanh.
28
Đinh Văn Quế, Bình luân khoa học về các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế, Tập VI, Nxb Chính trị quốc
Trong nền kinh tế thị trường hiện nay, cùng với việc đổi mới cơ chế quản lý kinh tế, các cơ quan chức năng đã bỏ rất nhiều giấy phép kinh doanh, người kinh doanh không cần xin phép, nhưng như thế không có nghĩa là không cần đăng ký với cơ quan có thẩm quyền, không có đăng ký và không có giấy phép là hai phạm trù khác nhau. Điều 168 Bộ luật hình sự năm 1985 dùng thuật ngữ “kinh doanh không có giấy phép hoặc không đúng nội dung được phép”, cũng có nghĩa là mọi trường hợp kinh doanh đều phải có giấy phép do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp, nếu không có giấy phép là đều bị coi là kinh doanh trái phép. Nay nhà làm luật dùng thuật ngữ “kinh doanh không có đăng ký kinh doanh” có nghĩa là có nhiều trường hợp kinh doanh không cần xin giấy phép mà chỉ cần đăng ký kinh doanh với cơ quan có thẩm quyền là được coi là đúng phép. Dĩ nhiên, trong những trường hợp pháp luật đòi hỏi phải có giấy phép thì người kinh doanh phải xin giấy phép.
Kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký là trường hợp hoạt động kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký (bao gồm cả trường hợp có giấy phép hoặc không có giấy phép). Tức cá nhân, tổ chức khi kinh doanh tuy đã đăng ký kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền, nhưng trên thực tế lại hoạt động kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký.
Ví dụ: Người kinh doanh chỉ đăng ký kinh doanh bán lẻ đá quý, đồ trang sức, mua bán vàng trang sức mỹ nghệ, buôn bán quặng kim loại... nhưng lại kinh doanh các mặt hàng khác như ngoại tệ.
Trường hợp này khác với trường hợp kinh doanh không có đăng ký ở chỗ: tổ chức, cá nhân khi kinh doanh đã có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh về một ngành, nghề hay một số ngành, nghề nhất định. Nhưng cả hai trường hợp này lại giống nhau ở chỗ: đối với ngành, nghề… mà họ đang kinh doanh trên thực tế thì đều chưa đăng ký kinh doanh.
Trường hợp kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký thuộc tội kinh doanh trái phép hoàn toàn khác với trường hợp tuy có đăng ký kinh doanh nhưng chỉ là hình thức còn thực chất là để che đậy cho hành vi trái pháp luật khác như sản xuất, tàng trữ, vận chuyển, buôn bán hàng hóa mà Nhà nước cấm kinh doanh, hay sản xuất, buôn bán hàng giả…Dấu hiệu kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký kinh doanh trong trường hợp này không thuộc tội kinh doanh trái phép. Vì chỉ xử lý về tội kinh danh trái phép khi các cá nhân, tổ chức kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký đối với những ngành nghề không thuộc loại Nhà nước cấm kinh doanh. Tức là, nếu hành vi kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký lại cấu thành một tội phạm khác thì chỉ truy cứu trách nhiệm hình sự người phạm tội về tội phạm tương ứng mà không bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội kinh doanh trái phép nữa. Ví dụ: Một
người đăng ký kinh doanh khách sạn, nhưng lại lợi dụng việc kinh doanh này để chứa mại dâm thì người phạm tội bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội chứa mại dâm.
Kinh doanh không có giấy phép riêng trong trường hợp pháp luật quy định phải có giấy phép là trường hợp theo quy định của pháp luật thì loại hoạt động kinh doanh này phải xin phép và phải được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp giấy phép (giấy phép kinh doanh), nhưng người phạm tội đã không xin phép hoặc tuy có xin, nhưng cơ quan Nhà nước có thẩm quyền không cấp hoặc chưa cấp mà vẫn hoạt động kinh doanh. Ví dụ: Một người xin kinh doanh nhà hàng Karaoke, đã làm các thủ tục để xin cấp giấy phép kinh doanh, nhưng chưa được phê duyệt đã hoạt động kinh doanh, cơ quan chức năng đã kiểm tra phạt hành chính, nhưng vẫn tái phạm.
Tuy nhiên, việc kinh doanh trong trường hợp này còn nhiều cách hiểu khác nhau. Cách hiểu thứ nhất cho rằng đó là chứng chỉ hành nghề.
Cách hiểu thứ hai cho rằng đó là giấy phép kinh doanh.
Theo người viết, thời điểm có chứng chỉ hành nghề và giấy phép kinh doanh hoàn toàn khác nhau. Chứng chỉ hành nghề là văn bản do cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam hoặc do hiệp hội nghề nghiệp được Nhà nước ủy quyền cấp cho cá nhân khi họ thõa mãn các yêu cầu về trình độ chuyên môn và kinh nghiệm nghề nghiệp về một ngành, nghề nhất định.29 Ngành nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề bao gồm: Kinh doanh dịch vụ pháp lý; Kinh doanh dịch vụ khám, chữa bệnh và kinh doanh dược phẩm; Kinh doanh dịch vụ thú y và kinh doanh thuốc thú y; Kinh doanh dịch vụ thiết kế quy họach xây dựng, khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng công trình, giám sát thi công xây dựng; Kinh doanh dịch vụ kiểm toán; Sản xuất, gia công, sang chai, đóng gói, mua bán thuốc bảo vệ thực vật; Kinh doanh dịch vụ xông hơi khử trùng; Kinh doanh dịch vụ thiết kế phương tiện vận tải; Mua bán di vật, cổ vật, bảo vật quốc gia; Kinh doanh dịch vụ kế toán; Dịch vụ môi giới bất động sản; Dịch vụ định giá bất động sản; Dịch vụ sàn giao dịch bất động sản.30 Đối với những nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề thì trong hồ sơ đăng ký kinh doanh pháp luật đòi hỏi gửi kèm theo bản sao hợp lệ của các chứng chì này. Như vậy, chứng chỉ hành nghề là điều kiện kinh doanh có trước khi thực hiện đăng ký kinh doanh và trước khi cá nhân, tổ chức được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
Còn giấy phép kinh doanh là loại văn bản cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp cho cá nhân, tổ chức hoạt động trên một số lĩnh vực nhất định như kinh doanh đá quý, kinh doanh dịch vụ cầm đồ trong lĩnh vực hoạt động thương mại; kinh doanh vũ
29 Điều 9 Nghị định 102/2010/NĐ-CP về hướng dẫn thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp.
30 Công ty Luật TNHH Minh Gia, Ngành, nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề,
http://luatminhgia.vn/Nganh-nghe-kinh-doanh-phai-co-chung-chi-hanh-nghe-newsview-253-1641.aspx, [ Ngày truy cập 04/09/2014].
trường, karaoke trong lĩnh vực văn hóa thông tin; kinh doanh vàng trong lĩnh vực ngân hàng.31 Đối với những ngành nghề kinh doanh có điều kiện này trong hồ sơ đề nghị cấp giấy phép kinh doanh phải gửi kèm theo bản sao giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Như vậy, giấy phép kinh doanh có sau khi cá nhân, tổ chức được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Do đó, kinh doanh không có giấy phép riêng cần được hiểu là các trường hợp tổ chức, cá nhân khi kinh doanh đã không có giấy phép kinh doanh đối với một số ngành nhất định mà không phải là chứng chỉ hành nghề.
b) Hậu quả nguy hiểm cho xã hội
Hậu quả của tội phạm là thiệt hại do hành vi phạm tội gây ra cho những quan hệ xã hội, là khách thể bảo vệ của luật hình sự. Khoản 1 Điều 8 Bộ luật hình sự hiện hành quy định: "Tội phạm là hành vi nguy hiểm cho xã hội, được quy định trong Bộ luật hình sự, do người có năng lực trách nhiệm hình sự thực hiện một cách cố ý hoặc vô ý, xâm phạm độc lập, chủ quyền, thống nhất, toàn vẹn lãnh thổ tổ quốc, xâm phạm chế độ chính trị, chế độ kinh tế, nền văn hóa, quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, quyền, lợi ích hợp pháp của tổ chức, xâm phạm tính mạng, sức khỏe, danh dự, nhân phẩm, tự do, tài sản, các quyền, lợi ích hợp pháp khác của công dân, xâm phạm những lĩnh vực khác của trật tự pháp luật xã hội chủ nghĩa".
Những khách thể trong các quan hệ xã hội được luật hình sự quy định thuộc các dạng: thiệt hại về vật chất; thiệt hại về thể chất và tinh thần. Thiệt hại gây ra cho khách thể được thể hiện qua sự biến đổi tình trạng bình thường do các bộ phận cấu thành quan hệ xã hội là khách thể của tội phạm. Sự biến đổi có thể là sự biến đổi tình trạng bình thường của thực thể tự nhiên của con người thường được gọi là thiệt hại về thể chất. Ngoài thiệt hại về thể chất, hành vi phạm tội còn có thể gây ra những thiệt hại tinh thần. Đó là những thiệt hại gây ra cho nhân phẩm, danh dự, tự do của con người. Sự biến đổi tình trạng bình thường của các đối tượng vật chất là khách thể của quan hệ xã hội được gọi là thiệt hại vật chất. Các thiệt hại này có thể dưới dạng tài sản bị phá huỷ hoại, hoặc dưới dạng tài sản bị chiếm đoạt, bị chiếm giữ trái phép.32
Bất cứ một tội phạm nào cũng có thể gây ra những hậu quả nguy hiểm nhất định cho xã hội, tức là có thể gây ra sự biến đổi tình trạng bình thường của những đối tượng chịu tác động. Vì vậy, trong thực tiễn áp dụng pháp luật hình sự, việc xác định, đánh giá hậu quả của tội phạm được thực hiện thông qua việc xác định, đánh giá đặc điểm
31 Sở kế hoạch và đầu tư tỉnh Thái Nguyên, Hướng dẫn chi tiết ngành nghề kinh doanh có điều kiện,
http://sokhdt.thainguyen.gov.vn/index.php?option=com_content&view=article&id=72&Itemid=88&lang=vn, [Ngày truy cập 04/09/2014]
32 Đại từ điển, Hậu quả của tội phạm, http://daitudien.net/luat-hoc/luat-hoc-ve-hau-qua-cua-toi-pham.html, [Ngày truy cập 05/09/2014].
của đối tượng tác động hoặc sự biến đổi tình trạng bình thường của đối tượng tác động.
Đối với tội kinh doanh trái phép hậu quả của tội phạm không phải là dấu hiệu bắt buộc của cấu thành và cũng không là yếu tố định khung hình phạt, nhưng không vì thế mà cho rằng hành vi kinh doanh trái phép không gây ra hậu quả gì cho xã hội. Tuy nhiên, nếu hành vi kinh doanh trái phép gây ra những hậu quả nghiêm trọng, rất nghiêm trọng hoặc đặc biệt nghiêm trọng thì tuỳ trường hợp mà xác định tính chất mức độ nguy hiểm của hành vi phạm tội để quyết định hình phạt hoặc người phạm tội có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự về một tội phạm tương ứng với hành vi kinh doanh trái phép gây ra hậu quả đó. Ví dụ: một người do kinh doanh xăng dầu, do không có những biện pháp an toàn cần thiết nên để cây xăng bốc cháy gây thiệt hại đặc nghiêm trọng đến tài sản của người khác thì người phạm tội bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội vô ý gây thiệt hại nghiêm trọng đến tài sản theo Điều 145 Bộ luật hình sự.
c) Các dấu hiệu khách quan khác của cấu thành tội phạm
Ngoài hành vi khách quan, nhà làm luật còn quy định một số tình tiết là dấu hiệu bắt buộc để cấu thành tội kinh doanh trái phép. Một người để đươc coi là tội phạm kinh doanh trái phép thì ngoài việc người đó phải thõa bốn yếu tố cấu thành tội phạm người đó còn phải thõa một trong những điều kiện sau thì người đó mới được cọi là tội phạm kinh doanh trái phép: Đã bị xử phạt hành chính về hành vi kinh doanh trái phép mà còn vi phạm; Đã bị kết án về tội kinh doanh trái phép hoặc về một trong các tội khác trong nhóm tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế, chưa được xóa án tích mà còn vi phạm; Vật phạm pháp có giá trị từ 100 triệu trở lên.
- Đã bị xử phạt hành chính về tội kinh doanh trái phép mà còn vi phạm là trường hợp trước đó người có hành vi kinh doanh trái phép đã bị xử phạt hành chính (phạt tiền) về một trong các hành vi kinh doanh trái phép và chưa hết thời hạn để được coi là chưa bị xử lý vi phạm hành chính thì nay lại có hành vi vi phạm. Nghĩa là, cá nhân, tổ chức bị xử phạt vi phạm hành chính mà chưa quá 1 năm, kể từ ngày chấp hành xong quyết định xử phạt hành chính hoặc từ ngày hết thời hiệu thi hành quyết định xử phạt vi phạm hành chính mà lại vi phạm.33
33
Khoản 1 Điều 7. Thời hạng được coi là chưa bị xử lý vi phạm hành chính trong Luật xử lý vi phạm hành chính
năm 2012 quy định: “ Cá nhân, tổ chức bị xử phạt vi phạm hành chính, nếu trong thời hạn 06 tháng, kể từ ngày
chấp hành xong quyết định xử phạt cảnh cáo hoặc 1 năm, kể từ ngày chấp hành xong quyết định xử phạt hành chính khác hoặc từ ngày hết thời hiệu thi hành quyết định xử phạt vi phạm hành chính mà không tái phạm thì được coi là chưa bị xử phạt vi phạm hành chính”.
- Đã bị kết án về tội kinh doanh trái phép hoặc về một trong các tội quy định tại điều 153, 154, 155, 156, 157, 158, 160, 161, 164, 193, 194, 195, 196, 230, 232, 233, 236 và 238 của Bộ luật hình sự, chưa được xóa án tích mà còn vi phạm.
Phạm tội kinh doanh trái phép đã bị kết án về tội kinh doanh trái phép chưa được xóa án tích mà còn vi phạm là trường hợp trước đó người có hành vi kinh doanh trái phép đã bị truy cứu trách nhiệm hình sự (phạt tiền, cải tạo không giam giữ hoặc phạt tù) về một trong các hành vi kinh doanh trái phép và chưa hết thời hạn để được xóa án tích thì nay lại tiếp tục vi phạm, tức chưa quá một năm kể từ ngày chấp hành xong bản án hoặc từ khi hết thời hiệu thi hành bản án mà lại vi phạm. Hành vi “còn vi phạm” này không nhất thiết phải giống với hành vi vi phạm trước đó đã bị Tòa án kết tội bằng một bản án. Tức là hành vi kinh doanh trái phép xảy ra sau có thể là một trong những dạng hành vi kinh doanh không có đăng ký kinh doanh, kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký hoặc kinh doanh không có giấy phép riêng trong trường hợp pháp luật quy định phải có giấy phép.
Phạm tội kinh doanh trái phép đã bị kết án về một trong các tội quy định tại điều