Đang tải... (xem toàn văn)
Bài viết cho thấy, trên thế giới, ở các nền kinh tế phát triển như Hoa Kỳ, EU, Nhật Bản, Australia… thì các hoạt động mua bán hàng hoá, cung cứng dịch vụ luôn có tốc độ phát triển nhanh và mạnh. Và hệ quả tất yếu là các hoạt động trung gian thương mại nói chung và hoạt động môi giới thương mại (MGTM) nói riêng luôn có sự phát triển đi kèm tương ứng, với độ “phủ sóng” rộng khắp trong nhiều lĩnh vực của nền kinh tế.
HỒN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ MƠI GIỚI THƯƠNG MẠI TẠI LUẬT THƯƠNG MẠI 2005 Trần Huỳnh Thanh Nghị1 Môi giới thương mại – Hành vi thương mại phổ biến kinh tế Thương mại đóng vai trị quan trọng kinh tế, tác động đến thịnh vượng đời sống người dân nước Montesquieu nói tác dụng tự nhiên thương mại đưa tới hồ bình… nơi hồn tồn không có thương mại tạo cướp bóc2 Vì tầm quan trọng hoạt động thương mại nên quốc gia không ngừng thu hút đầu tư, thúc đẩy đa dạng hoạt động mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ hoạt động xúc tiến thương mại, trung gian thương mại trọng phát triển, giai đoạn thương mại toàn cầu bùng nổ Trên giới, kinh tế phát triển Hoa Kỳ, EU, Nhật Bản, Australia… hoạt động mua bán hàng hố, cung cứng dịch vụ ln có tốc độ phát triển nhanh mạnh Và hệ tất yếu hoạt động trung gian thương mại nói chung hoạt động mơi giới thương mại (MGTM) nói riêng ln có phát triển kèm tương ứng, với độ “phủ sóng” rộng khắp nhiều lĩnh vực kinh tế Chẳng hạn, cầu thủ bóng đá chuyên nghiệp thực giao dịch chuyển nhượng qua lạc bóng đá giao dịch mua bán bất động sản chủ thể tham gia giao dịch thực thông qua nhà mơi giới, chưa kể đến phát triển thị trường chứng khoán thị trường bảo hiểm giao dịch qua kênh cơng ty chứng khốn (chức chủ yếu môi giới) công ty môi giới bảo hiểm Việt Nam quốc gia hội nhập sâu rộng vào thương mại giới nên khơng nằm ngồi thơng lệ chung đó, dù quy mơ thương mại kinh tế Việt Nam chưa sánh nhiều nước Song, thực tiễn kinh tế thị trường thời gian qua cho thấy hoạt động MGTM cầu nối quan trọng bên bán với bên mua hàng hoá, bên thuê bên cho thuê tài sản, bên cung ứng với bên nhận cung ứng dịch vụ Tiến sĩ, Khoa Luật UEH Xem: Montesquieu: “Tinh thần pháp luật” Hoàng Thanh Đạm dịch, NXB Đà Nẵng, 2010, trang 161 242 Việt Nam Có thể nói, hầu hết lĩnh vực kinh tế kinh doanh bất động sản, kinh doanh chứng khoán, kinh doanh bảo hiểm, kinh doanh qua sở giao dịch hàng hố, kinh doanh xuất lao động… thành công hay thất bại nhà đầu tư lĩnh vực phụ thuộc lớn vào hiệu hoạt động môi giới Chẳng hạn, lĩnh vực chứng khốn, khơng có nghiệp vụ mơi giới chứng khốn cơng ty chứng khốn thị trường chứng khốn giới Việt Nam khó tồn phát triển Lĩnh vực xuất lao động phát triển mạnh Việt Nam gần 10 năm qua, khơng có diện 315 doanh nghiệp hoạt động kinh doanh dịch vụ môi giới đưa người lao động nước ngồi làm việc khơng thể thực Số liệu Cục Quản lý lao động nước (Bộ LĐ-TB&XH), tháng đầu năm 2021, tổng số lao động Việt Nam làm việc nước qua doanh nghiệp 29.541 lao động đạt 32,82% kế hoạch năm 2021 (năm 2021, dự tính kế hoạch đưa 90 nghìn lao động nước ngồi làm việc)3 Thực tế, khơng có doanh nghiệp mơi giới người lao động Việt Nam khó có hội nước ngồi lao động để tìm kiếm thu nhập Cịn lĩnh vực kinh doanh bất động sản – lĩnh vực quan trọng kinh tế, có độ gắn kết chặt chẽ với hoạt động MGTM tính đến tháng 6/2019, nước có khoảng 300.000 người hoạt động mơi giới BĐS công ty môi giới, sàn giao dịch BĐS hoạt động môi giới BĐS độc lập4 Trong lĩnh vực chứng khoán, phát triển mạnh mẽ thị trường chứng khoán Việt Nam Quý I năm 2021 có đóng góp khơng nhỏ từ nghiệp vụ mơi giới cơng ty chứng khốn với doanh thu từ hoạt động môi giới 10 công ty có thị phần mơi giới lớn sàn HOSE 2.269,8 tỷ đồng, gấp 3,3 lần kỳ năm 20205 Nhờ cơng ty mơi giới chứng khốn mà ngày có khoảng 2700 nhà đầu tư mở tài khoản tham gia giao dịch thị trường chứng khoán, góp phần thúc đầy tăng trưởng mạnh mẽ thị trường chứng khoán Việt Nam năm 20216 Dưới góc độ luật học, theo quy định Luật Thương mại năm 2005 (gọi chung LTM 2005), môi giới thương mại hoạt động thương mại, theo thương nhân làm trung gian (bên môi giới) cho bên mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ (bên môi giới) việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hố, dịch vụ Nguồn: Có thể truy cập địa https://japan.net.vn/ Có thể truy cập địa chỉ: https://moc.gov.vn/vn/tin-tuc/1145/66872/thuc-trang-va-mot-so-kien-nghi-ve-hoatdong-moi-gioi-bat-dong-san-tai-viet-nam.aspx https://www.ssi.com.vn/tin-tuc/tin-tuc-su-kien-ssi/mang-moi-gioi-chung-khoan-khang-dinh-vi-the-bang-hieuqua-kinh-doanh Nguồn: Có thể truy cập địa chỉ: https://thanhnien.vn/tai-chinh-kinh-doanh/moi-ngay-co-gan-2700-tai-khoanchung-khoan-moi-ra-doi-1406501.html, ngày 30/06/2021 243 hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới7 Về chất, MGTM dạng thức hoạt động cung ứng dịch vụ thương nhân nhằm mục đích sinh lợi Theo đó, thương nhân MGTM đứng làm trung gian cho bên giao dịch mua bán, cho thuê hàng hoá, cung ứng dịch vụ nhằm hưởng phí dịch vụ bên tham gia giao dịch tốn (bên mơi giới thương mại không nhân danh bên tham gia giao dịch) MGTM thực chất hành vi thương mại thương nhân không nhân danh bên quan hệ giao dịch để xác lập hợp đồng, mà việc xác lập quan hệ hợp đồng dựa ý chí bên tham gia quan hệ thực (khác biệt với hoạt động uỷ thác thương mại) Bên MGTM làm cầu nối thúc đẩy hoạt động thương mại cho bên hưởng thù lao từ hoạt động trung gian thương mại Vì vậy, hoạt động MGTM dạng thức hoạt động cung ứng dịch vụ mà LTM 2005 điều chỉnh Những thách thức pháp lý cho hoạt động môi giới thương mại Qua 15 năm thực thi LTM 2005, quy định MGTM đạo luật phát huy hiệu điều chỉnh nhiều lĩnh vực kinh tế Bằng chứng có hàng trăm nghìn nhà môi giới lĩnh vực bất động sản, hàng trăm công ty lĩnh vực xuất lao động, kể hàng chục doanh nghiệp chứng khốn có nghiệp vụ môi giới Tuy nhiên, bên cạnh hiệu thực thi pháp luật MGTM nêu hoạt động MGTM gặp phải thách thức pháp lý từ LTM 2005 nội dung sau: - Thứ nhất, LTM 2005 luật hoá hoạt động MGTM sơ sài, chưa tương xứng với tính chất tầm quan trọng MGTM kinh tế Trong tổng số 324 điều luật LTM 2005 có điều luật điều chỉnh hoạt động MGTM Số lượng điều luật q so với u cầu pháp điển hố hoạt động MGTM quan trọng Việt Nam Với vỏn vẹn điều luật đó, LTM 2005 điều chỉnh hoạt động MGTM đơn giản với điều luật dành để định nghĩa khái niệm MGTM, điều luật quy định nghĩa vụ bên quan hệ MGTM, điều luật lại để nói quyền hưởng thù lao MGTM tốn chi phí phát sinh quan hệ MGTM Có thể nói, việc luật hố MGTM q sơ sài khiến cho quy định MGTM Luật thương mại năm 2005 bên tham gia quan hệ MGTM quan tâm làm giảm hiệu điều chỉnh LTM 2005 hoạt động thương mại vốn hành vi trung gian thương mại phổ biến Xem Điều 150 Luật Thương mại 2005 244 kinh tế Việt Nam Mặc dù LTM 2005 thực chất đạo luật chung điều chỉnh hoạt động thương mại, bên cạnh LTM 2005 cịn có hàng trăm đạo luật chuyên ngành khác nhiều tác động đến hoạt động thương mại hoạt động MGTM lĩnh vực đặc thù (nếu có) Song, giao phó hồn tồn cho đạo luật chun ngành luật hố hoạt động mơi giới khơng phù hợp với lĩnh vực khác kinh tế, khó đảm bảo tính tồn diện quy định pháp luật liên quan đến MGTM góc độ chung Hơn nữa, so với hoạt động trung gian thương mại khác LTM 2005 đại diện thương nhân có số lượng điều luật điều chỉnh lên đến điều luật (Điều 141 – Điều 149), uỷ thác mua bán hàng hố có 11 điều luật điều chỉnh (Điều 155 – Điều 165), đại lý thương mại với 12 điều luật (Điều 166 – Điều 177) việc có q điều luật quy định MGTM với mức độ bao phủ LTM 2005 hoạt động MGTM thấp làm lộ hàng loạt vấn đề phát sinh thiếu quy định pháp lý điều chỉnh hình thức giao dịch MGTM, phạm vi giới hạn hành vi MGTM, hành vi cấm đoán (nếu có) áp dụng nhà mơi giới hoạt động môi giới, bị bỏ ngỏ, gây khó khăn khơng nhỏ cho việc thực thi LTM 2005 quy định MGTM thời gian qua Việt Nam - Thứ hai, LTM 2005 không có quy định hình thức hợp đồng MGTM Trong số bốn nội dung hoạt động trung gian thương mại hoạt động đại diện cho thương nhân, đại lý thương mại uỷ thác mua bán hàng hoá nhà làm luật luật hố hình thức hợp đồng tương ứng lĩnh vực chúng Hình thức hợp đồng uỷ thác mua bán hàng hoá phải giao kết văn hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương (Điều 159 Luật Thương mại 2005), hợp đồng đại diện thương nhân (Điều 142 LTM 2005) hợp đồng đại lý thương mại (Điều 168 LTM 2005) có quy định tương đồng hình thức hợp đồng áp dụng lĩnh vực có nội dung tương tự hợp đồng uỷ thác mua bán hàng hoá Điểm chung hình thức hợp đồng hoạt động trung gian thương mại nêu phải giao kết văn hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương Tuy nhiên, dù MGTM hoạt động trung gian thương mại LTM 2005 lại bỏ ngỏ hồn tồn việc luật hố hình thức hợp đồng MGTM Điều đồng nghĩa với việc hợp đồng MGTM khơng có quy định đầu mặt hình thức gây thắc mắc, lúng túng cho bên giao dịch thực tế, dẫn đến hệ gây rủi ro cho bên tham gia giao dịch, bên giao kết hợp đồng miệng liệu có phù hợp với quy định pháp luật hay khơng? Khi có tranh chấp 245 phát sinh việc gia kết hợp đồng miệng vốn phổ biến lĩnh vực MGTM bên có bảo vệ quan tài phán hay không dấu hỏi lớn Về mặt lý luận, cho vấn đề không đươc quy định LTM 2005 BLDS 2015 điều chỉnh Song, đối chiếu với quy định BLDS 2015 đạo luật lại khơng điều chỉnh hoạt động MGTM nội dung Do đó, LTM 2005 lẫn BLDS 2015 khơng đề cập đến hình thức hợp đồng MGTM dựa vào vào quy định luật chuyên ngành Luật Kinh doanh BĐS 2014 (quy định hợp đồng môi giới BĐS phải văn bản), Luật người Việt Nam làm việc nước theo hợp đồng năm 2020 (quy định hợp đồng môi giới phải văn Điều 22)….nhưng cịn lĩnh vực khác khơng có luật chun ngành điều chỉnh hình thức hợp đồng mơi giới dạng thức khó đốn định Trong đó, biết, hình thức hợp đồng có ảnh hưởng mặt pháp lý lớn đến hiệu lực quan hệ hợp đồng MGTM, hình thức hợp đồng điều kiện quan trọng để xác định hiệu lực hợp đồng theo quy định Bộ luật dân năm 2015 Song, việc bỏ ngỏ hình thức hợp đồng hoạt động MGTM vơ hình trung gây khó khăn, rủi ro khơng cho thương nhân tiến hành MGTM Việt Nam thời gian qua, kể thời gian tới khơng có sửa đổi, bổ sung kịp thời LTM 2005 vấn đề - Thứ ba, xung đột LTM 2005 với luật chuyên ngành xác định tư cách chủ thể môi giới thương mại Theo nguyên lý chung, xử lý xung đột LTM 2005 với đạo luật chuyên ngành tuân theo nguyên tắc hoạt động thương mại đặc thù quy định luật khác áp dụng quy định luật đó8 Hiện tại, theo quy định Điều 150 LTM 2005 MGTM hoạt động thương mại, theo thương nhân làm trung gian (gọi bên môi giới) cho bên mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ (gọi bên môi giới) việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hoá, dịch vụ hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới Hiểu theo quy định Điều 150 LTM 2005 quan hệ hợp đồng MGTM thực hai bên: thương nhân kinh doanh dịch vụ môi giới bên cịn lại khách hàng (cá nhân, tổ chức) khơng cần phải thương nhân Thực tế, đạo luật chuyên ngành khác Luật chứng khoán 2019 hay Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2010, Luật người lao động Việt Nam làm việc nước theo hợp đồng năm 2020 thương nhân điều kiện bắt buộc chủ thể môi giới chứng khốn, mơi giới bảo hiểm hay mơi giới đưa người lao động làm việc nước Các quy định đạo luật nêu phù hợp với quy định Khoản Điều Luật Thương mại năm 2005 246 LTM 2005 tư cách chủ thể bên môi giới Tuy nhiên, theo quy định Điều 62 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản phải thành lập doanh nghiệp phải có 02 người có chứng hành nghề môi giới bất động sản, trừ trường hợp cá nhân có quyền kinh doanh dịch vụ mơi giới bất động sản độc lập phải có chứng hành nghề môi giới bất động sản đăng ký nộp thuế theo quy định pháp luật thuế Với quy định Điều 62 Luật KDBĐS năm 2014 tạo nên xung đột luật, dẫn đến phá vỡ quy định tư cách chủ thể MGTM Luật TM 2005 Bởi lẽ, theo quy định Điều 150 LTM 2005 phải thương nhân cung cấp dịch vụ MGTM, Luật KDBĐS năm 2014 lại thơng thống cho phép thương nhân mà cá nhân có chứng hành nghề mơi giới BĐS, có đăng ký nộp thuế theo luật định hành nghề môi giới BĐS – dạng thức hoạt động MGTM chịu điều chỉnh LTM 2005 Với quy định Luật KDBĐS năm 2014 tạo thách thức không nhỏ cho quy định tư cách chủ thể tham gia hoạt động MGTM LTM 2005 Theo đó, cá nhân hành nghề môi giới BĐS mà không cần thiết phải đăng ký kinh doanh hình thức thương nhân LTM 2005 quy định Quy định Điều 62 Luật kinh doanh BĐS năm 2014 vô hiệu hoá quy định LTM 2005, gây rối cho hoạt động quản lý nhà nước mảng kinh doanh mơi giới BĐS, khuyến khích phận cá nhân tham gia giao dịch môi giới BĐS không cần đáp ứng rào cản phải đăng ký kinh doanh tư cách chủ thể thương nhân với nhà nước theo thông lệ chung LTM 2005, phát sinh nhiều hệ luỵ pháp lý phức tạp sau khơng đáng có Giả sử hợp đồng môi giới ký cá nhân độc lập hành nghề môi giới bất động sản (họ có chứng hành nghề mơi giới bất động sản có đăng ký kê khai nộp thuế thu nhập cá nhân đủ điều kiện hành nghề theo Luật kinh doanh BĐS năm 2014) với cá nhân khác có nhu cầu mua bán nhà đất có gọi môi giới thương mại hay không, thực tế quan hệ vốn phổ biến kinh tế Và tranh chấp phát sinh có gọi tranh chấp thương mại hay tranh chấp dân dấu hỏi lớn - Thứ tư, chưa bóc tách thù lao môi giới hoa hồng môi giới Hiện tại, theo quy định Điều 153 LTM 2005 trừ trường hợp có thỏa thuận khác, quyền hưởng thù lao môi giới phát sinh từ thời điểm bên môi giới ký hợp đồng với Trường hợp khơng có thỏa thuận, mức thù lao môi giới xác định theo quy định Điều 86 Luật TM 2005 247 Hiểu theo quy định Điều 153 LTM 2005 giao dịch bên môi giới với bên thứ ba mà thành cơng bên MGTM nhận khoản tiền phí dịch vụ mơi giới, thù lao Vấn đề đặt LTM 2005 khơng có tách biệt hai khoản phí dịch vụ môi giới vốn phổ biến thương trường thù lao hoa hồng môi giới Thực tế, phí dịch vụ mơi giới thường gồm có hai khoản: Thù lao môi giới –được xác định theo thỏa thuận bên, không phụ thuộc vào kết giao dịch mơi giới thành cơng hay khơng Khoản thù lao môi giới thường xác định số tiền cụ thể, không phụ thuộc vào giá trị giao dịch môi giới Khoản tiền thường thỏa thuận bên hợp đồng nhằm bảo vệ nhà mơi giới, tránh tình trạng bên mơi giới thời điểm giao kết hợp đồng môi giới với nhiều nhà môi giới, dễ dẫn đến thiệt hại cho bên mơi giới Trong đó, hoa hồng mơi giới khoản phí dịch vụ mơi giới mà bên mơi giới phải tốn cho bên mơi giới bên môi giới giao dịch thành công với bên thứ ba Thông thường, khoản hoa hồng xác định tỷ lệ % giá trị giáo dịch, chúng phụ thuộc vào giá trị giao dịch môi giới Trong lĩnh vực BĐS, theo quan điểm Johm M Peckam III nhà mơi giới chi nhiều khoản chi tiền để quảng cáo cho tài sản người bán Anh ta tốn thời gian, công sức tiền bạc để đưa sản phẩm lên trang quyền sách9 Do đó, phí dịch vụ mơi giới không bao gồm tiền hoa hồng cho nhà môi giới mà phải bao gồm các khoản tốn thù lao cho nhà mơi giới từ việc họ đầu tư vốn, công sức để thực hoạt động mơi giới Theo quy định Điều 845 Luật Dân thương mại Thái Lan năm người phải trả thù lao cho nhà môi giới họ giao kết hợp đồng Hiện tại, LTM 2005 đề cập đến quyền hưởng hoa hồng môi giới nhà môi giới, lại lẫn lộn với thuật ngữ thù lao môi giới – vốn khoản bao gồm chi phí mà bên mơi giới bỏ thực cơng việc giao dịch, cịn thù lao mơi giới thực chất chưa định danh thức mà có đề cập đến cụm ngữ tốn chi phí phát sinh liên quan đến việc mơi giới Theo đó, trừ trường hợp có thỏa thuận khác, bên mơi giới phải tốn chi phí phát sinh hợp lý liên quan đến việc môi giới, kể việc môi giới không mang lại kết cho bên môi giới10 Mặt khác, Luật thương mại 2005 chưa có quy định trường hợp Xem: Johm M Peckam III: “A master guide to income property brokerage – Boost your income by selling commercial and income property”, Publisher John Wiley and Son Inc, 4ht Edition, 2006, trang 12 10 Điều 154 Luật thương mại năm 2005 248 bên khơng có thỏa thuận bên môi giới hưởng thù lao môi giới, hưởng hoa hồng môi giới Đối chiếu với số quy định luật chuyên ngành Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 đạo luật này, nhà lập pháp Việt Nam có quy định tách biệt hai khoản phí dịch vụ mơi giới BĐS, thù lao mơi giới hoa hồng mơi giới BĐS Theo đó, doanh nghiệp, cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới BĐS hưởng tiền thù lao môi giới từ khách hàng không phụ thuộc vào kết giao dịch mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua BĐS khách hàng người thứ ba Mức thù lao môi giới BĐS bên thỏa thuận hợp đồng không phụ thuộc vào giá giao dịch mơi giới Cịn hoa hồng mơi giới khách hàng ký hợp đồng mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, bất động sản họ hưởng Và mức hoa hồng mơi giới bất động sản bên thỏa thuận hợp đồng11 Rõ ràng, đối chiếu với quy định Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 LTM 2005 bộc lộ bất cập, đặt yêu cầu hồn thiện lại quy định phí dịch vụ MGTM LTM 2005, có bóc tách khoản thù lao hoa hồng mơi giới cho tương thích với quy định luật chuyên ngành mà phù hợp với diễn biến thực tế thị trường dịch vụ MGTM thời gian qua Việt Nam thông lệ chung giới Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật môi giới thương mại MGTM hành vi trung gian thương mại phổ biến bậc kinh tế nước, Việt Nam không ngoại lệ Thời gian qua, khơng thể phủ nhận vai trị LTM 2005 điều chỉnh hoạt động thương mại nói chung MGTM nói riêng lãnh thổ Việt Nam, góp phần thúc đẩy hoạt động thương mại thương nhân diễn thuận lợi, đóng góp chung vào trình tăng trưởng kinh tế Việt Nam Tuy nhiên, qua 15 năm thực thi LTM 2005 đạo luật bộc lộ số vướng mắc, bất cập quy định MGTM, đến lúc nhà lập pháp Việt Nam phải tiếp tục hoàn thiện quy định LTM 2005 MGTM nội dung sau: Thứ nhất, luật hố hình thức hợp đồng mơi giới thương mại LTM 2005 Hiện tại, LTM 2005 khơng luật hố hình thức hợp đồng MGTM, lổ lỏng pháp lý có khả gây hệ luỵ tiêu cực cho bên tham gia giao dịch 11 Xem: Điều 64, Điều 65 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 249 MGTM Bởi lẽ, số bốn hành vi trung gian thương mại mà LTM 2005 điều chỉnh hành vi MGTM chưa LTM 2005 luật hố hình thức hợp đồng, điều gây rủi ro cho bên giao dịch MGTM tầm quan trọng hình thức hợp đồng có ảnh hưởng đến hiệu lực hợp đồng theo quy định BLDS 2015 Do đó, theo Tác giả, việc luật hố hình thức hợp đồng MGTM vào LTM 2005 cần thiết nhằm đảm bảo tương thích với hình thức trung gian thương mại khác mà nhà lập pháp Việt Nam có quy định hình thức hợp đồng Quy định cụ thể hình thức hợp đồng MGTM chắn tạo thuận lợi cho thương nhân trình giao kết, thực thi hợp đồng MGTM Hơn nữa, việc luật hố hình thức hợp đồng MGTM LTM 2005 thời gian tới cần xác định rõ hình thức hợp đồng MGTM phải văn hình thức pháp lý khác tương đương văn bản, đặc biệt trọng đến hình thức giao dịch thương mại điện tử Bởi lẽ, Tác giả tán thành với quan điểm Kenneth V Henderson and Lary B Cowart (2002) cho nhà môi giới thành đạt xã hội thương mại điện tử ngày người phải sử dụng hai phương thức kênh giao dịch online offline để thông tin cho khách hàng sản phẩm dịch vụ họ12 LTM 2005 khơng nên thừa nhận hình thức giao dịch MGTM lời nói hành vi cụ thể điều dễ dẫn đến tranh chấp phát sinh thiếu rõ ràng xác định quyền nghĩa vụ bên quan hệ giao dịch, gây khó cho quan tiến hành tố tụng giải tranh chấp liên quan đến hoạt động MGTM thực tế… Thứ hai, bóc tách phí dịch vụ MGTM thành khoản khác nhau, hoa hồng thù lao mơi giới Hiện LTM 2005 quy định mơ hồ, chưa rõ ràng loại phí dịch vụ MGTM phân tích nội dung Để hồn thiện vấn đề này, LTM 2005 phải bóc tách hai thuật ngữ thù lao hoa hồng MGTM với cách giải thích khác nội hàm chúng Theo đó, thù lao MGTM xác định khơng phụ thuộc vào kết giao dịch mức thù lao cụ thể bên thỏa thuận ghi vào hợp đồng MGTM Ngược lại, hoa hồng MGTM phụ thuộc vào kết giao dịch, mức hoa hồng cụ thể bên thỏa thuận ghi hợp đồng Các bên thỏa thuận tỷ lệ % giá trị hợp đồng số tiền cụ thể Thiết nghĩ, việc phân loại phí dịch vụ MGTM theo hướng hồn tồn phù hợp với thông lệ Xem: Kenneth V Henderson and Lary B Cowart (2002) : “Bucking e-commerce trends: A content analysis comparing commercial real estate brokerage and residential real estate brokerage websites”, Journal of Corporate real estate, Volume 4, số 4, trang 375 12 250 hoạt động môi giới vốn diễn phổ biến thương trường Việt Nam nhiều kinh tế giới Việc đánh đồng hai thuật ngữ vào khái niệm chung thù lao môi giới cách diễn giải LTM 2005 hoàn toàn bất cập, không phù hợp với quy định pháp luật chuyên ngành Việt Nam chưa thực đảm bảo quyền lợi cho bên môi giới mối quan hệ với bên môi giới Do đó, việc xác định thù lao MGTM khoản tiền cụ thể mà bên MGTM hưởng không phụ thuộc vào kết giao dịch môi giới hoa hồng mơi giới khoản phí dịch vụ MGTM mà nhà môi giới hưởng “thêm” giao dịch môi giới thành công yêu cầu cần cân nhắc đưa vào xây dựng hồn thiện LTM 2005 Đó xem công hoạt động MGTM, bảo vệ quyền lợi cho bên MGTM pháp luật thương mại nhiều quốc gia có quy định tương đồng - Thứ ba, bổ sung nguyên tắc hành nghề MGTM hành vi bị cấm đoán bên MGTM Bản chất MGTM hoạt động trung gian thương mại, có ảnh hưởng đến lợi ích bên tham gia giao dịch thương mại Do đó, phần lớn pháp luật quốc gia giới điều chỉnh hoạt động chuyên môn nhà mơi giới mà cịn hướng đến quy định khác liên quan đến đạo đức hành nghề nhà môi giới, giới hạn hành vi MGTM nhằm đảm bảo cho yêu cầu quản lý nhà nước quyền, lợi ích hợp pháp bên môi giới lẫn khách hàng giao dịch MGTM Trước năm 1975, theo quy định Bộ luật Thương mại Sài Gịn năm 1972 người trung gian bị cấm đoán không trực tiếp gián tiếp, với danh nghĩa thừa sai, làm môi giới, trung gian, cố vấn chuyên nghiệp hay soạn thảo chứng thư việc chuyển nhượng, mua bán chấp cửa hàng thương mại với người sau đây: Các người bị kết án tội dự định Điều 21 Luật ngân hàng 1964, thương gia bị khánh tận mà chưa phục quyền, luật sư bị gạch tên danh biểu kỷ luật13… Trong LTM 2005 Việt Nam chưa có quy định liên quan đến nguyên tắc hành nghề môi giới luật hoá pháp lý hành vi bị cấm nhà môi giới, thiếu sót ảnh hưởng đến lợi ích chủ thể khác liên quan quan hệ MGTM Chẳng hạn, bên MGTM lúc mơi giới cho hai bên bán bên 13 Xem: Điều 103 Bộ luật Thương mại Sài Gòn năm 1972, NXB Thần Chung, 1973 251 mua không (trên thực tế thường dân gian gọi nhà môi giới “ăn hai đầu”) Để khắc phục tình trạng trên, Tác giả kiến nghị hoàn thiện LTM 2005 thời gian tới hai nội dung: (1) Cần liệt kê rõ hành vi bị cấm đoán nhà MGTM quan hệ giao dịch mơi giới (2) Luật hố ngun tắc hành nghề MGTM, trọng đến nguyên tắc hành nghề môi giới phải đảm bảo đủ điều kiện luật định (trong trường hợp pháp luật chuyên ngành có quy định), hành nghề môi giới thương mại phải đảm bảo trung thực, minh bạch, cơng khai Có đảm bảo cho hoạt động MGTM vào nề nếp, thể tính răn đe nhà môi giới đảm bảo cho hoạt động MGTM phát triển lành mạnh kinh tế Thứ tư, loại bỏ quy định Điều 62 Luật KDBĐS năm 2014 xác định tư cách nhà môi giới BĐS cho tương thích với quy định LTM 2005 Hiện tại, Điều 62 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 quy định q thơng thống việc hành nghề mơi giới BĐS cho phép cá nhân có quyền kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản độc lập mà khơng cần phải thương nhân cung cấp dịch vụ mơi giới bất động sản Trong đó, LTM 2005 cho phép chủ thể thương nhân thực hoạt động MGTM, khơng có quy định ngoại lệ việc cá nhân khơng có đăng ký kinh doanh dạng thức hộ kinh doanh doanh nghiệp phép hành nghề MGTM Việc quy định vênh quy định Điều 62 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 LTM năm 2005 nêu làm cho quy định chủ thể MGTM LTM 2005 bị vơ hiệu hố hồn tồn, tạo điều kiện cho phận đông đảo cá nhân tham gia môi giới BĐS không chuyên nghiệp, không cần phải thương nhân tham gia vào hoạt động MGTM, gây khó cho hoạt động quản lý nhà nước thị trường BĐS làm cho thị trường BĐS Việt Nam khó phát triển lành mạnh thời gian tới Vì vậy, Tác giả kiến nghị nhà lập pháp Việt Nam cần loại bỏ quy định nghoại lệ tư cách chủ thể tham gia môi giới BĐS Luật Kinh doanh BĐS 2014 cho phù hợp với LTM năm 2005 Như vậy, đảm bảo tính thống nhất, đồng hệ thống pháp luật thương mại Việt Nam, đảm bảo hiệu lực quản lý nhà nước thị trường BĐS thời gian tới vào ổn định nề nếp Kết luận MGTM hành vi trung gian thương mại quan trọng điều kiện kinh tế thị trường Hoạt động đóng góp khơng nhỏ vào thành chung hoạt động thương mại thời gian qua Việt Nam LTM 2005 có bước tiến dài quy định 252 MGTM hoàn cảnh nhiều quy định LTM 2005 bộc lộ vướng mắc, bất cập qua thực tiễn 15 năm thực thi Do đó, yêu cầu cần thiết, cấp bách phải tiếp tục hoàn thiện LTM nhiều phương diện nội dung, có hồn thiện quy định MGTM Tác giả cho việc luật hố hình thức hợp đồng MGTM bổ sung các nguyên tắc hành nghề MGTM, liệt kê cụ thể hành vi cấm đoán áp dụng nhà mơi giới, bóc tách phí dịch vụ MGTM thành hai khoản độc lập thù lao hoa hồng MGTM nội dung quan trọng mà nhà lập pháp Việt Nam cần quan tâm xây dựng ban hành đạo luật thương mại thời gian tới Việt Nam 253 ... 20216 Dưới góc độ luật học, theo quy định Luật Thương mại năm 2005 (gọi chung LTM 2005) , môi giới thương mại hoạt động thương mại, theo thương nhân làm trung gian (bên mơi giới) cho bên mua bán... hợp đồng môi giới với nhiều nhà môi giới, dễ dẫn đến thiệt hại cho bên môi giới Trong đó, hoa hồng mơi giới khoản phí dịch vụ môi giới mà bên môi giới phải tốn cho bên mơi giới bên môi giới giao... MGTM Luật thương mại năm 2005 bên tham gia quan hệ MGTM quan tâm làm giảm hiệu điều chỉnh LTM 2005 hoạt động thương mại vốn hành vi trung gian thương mại phổ biến Xem Điều 150 Luật Thương mại 2005