Án lệ, dù không được xem là một nguồn chính thức, nhưng đóng vai trò to lớn trong việc hoàn thiện quy định pháp luật trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm tại Nhật Bản. Dù không ít tranh cãi, nhưng cách tiếp cận của Tòa án tối cao Nhật Bản đã góp phần mở rộng thêm các biện pháp bảo đảm theo thỏa thuận giữa các bên, qua đó, góp phần hoàn thiện pháp luật và tiếp cận với thông lệ quốc tế. Bài viét phân tích một số án lệ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tại Nhật Bản, từ đó, sẽ đưa ra một số gợi mở nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam.
VAI TRỊ CỦA ÁN LỆ TRONG VIỆC HỒN THIỆN PHÁP LUẬT TẠI NHẬT BẢN – GĨC NHÌN TỪ MỘT SỐ ÁN LỆ VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM Liên Đăng Phước Hải ThS., GV Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế - Luật Đại học Quốc gia Tp Hồ Chí Minh Tóm tắt Án lệ, dù khơng xem nguồn thức, đóng vai trị to lớn việc hoàn thiện quy định pháp luật lĩnh vực giao dịch bảo đảm Nhật Bản Dù khơng tranh cãi, cách tiếp cận Tòa án tối cao Nhật Bản góp phần mở rộng thêm biện pháp bảo đảm theo thỏa thuận bên, qua đó, góp phần hồn thiện pháp luật tiếp cận với thông lệ quốc tế Trong viết này, tác giả phân tích số án lệ bảo đảm thực nghĩa vụ Nhật Bản, từ đó, đưa số gợi mở nhằm hồn thiện pháp luật Việt Nam Từ khóa: án lệ, bảo đảm nghĩa vụ, chuyển nhượng để bảo đảm, tài sản bảo đảm, quyền địi nợ VAI TRỊ CỦA ÁN LỆ TẠI NHẬT BẢN Nhật Bản theo hệ thống luật thành văn với nguồn luật chủ yếu văn quy phạm pháp luật Án lệ, nguồn luật thức ghi nhận văn quy phạm pháp luật, thực tế phán Tòa án tối cao Nhật Bản thường tòa án cấp tuân theo xem ràng buộc thực tế Bởi văn hóa “khơng thích kiện tụng”97 nên tranh chấp thường giải thủ tục phi tố tụng98 Điều khiến số lượng án lệ Nhật Bản có phần so với quốc gia theo hệ thống pháp luật thơng luật Song, điều khơng đồng nghĩa án lệ Nhật Bản đóng vai trò mờ nhạt, mà ngược lại, phán Tòa án tối cao tòa án cấp tôn trọng tuân theo nguồn pháp luật thức Trong hoạt động xét xử, thẩm phán không chịu ràng buộc tiền lệ tư pháp Về nguyên tắc, thẩm phán tòa án cấp bình đẳng với thẩm phán Tịa án tối cao, đương nhiên xem có quyền giải thích luật liên quan việc đưa án99 Thậm chí, thực tế khơng tịa án cấp thường thách thức tiền lệ Tòa án 97 Thực tế, cịn nhiều tranh cãi ngun nhân phía sau văn hóa khơng thích kiện tụng Nhật Bản Có thể tham khảo thêm: See John Haley (1978), The Myth of the Reluctant Litigant, Journal of Japanese Studies, số 2, tập 4; J Mark Ramseyer (1988), The Reluctant Litigant Revisited: Rationality and Disputes in Japan, Journal of Japanese Studies, 14 (1); Junjiro Tsubota (1984), Myth and Truth on Non-Litigiousness in Japan, University of Chicago Law School Record, số 30 98 Hiroshi Oda (2009), Japanese Law, 3ed, Oxford University Express, tr 225 99 Murakami, Bàn chế định án lệ nhằm áp dụng vào Việt Nam, tham luận Hội nghị sơ kết 03 năm thực công tác phát triển án lệ lấy ý kiến dự thảo án lệ Thành phố Hồ Chí Minh Tòa án nhân dân tối cao Dự án pháp luật JICA tổ chức Thành phố HCM ngày 17/9/2018, tr 76 tối cao100 Nhiều trường hợp án tòa án cấp khác với tiền lệ xét xử Tòa án tối cao, dẫn đến thay đổi mặt quan điểm Tòa án tối cao sau Dễ hiểu, tịa án cấp gần gũi vấn đề sống có linh hoạt việc xét xử giúp phù hợp với thay đổi sống Tịa án tối cao Dưới góc độ luật học, điều hội tốt để thoát khỏi tiền lệ khơng cịn phù hợp Tịa án tối cao101 Mặt khác, Hiến pháp Nhật Bản đảm bảo “tất thẩm phán độc lập việc thực thi lương tâm họ bị ràng buộc hiến pháp pháp luật” (Điều 76) Ngồi ra, thẩm phán khơng thể bị miễn nhiệm, trừ bị tòa án tuyên bố không đủ lực để thực nhiệm vụ họ bị kỷ luật quan hành pháp (Điều 78) Như vậy, thẩm phán Nhật Bản xét xử trước dựa quy định pháp luật cách cứng nhắc, mà khơng xem xét vấn đề khác khơng thể xét xử theo lương tâm Điều khiến cho hoạt động sáng tạo pháp luật Nhật Bản đề cao phát triển thẩm phán Mặc dù vậy, phán trái với án lệ Tịa án tối cao thẩm phán dự liệu phán bị hủy bỏ theo thủ tục kháng cáo102 Do đó, dù pháp luật khơng có quy định tính ràng buộc án lệ, án lệ Tòa án tối cao xu hướng mạnh mẽ mà thẩm phán thường tuân theo giải vụ việc Cũng điều này, mà có nhiều ý kiến cho rằng, “sự ràng buộc mặt thực tế” án lệ Nhật Bản103 Một nguyên nhân khác kể đến xuất phát từ tính chất nghề nghiệp thẩm phán Theo đó, thẩm phán Nhật Bản xem nghề với nhiệm kỳ 10 năm việc gia hạn, dù không bảo đảm, thường thực thực tế Tịa án tối cao có quyền đề cử luân chuyển thẩm phán tòa án cấp thấp hơn, điều nguyên nhân khiến thẩm phán tòa án cấp thường tuân theo tiền lệ Tòa án tối cao Chính điều này, khơng theo học thuyết “stare dicisis”104, lý cơng việc mà án lệ tòa án áp dụng quốc gia nơi mà học thuyết stare dicisis tồn tại105 VAI TRÒ CỦA ÁN LỆ TRONG VIỆC HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM TẠI NHẬT BẢN VÀ CÁC GỢI MỞ CHO VIỆT NAM Án lệ thể linh hoạt thẩm phán việc sáng tạo pháp luật, thông qua việc đưa giải pháp cho vấn đề pháp lý nhằm khắc phục “lỗ hổng pháp luật”106 Thực tế cho thấy, quy định pháp luật mang tính trừu tượng, vậy, khó 100 Hiroshi Oda, tlđd, tr.43 Hiroshi Oda, tlđd, tr.43 102 Dưới góc độ văn pháp quy, theo quy định Bộ luật Tố tụng hình (Điều 405, đoạn 2) Bộ luật Tố tụng dân (Điều 318 khoản 1) Nhật Bản, việc án khác với tiền lệ Tòa án tối cao sở cho việc kháng cáo Như vậy, tòa án cấp thấp có khả rủi ro phán bị hủy bỏ Tịa án tối cao Bởi khả này, tòa án cấp thấp thường tuân theo tiền lệ Tòa án tối cao 103 Murakami, tlđd, tr 104 Stare decicis nguyên tắc pháp lý mà theo tiền lệ phải tơn trọng Theo đó, phát sinh vấn đề pháp lý, đưa phán phải tuân theo trường hợp tương tự giải trước 105 Hiroshi Oda, tlđd, tr.43 106 Lỗ hổng pháp luật hiểu đơn giản thiếu vắng hệ thống pháp luật hành quy phạm pháp luật cụ thể, cần thiết để điều chỉnh quan hệ xã hội thực tế, vụ việc cụ thể phát sinh cần phải giải 101 77 tránh khỏi quy định dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau, khiến cho việc áp dụng thực tế liên quan đến việc hiểu ý nghĩa nội dung quy định107 Tại Nhật Bản, nhiều trường hợp, thẩm phán ban hành phán có phần mở rộng so với quy định pháp luật để đạt kết mang tính chất cơng bằng108 Điều phần quy định luật thành văn dường mang tính lý thuyết thực tiễn xét xử tịa án Tịa án, thơng qua việc xét xử, gián tiếp thay đổi quy định pháp luật tạo nguyên tắc mới109, đặc biệt lĩnh vực giao dịch bảo đảm Trong lĩnh vực bảo đảm, biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ quy định chủ yếu BLDS ban hành vào năm 1896 có hiệu lực vào năm 1898110 Sau 120 năm tồn tại, BLDS Nhật Bản có sửa đổi định nhằm phù hợp với thực tiễn, lần sửa đổi gần vào năm 2018 có hiệu lực vào năm 2022 Trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm, BLDS Nhật Bản nhiều vấn đề chưa giải được111 Tuy nhiên, vận dụng khéo léo tòa án Nhật Bản qua án lệ góp phần hồn thiện pháp luật Nhật Bản lĩnh vực bảo đảm thực nghĩa vụ 2.1 Công nhận biện pháp bảo đảm nhằm đáp ứng nhu cầu thực tiễn Về bản, theo BLDS Nhật Bản, có loại biện pháp bảo đảm đối vật phổ biến, bao gồm cầm giữ tài sản, quyền ưu tiên toán trước chủ thể khác, cầm cố chấp tài sản Pháp luật Nhật Bản khơng có quy định mở việc cho phép bên áp dụng vật quyền bảo đảm khác vật quyền quy định BLDS Do đó, nguyên tắc, bên không thỏa thuận việc bảo đảm để chuyển nhượng theo pháp luật Nhật Bản Một mặt, Điều 175 không cho phép bên tạo vật quyền khác vật quyền quy định BLDS Nhật Bản Sự giải thích hợp lý cho quy định này, vật quyền có ảnh hưởng khơng đến bên khác mà cịn ảnh hưởng đến tất người khác Do đó, người tự ý đổi vật quyền tạo vật quyền mới, giao dịch bị ảnh hưởng, trở nên khó đốn ổn định giao dịch dân Tuy nhiên, thực tế, biện pháp bảo đảm theo luật định, thực tiễn xét xử Nhật Bản, tịa án cịn cơng nhận biện pháp bảo đảm khác theo thỏa thuận bên, có chuyển nhượng quyền sở hữu để bảo đảm thực Tham khảo: Hoàng Thị Kim Quế (2017), Bàn "lỗ hổng pháp luật", Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 6(334), xem tại: http://lapphap.vn/Pages/TinTuc/208005/Ban-ve lo-hong-phap-luat-.html, truy cập ngày 21/11/2021 107 Murakami, tlđd, tr.1 108 Nhiều quy định pháp luật áp dụng cách cứng nhắc nhiều trường hợp, tạo thiếu cơng Ví dụ lĩnh vực lao động, nguyên tắc phát triển Tòa án tối cao là: Quyền người sử dụng lao động sa thải người lao động bị vơ hiệu việc sa thải thiếu sở hợp lý (reasonable grounds) chấp nhận xã hội (socially unacceptable) Từ đó, học thuyết sa thải không công (‘doctrine of unfair dismissal’) phát triển qua án lệ dần luật hóa luật lao động Nhật Bản 109 Yosiyuki Noda (1976), Introduction to Japanese Law, University of Tokyo Press, tr.226 110 Tham khảo dịch BLDS Nhật Bản tiếng Anh tại: http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/detail/?vm=2&re=02&lvm=02&id=3494, truy cập ngày 21/11/2021 111 Nguyen, Xuan-Thao and Nguyen, Thao Bich (2014), Transplanting Secured Transactions Law: Trapped in the Civil Code for Emerging Economy Countries, North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation, Số (tập 40), tr 19 78 nghĩa vụ (bảo đảm chuyển nhượng), bảo đảm việc đăng ký quyền sở hữu tạm thời, bảo lưu quyền sở hữu nhằm để giải vấn đề phát sinh thực tiễn112 Trên thực tế, biện pháp bảo đảm chuyển nhượng (joto tampo) xuất trước Bộ luật Dân (BLDS) Nhật Bản ban hành, biện pháp phát sinh thực tế phát triển án lệ học giả luật học113 Theo đó, biện pháp cho phép người mắc nợ sử dụng tài sản bảo đảm khoản nợ trả xong Theo kỹ thuật bảo đảm này, người mắc nợ chuyển nhượng quyền sở hữu tài sản bảo đảm cho chủ nợ quyền chiếm hữu tài sản thuộc người thiết lập quyền bảo đảm Đây biện pháp bảo đảm thỏa thuận bên áp dụng rộng rãi thực tế, tính thuận tiện, ưu chủ nợ có bảo đảm so với chủ nợ khác, biện pháp bảo đảm thiết lập (do chủ nợ chuyển giao quyền sở hữu tài sản) Tại Nhật Bản, kể từ năm 1906, Tòa án tối cao chấp nhận hiệu lực chuyển nhượng để bảo đảm phân biệt với loại hợp đồng khác thực tế, nhằm đáp ứng nhu cầu xã hội114 Biện pháp bảo đảm tiếp tục cố công nhận Tòa án tối cao phán từ 1915 - 1916 công nhận áp dụng thực tế ngày nay115 Có thể thấy, án lệ trường hợp thoát khỏi ý chí ban đầu nhà làm luật116 Việc cơng nhận biện pháp chuyển nhượng để sở hữu giúp bên có nhiều lựa chọn phù hợp việc bảo đảm nghĩa vụ Thực tế, việc chuyển giao quyền sở hữu để bảo đảm nghĩa vụ thường dùng với động sản, hàng tồn kho máy móc, thiết bị So với cầm cố, theo BLDS Nhật Bản, việc tạo hiệu lực đối kháng với người thứ ba, yêu cầu bên nhận cầm cố phải chiếm hữu tài sản phải tiếp tục việc chiếm hữu này117 Tuy nhiên, chuyển nhượng để bảo đảm, việc tạo hiệu lực đối kháng với người thứ ba thơng qua việc chuyển giao hình thức (chuyển giao giả) cho bên chủ nợ, cách nợ (bên có nghĩa vụ) tuyên bố đại lý nắm giữ tài sản cho chủ nợ118 Trong án lệ Tòa án tối cao Nhật Bản vào ngày tháng năm 1953, Tòa án tối cao chấp nhận hiệu lực việc chuyển giao nhằm mục đích tạo quyền đối kháng với người thứ ba119 Bên cạnh đó, trước đây, chuyển nhượng để bảo đảm, chủ nợ có quyền trở thành chủ sở hữu tài sản giá trị tài sản so với nghĩa vụ bảo đảm Điều dẫn đến thực tế, nhiều chủ nợ trở thành chủ sở hữu tài sản bảo đảm 112 Liên Đăng Phước Hải, Trần Thị Thanh Thương (2021), Bảo đảm nghĩa vụ chuyển nhượng quyền sở hữu Nhật Bản gợi mở cho pháp luật Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu Đơng Bắc Á, số 10/2021, tr 61-62 113 Cần lưu ý, biện pháp bảo đảm chuyển nhượng yêu cầu bên bảo đảm phải chuyển giao tài sản trước đến hạn, nên xem việc nhận tài sản bảo đảm để thay nghĩa vụ chấp hay cầm cố 114 Tham khảo án lệ: Shirono v Higashi, 12 MINROKU 1172 (Gr Ct., Cass, 1906) Xem thêm: John O Haley, Toshiko Takenaka (2014), Legal Innovations in Asia: Judicial Lawmaking and the Influence of Comparative Law, Nxb Edward Elgar, tr.116 115 Xem Robert Braucher (1961), Commercial Law in Japan and America, American Bar Association Journal, số 47, tr.153 116 Wilhelm Rohl (2005), History of Law in Japan since 1868, Nxb Brill, tr 462 117 Điều 352 BLDS Nhật Bản 118 Xem Điều 183 BLDS Nhật Bản 119 Xem Megumi Hara, Kumiko Koens, Charles W Mooney Jr (2021), Secured Transactions Law Reform in Japan: Japan Business Credit Project Assessment of Interviews and Tentative Policy Proposals, Faculty Scholarship at Penn Law, tr.7 79 giá trị khoản nợ nhỏ giá trị tài sản bảo đảm Để khắc phục điều này, phán ngày 25 tháng năm 1971, Tòa án tối cao Nhật Bản thiết lập nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm theo hướng: chênh lệch số tiền nợ giá tài sản hồn trả lại cho bên có nghĩa vụ Nếu tiền xử lý nợ (hoặc tiền định giá trường hợp động sản) nghĩa vụ trả nợ, bên có quyền tiếp tục tính phần nợ nghĩa vụ trả nợ người mắc nợ Ngồi ra, người có nghĩa vụ giữ lại tài sản bảo đảm cách hoàn trả lại số tiền nợ cho bên có quyền, việc trả lại diễn trước bên bán nhận số tiền bán đấu giá đối tượng bán cho bên thứ ba120 Dưới góc độ so sánh, pháp luật Việt Nam quy định biện pháp bảo đảm BLDS 2015, bao gồm cầm cố tài sản, chấp tài sản, bảo lãnh, bảo lưu quyền sở hữu, cầm giữ tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ tín chấp Tuy nhiên, thực tế, nhiều biện pháp bảo đảm bên thỏa thuận không pháp luật công nhận không thuộc vào biện pháp bảo đảm pháp định Điển chuyển nhượng quyền sở hữu, hay chí cầm cố quyền sử dụng đất, thường bị tuyên bố vô hiệu thực tế121 Việc tuyên giao dịch bảo đảm thỏa thuận vô hiệu gây thiệt hại trực tiếp đến quyền lợi bên, đặc biệt bên nhận bảo đảm122 Hiện nay, mặt, BLDS 2015 trao quyền cho cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận123 Mặt khác, Nghị định 21/2021/NĐ-CP hướng dẫn biện pháp bảo đảm nghĩa vụ có quy định gợi mở tiến bộ, theo cho phép bên hồn tồn có quyền áp dụng biện pháp bảo đảm, miễn không vi phạm điều cấm luật trái đạo đức xã hội124 Như vậy, pháp luật không trực tiếp thừa nhận biện pháp bảo đảm khác thỏa thuận Tuy nhiên, hoàn toàn khắc phục vấn đề thơng qua thực tiễn xét xử, trường hợp Nhật Bản Cụ thể, tới, cần có án lệ cơng nhận biện pháp bảo đảm nghĩa vụ khác theo thỏa thuận bên chuyển nhượng để bảo đảm thực nghĩa vụ, cố quyền sử dụng đất, thục nhà… Thực tế mà nói, cách tiếp cận bảo đảm nghĩa vụ tập trung vào tính chất bảo đảm biện pháp, thay dựa vào tên gọi hay cách phân loại thông thường xu chung Do đó, việc cơng nhận thêm biện pháp bảo lãnh xét xử thể tinh thần bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp bên thông lệ quốc tế 2.2 Công nhận tài sản bảo đảm quyền yêu cầu hình thành tương lai 120 Liên Đăng Phước Hải, Trần Thị Thanh Thương (2021), Bảo đảm nghĩa vụ chuyển nhượng quyền sở hữu Nhật Bản gợi mở cho pháp luật Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu Đông Bắc Á, số 10 121 Việc cầm cố đất đai ghi nhận Việt Nam từ lâu, chứng quy định cầm cố đất đai tìm thấy quy định cổ luật Việt Nam Bộ luật Hồng Đức thời nhà Lê (Điều 384) 122 Thực tế xét xử cho thấy việc bên thỏa thuận việc bảo đảm chuyển nhượng giao dịch vay thường có xu hướng tịa án xem xét giao dịch giả cách, giao dịch chuyển nhượng quyền sở hữu bị tuyên bố vô hiệu Tham khảo Bản án số 36/2018/DS-PT việc tranh chấp hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất Tòa án nhân dân Tỉnh Hậu Giang; Bản án 63/2019/DSST ngày 31/07/2019 chuyển nhượng quyền sử dụng đất vay tài sản Tòa án nhân dân Quận Ninh Kiều, TP Cần Thơ 123 Tham khảo Điều BLDS 2015 124 Tham khảo Điều 4, khoản BLDS 2015 80 BLDS Nhật Bản trước khơng có định nghĩa tài sản hình thành tương lai, bao gồm quyền yêu cầu hình thành tương lai125 Tuy nhiên, khả chuyển giao quyền yêu cầu hình thành tương lai thừa nhận qua thực tiễn xét xử Cụ thể, theo phán Tòa án tối cao ban hành ngày 29 tháng năm 1999, bên chuyển giao quyền yêu cầu hình thành tương lai với điều kiện bên hợp đồng xác định quyền yêu cầu này, phân biệt với quyền yêu cầu khác bên chuyển giao Như vậy, để quyền yêu cầu chuyển giao, bên cần phải xác định quyền yêu cầu, thông qua sở phát sinh (hợp đồng) thời điểm phát sinh số tiền phát sinh Ngoài ra, phán vào ngày 21 tháng năm 2000 Tịa án tối cao, quyền u cầu hình thành tương lai, bên phải xác định thời hạn bắt đầu chấm dứt mà theo quyền yêu cầu hình thành tương lai chuyển giao để bảo đảm Ngoài ra, phán ngày 29 tháng năm 1999, trường hợp chuyển giao quyền yêu cầu hình thành tương lai trái với trật tự công gây ảnh hưởng đến chủ nợ khác việc chuyển giao khơng có hiệu lực Như vậy, vấn đề quan tâm Tịa án tối cao việc: hạn chế cách mức tài sản bảo đảm bên chuyển nhượng mà theo vượt qua mức mà chuẩn mực xã hội chấp nhận làm bất lợi cho chủ nợ khác kết việc bên nhận chuyển nhượng kiểm sốt tồn tài sản nợ Đồng thời, tài sản bảo đảm tài sản hình thành tương lai (như quyền yêu cầu), chủ nợ thành chủ sở hữu sau tài sản quyền yêu cầu hình thành Trường hợp tài sản tương lai khơng hình thành, bên nhận chuyển nhượng có quyền khởi kiện yêu cầu người mắc nợ dựa sở trách nhiệm phát sinh từ hợp đồng126 Như vậy, thơng qua thực tiễn xét xử, Tịa án tối cao mở rộng phạm vi tài sản bảo đảm, bao gồm tài sản quyền yêu cầu hình thành tương lai, BLDS Nhật Bản dường khơng có quy định điều chỉnh vấn đề này, nhằm để tương thích với phát triển xã hội Về sau, BLDS Nhật Bản năm 1896 sửa đổi vào năm 2017 có hiệu lực vào ngày tháng năm 2020, đó, có bổ sung quy định quan trọng liên quan đến việc chuyển giao quyền yêu cầu, minh thị khả chuyển giao quyền yêu cầu hình thành tương lai, hay trao thêm cho bên có nghĩa vụ biện pháp tự vệ tương thích với bên nhận chuyển giao số trường hợp Ngoài ra, từ thực tiễn xét xử Tòa án tối cao, dễ thấy vấn đề pháp lý bỏ ngõ khắc phục thông qua án lệ, sở để phát triển quy định pháp luật Gợi mở cho Việt Nam Nếu so sánh, pháp luật dân Việt Nam có phần tiến khái niệm tài sản hình thành tương lai, có quyền yêu cầu luật hóa điều chỉnh tương đối sớm Cụ thể, Nghị định 163/2006/NĐ-CP hướng dẫn giao dịch bảo đảm theo BLDS 2005 có quy định cho phép bên dùng 125 Tại Nhật Bản, sau lần sửa đổi BLDS có hiệu lực năm 2020 Quyền u cầu hình thành tương lai quy định minh thị BLDS Nhật Bản Trước đây, quyền quyền yêu cầu hình thành tương lai cơng nhận chủ yếu qua thực tiễn xét xử 126 Xem phán Tòa án tối cao Nhật ngày 29 tháng năm 1999 81 quyền đòi nợ để bảo đảm thực nghĩa vụ, bao gồm quyền địi nợ hình thành tương lai127 Quy định tiếp tục phát triển mở rộng theo hướng, cho phép bên sử dụng quyền yêu cầu hình thành tương lai để bảo đảm thực nghĩa vụ128 Mặc dù vậy, việc chấp quyền tài sản hình thành tương lai dường không phổ biến thực tế, thiếu quy định liên quan đến việc mô tả tài sản quyền tài sản hình thành tương lai Liên quan đến việc mô tả tài sản bảo đảm, theo Điều Nghị định 21/2021, trường hợp tài sản bảo đảm quyền tài sản thơng tin mô tả theo thỏa thuận phải thể tên, pháp lý phát sinh quyền tài sản Như vậy, nguyên tắc, quy định áp dụng quyền tài sản hình thành tương lai, có quyền u cầu hình thành tương lai Việc mô tả bao gồm tên, pháp lý phát sinh quyền tài sản Tuy nhiên, thấy, quy định việc mơ tả quyền u cầu dường có hiệu áp dụng quyền yêu cầu phát sinh, đó, việc áp dụng dẫn cho quyền yêu cầu phát sinh tương lai dường chưa đủ Cụ thể, Nghị định 21/2021/NĐ-CP dường không đề cập rõ tên gì? Sẽ hợp lý cho tên bên: bên bảo đảm bên mắc nợ (trong quan hệ quyền đòi nợ) Tuy nhiên, việc xác định tên bên mắc nợ dường không dễ dàng, lẽ thời điểm này, quyền đòi nợ chưa phát sinh Từ kinh nghiệm Nhật Bản, tác giả cho để bên xác định quyền u cầu hình thành tương lai, bao gồm: Cơ sở làm phát sinh quyền yêu cầu (như hợp đồng); ngày bắt đầu kết thúc quyền yêu cầu chuyển giao (nếu chuyển giao nhóm quyền yêu cầu); số tiền phát sinh từ quyền yêu cầu Ngoài ra, thấy việc chuyển nhượng quyền tài sản, đặc biệt quyền địi nợ hình thành tương lai mang lại nhiều rủi ro, đặc biệt cho bên chấp, chủ nợ khác Thơng qua thực tiễn xét xử, Tịa án tối cao Nhật Bản làm rõ khái niệm “trật tự công” (public order) chuyển giao quyền yêu cầu hình thành tương lai nhằm bảo vệ lợi ích chủ nợ khác, bên bảo đảm Xét thấy, khái niệm dường có tương đồng định với khái niệm “đạo đức xã hội” Việt Nam129, điều mà pháp luật Việt Nam cân nhắc để áp dụng thực tiễn xét xử 2.3 Phân biệt chuyển nhượng để bảo đảm hợp đồng mua bán có thỏa thuận chuộc lại Tại Nhật Bản, quyền chuộc lại tài sản xem quyền người bán bất động sản hủy bỏ việc mua bán cách hoàn trả tiền mua (hoặc khoản tiền hai bên thỏa thuận) chi phí giao kết hợp đồng mà người mua trả Thỏa thuận chuộc lại tài sản phải xác lập thời điểm mua bán bất động sản130 Chế định tạo đặc 127 Tại Nghị định 163/2006 có quy định cho phép bên bảo đảm quyền địi nợ hình thành tương lai, cụ thể sau: Bên có quyền địi nợ chấp phần tồn quyền địi nợ, bao gồm quyền địi nợ hình thành tương lai mà khơng cần có đồng ý bên có nghĩa vụ trả nợ (Điều 22 khoản 1) 128 Xem Điều nghị định 21/2021/NĐ-CP 129 Khái niệm đạo đức xã hội định nghĩa chuẩn mực ứng xử chung đời sống xã hội, cộng đồng thừa nhận tôn trọng (Điều 123) đề cập nhiều lần BLDS 2015 Ví dụ, nguyên tắc pháp luật dân (Điều 3), điều kiện có hiệu lực giao dịch dân (Điều 117) 130 Điều 579 BLDS Nhật Bản 82 quyền ưu tiên cho bên bán tài sản Đặc quyền mang chất đặc quyền ưu tiên lấy lại tài sản sau toán chi phí theo thỏa thuận theo quy định, nghĩa vụ bên bán Bên bán hồn tồn có quyền định việc lựa chọn chuộc lại hay không thời gian thỏa thuận131 Dưới góc độ bảo đảm nghĩa vụ, bên bán bên vay tài sản bên mua bên cho vay Để bảo đảm cho nghĩa vụ trả tiền vay (tiền mua tài sản), bên vay phải chuyển nhượng quyền sở hữu cho bên cho vay để bảo đảm Do vậy, thỏa thuận chất biện pháp bảo đảm quyền sở hữu132 Giống với thỏa thuận bảo đảm chuyển nhượng: người vay chuyển quyền sở hữu tài sản cho người cho vay để đổi lấy số tiền vay; thời hạn thỏa thuận, người vay trả tiền vay người cho vay trả lại quyền sở hữu tài sản Nếu thời hạn thỏa thuận, người cho vay có quyền sở hữu tài sản mà người bán thay đổi tình hình nữa, song người bán khơng phải trả nợ vay133 Sự phân biệt quyền chuộc lại tài sản biện pháp bảo đảm nói chung chuyển nhượng quyền sở hữu nói riêng để bảo đảm nghĩa vụ mang lại lợi ích hai phương diện: giải hậu pháp lý bảo đảm quyền lợi thực tế bên quan hệ Về chất, việc chuyển quyền sở hữu để bảo đảm thực nghĩa vụ biện pháp bảo đảm, đó, q trình nhận xử lý tài sản bảo đảm phải phải tuân theo nguyên tắc chung Điển hình điều chỉnh pháp lý liên quan đến hoa lợi, lợi tức tài sản bảo đảm, quy tắc định việc xử lý tài sản bảo đảm (như bên có nghĩa vụ bảo vệ việc trả lại phần thận dư giá trị việc xử lý tài sản bảo đảm vượt giá trị nghĩa vụ), ngược lại, thỏa thuận chuộc lại tài sản áp dụng nguyên tắc chung pháp luật mua bán tài sản để điều chỉnh mối quan hệ hai bên thời hạn bảo đảm Tuy nhiên, điểm tương đồng với biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ khiến thực tiễn xét xử nhiều quốc gia gặp khó khăn thực tế việc xác định ý chí ban đầu xác lập hai bên Thực tế cho thấy, bên có thể, vơ tình hay có chủ đích lựa chọn hợp đồng chuộc lại tài sản thay hợp đồng bảo đảm quan hệ cho vay tài sản Vấn đề ảnh hưởng nhiều đến quyền lợi ích bên vay tài sản, nên pháp luật nhiều quốc gia có điều chỉnh pháp lý nhằm giải vấn đề Tại Nhật Bản, dù không quy định minh thị BLDS, nhiên tiền lệ tạo Tòa án tối cao việc xác định chất hợp đồng chuộc lại tài sản giao dịch bảo đảm Tùy theo chất giao dịch bên Tòa án cân nhắc cách xác định tính độc lập, tuân theo giá thị trường giao dịch Nếu giao dịch mua bán tài sản không tuân theo giá thị trường xem giao dịch chuyển nhượng quyền sở hữu để bảo đảm thực nghĩa vụ, 131 Xem thêm: Liên Đăng Phước Hải, Trần Khánh Vân (2021), Chế định chuộc lại tài sản - so sánh pháp luật Việt nam số quốc gia, Tạp chí Nhà nước Pháp luật, số 07 132 Đồn Thị Phương Diệp, Bản chất pháp lý hợp đồng mua bán tài sản với thỏa thuận đặc biệt, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, 2014; xem tại: http://www.lapphap.vn/Pages/TinTuc/207785/Ban-chat-phap-ly-cua-hop-dongmua-ban-tai-san-voi-cac-thoa-thuan-dac-biet.html, truy cập ngày 13/11/2021 133 Nguyễn Ngọc Điện (1999), Một số suy nghĩ bảo đảm thực nghĩa vụ luật dân Việt Nam, Tlđd, tr 380 83 thỏa thuận việc mua lại tài sản, bên có tranh chấp134 Trong phán quyết, Tịa án tối cao Nhật Bản xem xét thỏa thuận giao kết bên có thực mang chất giao dịch độc lập, xác định tài sản chuyển nhượng có theo giá thị trường hay Trường hợp hợp đồng giao kết không độc lập, tuân theo giá thị trường Ví dụ, thep phán Tòa án tối cao Nhật Bản ngày 25 tháng năm 1971, tòa án xác định tiền bán tài sản 2.5 triệu Yen giá trị thị trường tài sản triệu Yen Vì vậy, Tòa án tối cao cho giao dịch chuyển nhượng quyền sở hữu để bảo đảm thực nghĩa vụ, thỏa thuận việc mua lại tài sản Do giao dịch bảo đảm, nên bên có quyền phải trả lại phần giá trị chênh lệch tài sản so với giá trị thị trường cho bên bảo đảm trường hợp Ngồi ra, phán khác, Tịa án tối cao làm rõ rằng: việc mua bán thơng thường, có việc chuyển nhượng quyền chiếm hữu từ bên mua cho bên bán Nếu hợp đồng khơng có chuyển nhượng quyền chiếm hữu, hợp đồng xem giao kết nhằm mục đích bảo đảm cho khoản vay Như vậy, từ việc chuyển nhượng quyền sở hữu, Tòa án tối cao xem vật quyền bảo đảm (chuyển quyền sở hữu), tòa án khéo léo giải thích liên quan đến việc xử lý tài sản bảo đảm, tương tự trường hợp chấp Ngoài ra, Tòa án tối cao dựa vào “giá thị trường” tài sản giao dịch để xác định chất giao dịch Gợi mở cho Việt Nam Hiện nay, pháp luật Việt Nam khơng có quy định biện pháp bảo đảm khác biện pháp bảo đảm theo luật định Tuy nhiên, phân tích, hồn tồn có sở để tịa án cơng nhận thỏa thuận nhằm bảo đảm bên, có biện pháp bảo đảm chuyển nhượng quyền sở hữu135 Theo tác giả, để phân biệt chuyển nhượng để bảo đảm, hướng tiếp cận Tòa án tối cao Nhật Bản theo tác giả phù hợp để làm rõ vấn đề Trên thực tế, có nhiều trường hợp tịa án Việt Nam, không công nhận giá trị thỏa thuận bảo đảm chuyển nhượng, có cách tiếp cận tương đối giống với Tòa án tối cao Nhật Bản việc xác định chất giao dịch mua bán tài sản Lấy ví dụ sau: “Năm 2016, anh Lê Xuân Tr có làm 02 hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất với anh Trần Văn C, chị Trần Ngọc Ph cụ thể sau: Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất số 317, tờ đồ số 4, diện tích 1.912m2 (trong 600m2 đất nơng thơn; 1.312m2 đất trồng lâu năm) hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất đất số 1160, tờ đồ số 04, diện tích 5.428m2 có cơng chứng văn phịng cơng chứng số 2; giá chuyển nhượng cho 02 hợp đồng 300.000.000 đồng bao gồm đất tài sản đất Anh Tr giao cho anh C, chị Ph số tiền 300.000.000 đồng anh C, chị Ph không giao đất cho anh Tr không sang tên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất Theo biên định giá thời điểm chuyển nhượng giá đất 317 có giá 289.576.000 đồng, đất số 1160 có giá 297.225.500 đồng 134 Xem phán quyết: Xem án Tòa án tối cao Nhật Bản ngày 25-3-1971, Minshu 25-2, 208 Xem thêm: Bùi Đức Giang, “Băn khoăn quy định giao dịch bảo đảm”, Tạp chí Kinh tế Sài Gòn online, xem https://thesaigontimes.vn/ban-khoan-quy-dinh-moi-ve-giao-dich-bao-dam/, truy cập ngày 20/11/2021; Liên Đăng Phước Hải, Trần Thị Thanh Thương (2021), Bảo đảm nghĩa vụ chuyển nhượng quyền sở hữu Nhật Bản gợi mở cho pháp luật Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu Đơng Bắc Á, số 10 135 84 (tổng cộng 587.011.000 đồng) Anh Tr khởi kiện yêu cầu công nhận 02 hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất; anh C, chị Ph không đồng ý cho số tiền 300.000.000 đồng hợp đồng vay tài sản (nhưng anh C, chị Ph khơng có tài liệu chứng chứng minh hợp đồng vay tài sản) Tòa án tuyên hủy hợp đồng chuyển nhượng giá hợp đồng chuyển nhượng giá trị thực tế có chênh lệch (thậm chí chênh lệch lớn) khơng có giao đất thực tế”136 Như vậy, theo tranh chấp trên, tòa án xác định giá chuyển nhượng thấp giá thị trường tun vơ hiệu có mâu thuẫn ý chí che dấu ý chí thể người có nghĩa vụ137 So với hướng xét xử Tòa án tối cao Nhật Bản, dường có nét tương đồng việc xác định chất giao dịch chuyển nhượng tài sản Tuy nhiên, án tuyên bối cảnh chưa có sở pháp lý để xác định giá trị thỏa thuận bảo đảm bên Xét bối cảnh tại, trường hợp này, hướng xét xử tòa án hợp lý cho rằng: nên giải thích giao dịch bảo đảm chuyển nhượng, theo đó, việc xác định giá tài sản bảo đảm cao giá khoản vay Trong trường hợp này, xử lý, bên cho vay phải trả lại cho bên bảo đảm phần giá trị tài sản chênh lệch Cách tiếp cận theo tác giả phù hợp, việc tun vơ hiệu dường chưa thực bảo đảm quyền lợi ích hợp pháp chủ thể, mặt khác, việc xác định giá yếu tố để tòa án tuyên bố vô hiệu hợp đồng dường chưa phù hợp với quy định pháp luật hành, trái với nguyên tắc tôn trọng quyền tự thỏa thuận chủ thể theo BLDS 2015 TÀI LIỆU THAM KHẢO Bùi Đức Giang, Băn khoăn quy định giao dịch bảo đảm, Tạp chí Kinh tế Sài Gịn online, đăng ngày 13/6/2021 Đồn Thị Phương Diệp (2014), Bản chất pháp lý hợp đồng mua bán tài sản với thỏa thuận đặc biệt, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 2+3 (258+259) Hiroshi Oda (2009), Japanese Law, 3ed, Oxford University Express Hoàng Thị Kim Quế (2017), Bàn "lỗ hổng pháp luật", Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 6(334) John O Haley, Toshiko Takenaka (2014), Legal Innovations in Asia: Judicial Lawmaking and the Influence of Comparative Law, Nxb Edward Elgar Liên Đăng Phước Hải, Trần Khánh Vân (2021), Chế định chuộc lại tài sản - so sánh pháp luật Việt Nam số quốc gia, Tạp chí Nhà nước Pháp luật, số 07 136 Ví dụ trích dẫn viết: Trần Thăng Long, Nguyễn Văn Nhân (2021), Công nhận hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất vi phạm quy định điều kiện có hiệu lực hình thức – bất cập hướng giải quyết, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số (430), xem tại, http://lapphap.vn/Pages/TinTuc/210793/Cong-nhan-hopdong-chuyen-nhuong-quyen-su-dung-dat-vi-pham-quy-dinh-dieu-kien-co-hieu-luc-ve-hinh-thuc -bat-cap-vahuong-giai-quyet.html?fbclid=IwAR2i1LJ6pply3GbIkI9kJJ1qNfhYrIyn-5Ghu6DzbIWzGRr81BRcolDcHbU, truy cập ngày 18/11/2021 137 Trần Thăng Long, Nguyễn Văn Nhân, tlđd 85 Liên Đăng Phước Hải, Trần Thị Thanh Thương (2021), Bảo đảm nghĩa vụ chuyển nhượng quyền sở hữu Nhật Bản gợi mở cho pháp luật Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu Đơng Bắc Á, số 10 Megumi Hara, Kumiko Koens, Charles W Mooney Jr (2021), Secured Transactions Law Reform in Japan: Japan Business Credit Project Assessment of Interviews and Tentative Policy Proposals, Faculty Scholarship at Penn Law Murakami, Bàn chế định án lệ nhằm áp dụng vào Việt Nam, tham luận Hội nghị sơ kết 03 năm thực công tác phát triển án lệ lấy ý kiến dự thảo án lệ Thành phố Hồ Chí Minh Tòa án nhân dân tối cao Dự án pháp luật JICA tổ chức Thành phố HCM ngày 17/9/2018 10 Nguyễn Ngọc Điện (1999), Một số suy nghĩ bảo đảm thực nghĩa vụ luật dân Việt Nam, Nxb Trẻ, TPHCM 11 Nguyen, Xuan-Thao and Nguyen, Thao Bich (2014), Transplanting Secured Transactions Law: Trapped in the Civil Code for Emerging Economy Countries (2014), North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation, Số (tập 40) 12 Robert Braucher (1961), Commercial Law in Japan and America, American Bar Association Journal, số 47 13 Trần Thăng Long, Nguyễn Văn Nhân (2021), Công nhận hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất vi phạm quy định điều kiện có hiệu lực hình thức – bất cập hướng giải quyết, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số (430) 14 Wilhelm Rohl (2005), History of Law in Japan since 1868, Brill 15 Yosiyuki Noda (1976), Introduction to Japanese Law, University of Tokyo Press 86 ... tại1 05 VAI TRỊ CỦA ÁN LỆ TRONG VIỆC HỒN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM TẠI NHẬT BẢN VÀ CÁC GỢI MỞ CHO VIỆT NAM Án lệ thể linh hoạt thẩm phán việc sáng tạo pháp luật, thông qua việc đưa giải pháp. .. léo tòa án Nhật Bản qua án lệ góp phần hồn thiện pháp luật Nhật Bản lĩnh vực bảo đảm thực nghĩa vụ 2.1 Công nhận biện pháp bảo đảm nhằm đáp ứng nhu cầu thực tiễn Về bản, theo BLDS Nhật Bản, có... xét xử tịa án Tịa án, thơng qua việc xét xử, gián tiếp thay đổi quy định pháp luật tạo nguyên tắc mới109, đặc biệt lĩnh vực giao dịch bảo đảm Trong lĩnh vực bảo đảm, biện pháp bảo đảm thực nghĩa