Tong quan ve TORT trong phap luat hoa ky va nhung bai nghien cuu khac TCKHPL 4 (71) 2012

TIÊU ĐIỂM Kỷ niệm 67 năm Cách mạng tháng Tám thành công Quốc khánh 2/9 (1945-2012) HAI SẮC LỆNH ĐẦU TIÊN NĂM 1945 VỀ TỔ CHỨC CHÍNH QUYỀN NHÂN DÂN ĐỊA PHƯƠNG VÀ NHỮNG KINH NGHIỆM CẦN KẾ THỪA KHI SỬA ĐỔI HIẾN PHÁP 1992 TRƯƠNG ĐẮC LINH* Cách mạng tháng Tám năm 1945 thành công, ngày tháng năm 1945, Chủ tịch Hồ Chí Minh thay mặt Chính phủ lâm thời đọc Tun ngơn độc lập khai sinh Nhà nước Việt Nam dân chủ cộng hoà chấm dứt chế độ quân chủ phong kiến hàng nghìn năm, đồng thời xố bỏ chế độ thuộc địa chủ nghĩa thực dân Pháp kéo dài gần 100 năm đất nước ta Để thiết lập sở pháp lý cho tổ chức cấp quyền nhân dân địa phương, Chủ tịch Hồ Chí Minh ký ban hành sắc lệnh tổ chức quyền địa phương: Sắc lệnh số 63/SL ngày 22/11/1945 tổ chức quyền nhân dân địa phương (Sắc lệnh số 63/ SL) Sắc lệnh số 77/SL ngày 21/12/1945 tổ chức Hội đồng nhân dân (HĐND) Ủy ban hành (UBHC) thành phố thị xã (Sắc lệnh số 77/SL) Để kế thừa phát triển kinh nghiệm lịch sử, viết phân tích quy định pháp luật độc đáo Sắc lệnh số 63/SL Sắc lệnh số 77/SL tổ chức cấp quyền địa phương, sở quy định học kinh nghiệm sửa đổi Hiến pháp năm 1992 liên quan đến tổ chức cấp quyền địa phương nước ta I Sắc lệnh số 63/SL Sắc lệnh số 77/SL Chủ tịch Hồ Chí Minh ký ban hành quy định tổ chức cấp quyền địa phương nước ta sau Cách mạng tháng Tám năm 1945 Trong tổ chức máy nhà nước, PGS-TS Luật học, Tổng Biên tập Tạp chí Khoa học pháp lý, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh * quan quyền địa phương có vị trí, vai trị quan trọng Ở nước ta, quyền địa phương Nhà nước kiểu thành lập đấu tranh cách mạng quần chúng vũ trang giành quyền từ tay thực dân đế quốc tay sai chúng Cách mạng tháng Tám 1945 Các Ủy ban giải phóng đời đấu tranh cách mạng, khởi nghĩa giành quyền huyện, làng hình thức quyền “tiền Chính phủ” nhân dân địa phương ta chưa giành quyền nước Cách mạng tháng Tám 1945 thành công, Ủy ban giải phóng trở thành Ủy ban nhân dân (UBND) tổ chức quyền tiền thân HĐND UBHC sau Chính phủ quy định Tổ chức quyền địa phương xã, huyện, tỉnh, kỳ theo Sắc lệnh số 63/SL Theo Điều Sắc lệnh số 63/SL, để thực quyền nhân dân địa phương đặt hai quan: HĐND UBHC HĐND nhân dân địa phương bầu theo nguyên tắc phổ thông trực tiếp, quan thay mặt cho nhân dân địa phương UBHC HĐND bầu ra, quan hành vừa thay mặt cho nhân dân vừa đại diện cho Chính phủ Ở cấp xã tỉnh có HĐND UBHC, cấp huyện kỳ có UBHC a Tổ chức quyền cấp xã: sau Cách mạng tháng Tám năm 1945, quyền dân chủ vận dụng đơn vị hành cũ làng, xã Trên làng hay xã có tổng, thống gọi xã Chính quyền cấp xã xác định cấp quyền sở có HĐND UBHC HĐND xã cử tri xã bầu có từ 15 đến 25 hội viên có từ đến hội viên dự khuyết Nhiệm kỳ HĐND xã năm HĐND xã tháng họp kỳ thường lệ HĐND xã triệu tập kỳ họp bất thường có yêu cầu UBHC huyện, UBHC xã xét thấy cần thiết có 1/2 tổng số đại biểu yêu cầu (khi cần phúc UBHC xã cần có 1/3 số đại biểu u cầu) HĐND xã có quyền định vấn đề xã, có vấn đề phải UBHC huyện UBHC cấp tỉnh chuẩn y (Điều 70, Điều 96 Sắc lệnh số 63/SL) UBHC xã HĐND xã bầu số đại biểu HĐND xã UBHC xã gồm: Ủy viên thức (1 Chủ tịch, Phó Chủ tịch, Thư ký, Thủ quỹ Ủy viên) Ủy viên dự khuyết Nhiệm vụ UBHC xã là: thi hành mệnh lệnh cấp trên, thực nghị HĐND xã; triệu tập kỳ họp HĐND xã; giải công việc xã (Điều 70 Sắc lệnh số 63/SL) b Tổ chức quyền cấp huyện: Huyện xác định cấp trung gian Ở huyện tổ chức UBHC UBHC huyện đại biểu HĐND xã huyện bầu, gồm: Chủ tịch, Phó Chủ tịch, Thư ký Ủy viên dự khuyết Nhiệm kỳ UBHC huyện năm UBHC huyện có nhiệm vụ thi hành kiểm soát việc thi hành mệnh lệnh cấp trên, kiểm soát HĐND UBHC xã; giải công việc phạm vi huyện điều khiển đội cảnh binh đặt huyện để lo việc tuần phòng trị an huyện (xem: Điều 78 Sắc lệnh số 63/SL) c Tổ chức quyền cấp tỉnh: tỉnh cấp quyền hồn chỉnh, có HĐND UBHC HĐND tỉnh cử tri trực tiếp bầu, có từ 20 đến 30 đại biểu thức số đại biểu dự khuyết tương đương với đơn vị bầu cử Nhiệm kỳ đại biểu HĐND tỉnh năm “HĐND tỉnh có quyền nghị tất vấn đề thuộc phạm vi tỉnh khơng trái với thị TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2012 cấp trên” (Điều 80 Sắc lệnh số 63/SL) Đối với số vấn đề quan trọng, nghị HĐND tỉnh phải UBHC kỳ phê chuẩn y trước thi hành Còn nghị vấn đề: ngân sách tỉnh, vay tiền, cho thầu công vụ, định thuế suất thuế đặc biệt phép thu phạm vi tỉnh phải Hội đồng Chính phủ phê chuẩn thi hành (Điều 85 Sắc lệnh số 63/SL) HĐND tỉnh tháng họp kỳ HĐND tỉnh triệu tập kỳ họp bất thường có yêu cầu UBHC kỳ, UBHC tỉnh xét thấy cần thiết có 1/2 tổng số đại biểu yêu cầu (khi cần phúc UBHC tỉnh cần có 1/3 số đại biểu u cầu) HĐND tỉnh họp công khai (trừ trường hợp đặc biệt phải họp kín), dân chúng có quyền tham dự, khơng có quyền phát biểu ý kiến UBHC tỉnh HĐND tỉnh bầu số đại biểu HĐND tỉnh UBHC tỉnh gồm Ủy viên thức (1 Chủ tịch, Phó Chủ tịch, Thư ký) Ủy viên dự khuyết UBHC tỉnh có trách nhiệm thi hành mệnh lệnh cấp trên, thi hành nghị HĐND tỉnh, sau cấp chuẩn y, huy cơng việc hành cấp (Điều 88 Sắc lệnh số 63/SL) d Tổ chức quyền cấp kỳ: cấp kỳ xem cấp quyền trung gian Chính phủ với cấp quyền địa phương Ở cấp có UBHC UBHC kỳ HĐND tỉnh, thành phố kỳ bầu, nhiệm kỳ năm UBHC kỳ gồm Ủy viên thức (1 Chủ tịch, Phó Chủ tịch, Thư ký Ủy viên) Ủy viên dự khuyết UBHC kỳ chủ yếu có nhiệm vụ: Thi hành mệnh lệnh Chính phủ; Kiểm soát UBHC HĐND cấp dưới; Ra nghị định để thi hành luật lệ theo mệnh lệnh Chính phủ phạm vi kỳ; Ra lệnh điều động quân đội trường hợp tối khẩn cấp để bảo vệ đất nước (Điều 90, Điều 84 Sắc lệnh số 63/SL) UBHC kỳ (cũng UBHC cấp) hoạt động thường xuyên TIÊU ĐIỂM họp kín Tổ chức quyền xã, huyện, tỉnh, kỳ theo Sắc lệnh số 63/SL ngày 22/11/1945 thể sơ đồ sau: Tổ chức quyền thành phố, khu phố theo Sắc lệnh số 77/SL a Tổ chức quyền thành phố: Theo Điều Sắc lệnh số 77/SL, thị trấn Hà Nội, Hải Phòng, Nam Định, Vinh - Bến Thuỷ, Huế, Đà Nẵng, Đà Lạt Sài Gòn Chợ Lớn đặt làm thành phố Tổ chức quyền thành phố khác với tỉnh Nếu tỉnh tổ chức cấp quyền thành phố tổ chức cấp thành phố khu phố, cấp thành phố xác định cấp quyền bản, có HĐND UBHC, cịn cấp khu phố có UBHC, khơng có HĐND HĐND thành phố cử tri bầu, “là quan thay mặt cho dân thành phố” (Điều Sắc lệnh số 77/SL), gồm 20 Hội viên thức Hội viên dự khuyết Nhiệm kỳ HĐND năm Điều 13 Sắc lệnh số 77/SL quy định: «Hội đồng nhân dân thành phố có quyền định vấn đề thành phố», không trái với thị cấp Sắc lệnh số 77/SL quy định nghị HĐND thành phố số vấn đề phải UBHC kỳ chuẩn y (hoặc Chính phủ HĐND thành phố Hà Nội), như: bán, mua đổi bất động sản thành phố; quy định công chức thuộc ngạch thành phố; chia định địa giới khu phố Còn nghị về: ngân sách thành phố; định thuế suất, thuế đặc biệt phép thu phạm vi thành phố phải Chính phủ chuẩn y thi hành (Điều 17 Điều 18 Sắc lệnh số 77/SL) HĐND thành phố họp tháng kỳ HĐND thành phố họp công khai Dân có quyền dự thính khơng có quyền chất vấn UBHC thành phố quan HĐND thành phố bầu số đại biểu HĐND thành phố, “vừa thay mặt cho dân thành phố, vừa thay mặt cho Chính phủ” (Điều Sắc lệnh số 77/SL) UBHC thành phố gồm Ủy viên thức (1 Chủ tịch, Phó Chủ tịch, Thư ký) Ủy viên dự khuyết Riêng UBHC thành phố Hà Nội thành phố Sài Gịn – Chợ Lớn có Ủy viên thức (1 Chủ tịch, Phó Chủ tịch, Thư ký) Ủy viên dự khuyết UBHC thành phố bầu xong phải UBHC kỳ hay Chính phủ (đối với UBHC thành phố Hà Nội) chuẩn y Uỷ viên khơng chuẩn y phải bầu lại Nhưng bầu lại uỷ viên trúng cử cấp phải cơng nhận (Điều 29, Điều 33 Sắc lệnh số 77/SL) Về nhiệm vụ, quyền hạn UBHC thành phố UBHC cấp khác, quan hành nhà nước thành phố, có trách nhiệm thi hành mệnh lệnh cấp trên, thi hành nghị HĐND thành phố, giải công việc địa bàn thành phố Nhưng khác UBHC tỉnh, UBHC thành phố Sắc lệnh số 77/SL quy định nhiệm vụ, quyền hạn khác nhằm nâng cao vai trò UBHC thành phố việc quản lý, điều hành công việc đô thị, như: ban hành nghị định để giữ việc trị an vệ sinh thành phố; điều khiển đội cảnh binh để lo việc tuần phòng trị an; lệnh điều động quân đội đóng thành phố trường hợp tối khẩn cấp để bảo vệ đất nước phải báo lên UBHC kỳ hay Chính phủ (đối với UBHC thành phố Hà Nội) (Điều 39 Sắc lệnh số 77/SL) b Tổ chức quyền khu phố Khác với tỉnh, thành phố chỉnh thể thống nên thành phố cấp quyền thống cho toàn thành phố Thành phố chia thành khu phố khu phố địa hạt hành chính, tổ chức UBHC Việc thành lập UBHC khu phố cử tri khu phố trực tiếp bầu, quan vừa thay mặt cho nhân dân khu phố vừa thay mặt cho Chính phủ (Điều 3, Điều 44 Sắc lệnh số 77/SL) UBHC khu phố gồm Ủy viên thức (1 Chủ tịch, Phó Chủ tịch, Thư ký) Ủy viên dự khuyết Riêng UBHC khu phố Hà Nội có Ủy viên thức ủy viên dự khuyết Nhiệm vụ, quyền hạn UBHC khu phố gồm: Đạo đạt nguyện vọng nhân dân khu phố lên UBHC thành phố; giúp UBHC thành phố việc thi hành mệnh lệnh cấp nghị HĐND thành phố khu phố; giúp quan chuyên môn phạm vi khu phố; thị thực giấy tờ khu phố theo quy định pháp luật Tổ chức quyền thành phố, khu phố theo Sắc lệnh số 77/SL ngày 21/12/1945 thể sơ đồ sau: Ngày 9/11/1946, Quốc hội thông qua Hiến pháp đầu tiên, dành chương riêng (chương V) với điều (từ Điều 57 đến Điều 62) để quy định HĐND UBHC Các đơn vị hành tổ chức quyền đơn vị hành nói kế thừa quy định Sắc lệnh số 63/ SL Sắc lệnh số 77/SL Riêng đơn vị hành kỳ đổi tên thành (gồm: Bắc bộ, Trung Bộ Nam Bộ) TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2012 Tổ chức cấp quyền địa phương theo Hiến pháp năm 1946 thể sơ đồ sau: Nhưng chiến tranh xâm lược thực dân Pháp lan rộng nước, Quốc hội định chưa ban hành Hiến pháp năm 1946 Vì vậy, tổ chức quyền địa phương tiếp tục thực theo Sắc lệnh số 63/SL Sắc lệnh số 77/ SL Khi kháng chiến tồn quốc bùng nổ, Chính phủ ban hành loạt sắc lệnh sửa đổi, bổ sung Sắc lệnh số 63/SL số 77/ SL cho phù hợp với điều kiện kháng chiến Như: Sắc lệnh số 3/SL ngày 28/12/1946 việc tạm hoãn tuyển cử vào HĐND UBHC; Sắc lệnh số 91/SL ngày 01/10/1947 việc hợp Ủy ban kháng chiến Ủy ban hành từ cấp tỉnh đến xã thành Ủy ban kháng chiến kiêm hành (UBHCKC), Sắc lệnh số 254/SL ngày 19/11/1948 tổ chức quyền nhân dân địa phương thời kỳ kháng chiến, Sắc lệnh số 147/SL ngày 10/10/1950 khôi phục lại chế độ HĐND cấp xã cấp tỉnh bầu UBHCKC cấp v.v HĐND UBHCKC suốt năm kháng chiến chống thực dân Pháp vùng tự vùng thực dân Pháp tạm chiếm giữ vai trò quan trọng việc thực mệnh lệnh, thị Chính phủ, tổ chức nhân dân thực nhiệm vụ kháng chiến chống thực dân Pháp, làm nhiệm vụ hậu phương tiền tuyến, chăm lo đời sống nhân dân, vận động nhân dân đóng góp sức người, sức cho TIÊU ĐIỂM kháng chiến đến thắng lợi, mà đỉnh cao chiến dịch Điện Biên Phủ năm 1954 Hịa bình lập lại miền Bắc, Chính phủ ban hành Sắc lệnh số 04/SL ngày 20/7/1957 bầu cử HĐND UBHC cấp để tổ chức bầu cử HĐND cấp miền Bắc điều kiện hịa bình Ngày 31/5/1958 Chủ tịch nước ban bố Luật số 110-SL/L tổ chức quyền địa phương (được Quốc hội thơng qua khóa họp thứ VIII) Nhưng sau Quốc hội thông qua Hiến pháp 1959, năm 1962 Quốc hội thông qua Luật tổ chức HĐND UBHC cấp đánh dấu bước ngoặt tổ chức quyền địa phương nước ta nói riêng, máy nhà nước nói chung theo mơ hình Xơ viết1 II Một số nhận xét Sắc lệnh số 63/SL số 77/SL quy định tổ chức cấp quyền địa phương nước ta Nghiên cứu quy định Sắc lệnh số 63/SL số 77/SL năm 1945 tổ chức cấp quyền địa phương rút nhận xét sau: Một là, phương diện trị, mặt kiên vạch trần âm mưu thâm độc thực dân Pháp chia nước ta thành kỳ với chế độ trị - pháp lý khác để chia rẽ khối đại đoàn kết dân tộc Việt Nam nhằm dễ bề cai trị trước đây, mặt khác, phương diện hành chính, trì đơn vị hành có tính chất vùng, miền (3 Kỳ), tổ chức đơn vị hành quan hành gọn nhẹ (UBHC kỳ) để đại diện giúp cho Chính phủ đơn đốc, đạo kiểm sốt sâu sát, kịp thời quyền 70 tỉnh, thành phố nước, trải dài từ Bắc đến Nam lúc cách chặt chẽ hiệu Hiến pháp năm 1946 kế thừa Sắc lệnh số 63/SL năm 1945, mặt khẳng định: “Đất nước Việt Nam khối thống Trung Nam Bắc phân chia” (Điều Hiến pháp Xem thêm: Trương Đắc Linh, Tổ chức quyền địa phương Việt Nam: Quá trình hình thành phát triển vấn đề đổi Tạp chí Nhà nước Pháp luật, số năm 2005, tr 34-40 1946), “về phương diện hành chính” nước chia thành ba bộ: Bắc, Trung, Nam Mỗi chia thành tỉnh, tỉnh chia thành huyện “ (Điều 57 Hiến pháp năm 1946) Sau này, thời kỳ kháng chiến chống thực dân Pháp, Chính phủ chia thành khu, liên khu để tổ chức UBHCKC đại diện cho Chính phủ Hai là, để tổ chức quyền địa phương, Đảng Chính phủ đứng đầu Chủ tịch Hồ Chí Minh đặc biệt quan tâm đến việc xây dựng sở pháp lý cho tổ chức hoạt động quyền địa phương Chỉ vài tháng sau giành quyền, Chính phủ ban hành Sắc lệnh số 63 số 77 tổ chức cấp quyền địa phương Khi tồn quốc kháng chiến, tình hình điều kiện thay đổi, để trì phát huy vai trị quyền địa phương điều kiện (cả vùng giải phóng vùng địch tạm chiếm) Chính phủ ban hành hàng chục Sắc lệnh để sửa đổi, bổ sung Sắc lệnh số 63/SL Sắc lệnh số 77/ SL cho phù hợp Khi hịa bình lập lại miền Bắc tổ chức bầu cử đại biểu HĐND cấp, Quốc hội thông qua Luật số 110 (được Chủ tịch nước ban bố để thi hành ngày 31/5/1958) sở pháp lý quan trọng cho tổ chức quyền địa phương nước ta điều kiện Ba là, từ ngày đầu giành quyền, phân biệt rõ khác tính chất vai trị loại đơn vị hành tự nhiên, (xã, tỉnh, thành phố) đơn vị hành nhân tạo có tính chất trung gian (huyện, kỳ) địa hạt hành (khu phố) chỉnh thể đô thị thống để tổ chức cấp quyền địa phương đơn vị hành khác nhau, khơng “cào bằng” Vì vậy, có xã, tỉnh, thành phố cấp tổ chức quyền hồn chỉnh, có HĐND UBHC; cịn kỳ, huyện, khu phố khơng tổ chức HĐND, tổ chức UBHC đại diện cho quyền cấp Kinh nghiệm kế thừa xây dựng Hiến pháp năm 1946, tiếc từ Hiến pháp năm 1959, 1980 1992 hành kinh nghiệm không kế thừa nên đơn vị hành tổ chức cấp quyền hồn chỉnh, có HĐND UBHC (UBND) Bốn là, Sắc lệnh số 63/SL Sắc lệnh số 77/SL phân biệt rõ khác việc quản lý tổ chức máy quyền địa bàn nơng thôn (tỉnh) với quản lý tổ chức máy quyền địa bàn thị (thành phố) nên Chính phủ ban hành sắc lệnh riêng để quy định tổ chức quyền xã, huyện, tỉnh, kỳ (Sắc lệnh số 63/ SL) tổ chức quyền thành phố, khu phố (Sắc lệnh số 77/SL) Vì vậy, tỉnh tổ chức cấp quyền có cấp quyền hồn chỉnh (tỉnh xã) có HĐND UBHC, cịn huyện cấp trung gian có UBHC Thành phố xác định chỉnh thể thống nên có cấp quyền hồn chỉnh cấp thành phố, có HĐND UBHC; khu phố địa hạt hành thành phố nên khơng tổ chức HĐND, có UBHC UBHC khu phố vừa quan hành đại diện cho quyền thành phố, vừa quan đại diện trực tiếp nhân dân khu phố Kinh nghiệm thực tiễn đáng tiếc không kế thừa thông qua Hiến pháp luật tổ chức quyền địa phương sau Năm là, Sắc lệnh số 63/SL Sắc lệnh số 77/SL xác định HĐND cấp “cơ quan đại diện cho nhân dân địa phương”, “có quyền nghị tất vấn đề thuộc phạm vi tỉnh (xã, thành phố) (nhưng khơng trái với thị cấp trên) Vị trí, vai trò thẩm quyền UBHC cấp tăng cường, đề cao HĐND HĐND cấp đặt giám sát tương đối chặt chẽ toàn diện tổ chức, hoạt động quan hành nhà nước cấp (cơ quan hành cấp chuẩn y kết bầu UBHC cấp dưới, chuẩn y nghị HĐND cấp nhiều vấn đề…) Sự giám sát xem “giám hộ hành chính” quan hành cấp thực với TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2012 tư cách người đại diện cho Chính phủ Điều phản ánh nhu cầu khách quan tình hình trị – xã hội, trình độ văn hóa dân cư, kể đại biểu HĐND cịn thấp (thậm chí tiêu chuẩn để bầu vào UBHC cần biết đọc, biết viết chữ quốc ngữ) Sáu là, cấu tổ chức HĐND UBHC cấp gọn nhẹ HĐND từ 15 đến 25 hội viên cấp xã, 20 đến 30 hội viên cấp tỉnh UBHC cấp có số thành viên khơng nhiều, nhiều thành viên, số Phó Chủ tịch có 1, trừ UBHC thành phố Hà Nội UBHC thành phố Sài Gòn - Chợ lớn Phó Chủ tịch Điều khác hẳn với pháp luật sau quy định nhiều số Phó Chủ tịch UBND cấp, cấp tỉnh (3 đến Phó Chủ tịch UBND) HĐND UBND cấp ngồi số thành viên thức, loại quan tất cấp có thành viên dự khuyết để thay khuyết thành viên thức Quy định nhằm tránh bầu cử bổ sung, nhiệm kỳ HĐND UBHC thời kỳ ngắn (2 đến năm) Bảy là, Sắc lệnh số 63/SL Sắc lệnh số 77/ SL quy định rõ HĐND UBHC cấp, cấp, loại quan có mục riêng để quy định về: cách tổ chức, quyền hạn, cách làm việc Những quy định tổ chức, quyền hạn cách làm việc nói rõ ràng, chặt chẽ, cụ thể dễ hiểu Ví dụ: UBHC cấp trình nghị HĐND cấp lên UBHC cấp trên, UBHC cấp phải ghi nhận vào sổ cấp biên lai, sau thời gian định (5 ngày UBHC huyện 15 ngày UBHC kỳ) phải chuẩn y thủ tiêu Nếu thủ tiêu sửa đổi phải nói rõ nguyên nhân cho cấp Nếu q thời hạn theo quy định khơng có văn trả lời cấp có quyền thi hành v.v Xem: Trương Đắc Linh, “Mơ hình tổ chức quyền địa phương - phát triển qua bốn Hiếp pháp vấn đề đổi mới” sách “Phát huy giá trị lịch sử, trị, pháp lý Hiến pháp 1946 nghiệp đổi nay”, Nxb Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 2009, tr 140-170 TIÊU ĐIỂM III Một số học kinh nghiệm từ Sắc lệnh số 63/SL Sắc lệnh số 77/SL cần kế thừa nghiên cứu sửa đổi Hiến pháp 1992 tổ chức quyền địa phương Sắc lệnh số 63/SL Sắc lệnh số 77/SL khơng phủ nhận trơn tổ chức quyền địa phương người Pháp thiết lập, mà trì tiếp thu có chọn lọc, có phê phán lý luận thực tiễn tổ chức quyền địa phương người Pháp, phân biệt rõ phương diện trị phủ nhận, lên án (chia nước ta làm kỳ với chế độ trị - pháp lý khác nhau); “phương diện hành chính” kế thừa, trì đơn vị hành có tính chất vùng, miền: kỳ (sau đổi thành thông qua Hiến pháp năm 1946, khu, liên khu thời kỳ kháng chiến) Kinh nghiệm kế thừa sửa đổi Hiến pháp năm 1992: nghiên cứu khôi phục, thiết lập loại đơn vị hành có tính chất vùng, miền, theo địa phận quân khu tương ứng nay, theo vùng kinh tế để tổ chức quan hành nhà nước gọn nhẹ, có thẩm quyền đại diện cho Chính phủ đạo, kiểm tra điều phối hoạt động quyền tỉnh, thành phố vùng, miền cách kịp thời hiệu Kế thừa kinh nghiệm áp dụng nguyên tắc tính có giới hạn tầm quản lý Tầm quản lý đơn vị hành - lãnh thổ q xa, q rộng, q nhiều tuyến thơng tin dài, hiệu quản lý thấp Vì thế, cải cách quyền địa phương nước Pháp năm 1982, lãnh thổ nước Pháp phân chia thành 26 vùng (22 vùng quốc nội, vùng hải ngoại) để điều phối kiểm soát 100 tỉnh nước Pháp Italia từ xấp xỉ 100 tỉnh chia thành 20 vùng Trung Quốc có 33 đơn vị hành - lãnh thổ trực thuộc trung ương; Nhật Bản có 47 đơn vị hành - lãnh thổ cấp tỉnh Liên bang Nga theo Hiến pháp 1993 có 89 chủ thể liên bang, sau đó, từ năm 2000 nhu cầu Chính phủ trung ương giám sát điều phối chủ thể liên bang nên đạo luật hiến pháp chia nước Nga thành vùng ( năm 2001 lập thêm vùng, vùng), vùng có trưởng vùng Tổng thống bổ nhiệm, người đại diện toàn quyền Tổng thống vùng đó…3 Sắc lệnh số 63/SL Sắc lệnh số 77/SL tiếp thu khoa học luật hành Pháp phân biệt đơn vị hành tự nhiên (xã, tỉnh, thành phố) đơn vị hành nhân tạo (kỳ, huyện, khu phố) để tổ chức hợp lý cấp quyền địa phương đơn vị hành Tỉnh, thành phố, xã tổ chức cấp quyền hồn chỉnh, có HĐND UBHC, HĐND quan cử tri bầu để đại diện cho cộng đồng dân cư địa phương; kỳ, huyện, khu phố tổ chức UBHC quan đại diện cho Chính phủ, cho quyền cấp Hiện nay, thực thí điểm khơng tổ chức HĐND huyện, quận, phường 10 tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương kế thừa kinh nghiệm tổ chức cấp quyền địa phương quy định Sắc lệnh số 63/SL Sắc lệnh số 77/SL năm 1945 Chủ tịch Hồ Chí Minh ký ban hành Nhưng gần 70 năm qua, vị trí, tính chất vai trị đơn vị hành huyện nước ta có nhiều thay đổi, cuối năm 1970 đến năm 1980 huyện xác định cấp “chiến lược”, “pháo đài” Hoặc quận (trước gọi khu phố) thành phố trực thuộc trung ương nội thành thị hóa khác hẳn quận thành lập từ huyện ngoại thành q trình thị hóa, hình thành khu thị mới, có tính độc lập kết cấu hạ tầng kỹ thuật, hạ tầng xã hội cộng đồng dân cư nên đồng nhất, cào đơn vị hành Vì vậy, cần cân nhắc thận trọng, khơng thể bỏ HĐND tất huyện tỉnh, quận - khu đô thị (các “tiểu thành phố”) thành phố trực thuộc trung ương Xem: Nguyễn Cửu Việt Trương Đắc Linh, Chương VI “Chính quyền địa phương” thảo sách “Những vấn đề Hiến pháp nước giới” Ban Biên tập sửa đổi Hiến pháp năm 1992, Hà Nội, 2012 10 Sắc lệnh số 63/SL Sắc lệnh số 77/ SL kết hợp nguyên tắc phân quyền nguyên tắc tản quyền việc tổ chức cấp quyền địa phương: HĐND dân bầu, đại diện cho nhân dân địa phương, có quyền định việc địa phương không trái với thị cấp trên; UBHC đại diện cho Chính phủ, số định HĐND phải UBHC cấp (hoặc Chính phủ) chuẩn y, thực chất “giám hộ hành chính” v.v Điều nước ta giành độc lập, thù trong, giặc ngoài, nước “chỉ mành treo chng”, đại biểu HĐND cấp trình độ văn hóa cịn hạn chế, thành viên UBHC đòi hỏi biết đọc, biết viết v.v nên giám hộ cần thiết 67 năm qua kể từ Sắc lệnh số 63/ SL Sắc lệnh số 77/SL ban hành, tình hình nước giới có nhiều thay đổi, xu hướng chung nước giới tổ chức quyền địa phương theo nguyên tắc tự quản địa phương để phát huy quyền chủ động, độc lập, tăng cường trách nhiệm quan quyền địa phương trước nhân dân địa phương việc giải vấn đề địa phương theo quy định Hiến pháp, luật Vì vậy, sửa đổi Hiến pháp 1992 liên quan đến tổ chức quyền địa phương nên theo hướng áp dụng nguyên tắc tự quản địa phương cấp quyền bản, đơn vị hành tự nhiên như: xã, thành phố, tỉnh, thị xã,…Còn đơn vị hành nhân tạo (như quận nội thành cũ, phường …) tổ chức quan hành chính, đại diện cho quyền cấp Sắc lệnh số 63/SL Sắc lệnh số 77/SL quy định tổ chức cấp quyền địa phương khơng theo kiểu cào cấp quyền địa phương, cấp có HĐND UBND; nhiệm kỳ, cách thức thành lập hoạt động quan quyền địa phương cấp, đơn vị hành khơng máy móc, cứng nhắc Ví dụ: Tổ chức quyền địa phương tỉnh (2 cấp hồn chỉnh, cấp có UBHC) khác với thành phố (cả thành phố TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2012 cấp hồn chỉnh, khu phố có UBHC), không đánh đồng để “gọi chung cấp tỉnh”, “gọi chung cấp huyện” Điều 118 Hiến pháp 1992 Điều Luật Tổ chức HĐND UBND năm 2003 hành quy định Tương tự, nơi không tổ chức HĐND, việc thành lập UBHC đơn vị hành theo Sắc lệnh số 63/SL Sắc lệnh số 77/SL quy định khác nhau: UBHC kỳ, UBHC huyện HĐND cấp bầu ra; UBHC khu phố cử tri khu phố trực tiếp bầu Nhiệm kỳ UBHC kỳ năm, HĐND UBHC cấp khác năm HĐND xã tháng họp kỳ thường lệ, HĐND tỉnh tháng kỳ, HĐND thành phố tháng họp kỳ v.v Kinh nghiệm tham khảo để tới sửa đổi Hiến pháp 1992 pháp luật hành liên quan đến nhiệm kỳ Quốc hội, HĐNĐ cấp, kỳ họp thường lệ quan Vì Hiến pháp pháp luật quy định nhiệm kỳ tất quan dân cử cấp, từ Quốc hội đến HĐND cấp tỉnh, cấp huyện, cấp xã năm; kỳ họp thường lệ Quốc hội HĐND cấp kỳ/năm Điều bất hợp lý Hơn nữa, để tiết kiệm ngân sách, đại biểu Quốc hội khóa XIII đại biểu HĐND cấp tỉnh, cấp huyện cấp xã nhiệm kỳ 2011 - 2016 tổ chức bầu vào ngày (ngày 22/5/2011) điều bất hợp lý Có lẽ, khơng có Hiến pháp, pháp luật thực tiễn tổ chức bầu cử nước giới lại quy định tổ chức bầu cử nước ta Vì vậy, chúng tơi kiến nghị: - Nhiệm kỳ HĐND tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương năm, nhiệm kỳ HĐND huyện (nếu cịn trì) HĐND xã 2,5 năm; - Kỳ họp thường lệ quan dân cử cấp phải khác nhau: Quốc hội tháng kỳ; HĐND tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương tháng kỳ; HĐND huyện (nếu cịn trì) tháng kỳ Riêng HĐND xã phải họp thường xuyên hơn, cụ thể nên tháng kỳ 11 LUẬT HÀNH CHÍNH SỬA ĐỔI LUẬT BAN HÀNH VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT: CHÚ TRỌNG CÁC NGUYÊN TẮC ÁP DỤNG PHÁP LUẬT CAO VŨ MINH* Đặt vấn đề Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ XI Đảng Cộng sản Việt Nam khẳng định: “Tiếp tục hoàn thiện hệ thống pháp luật, chế, sách để vận hành có hiệu kinh tế thực tốt cam kết quốc tế, bảo vệ lợi ích quốc gia, dân tộc”1 Trước đó, Nghị số 48-NQ/TW ngày 24/5/2005 Bộ Chính trị Chiến lược xây dựng hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020 xác định:“Xây dựng hoàn thiện hệ thống pháp luật đồng bộ, thống (người viết nhấn mạnh), khả thi, công khai, minh bạch” Yêu cầu thể rõ Khoản 1, Điều Luật ban hành văn quy phạm pháp luật năm 2008 (Luật năm 2008) “Bảo đảm tính hợp hiến, hợp pháp tính thống (người viết nhấn mạnh) văn quy phạm pháp luật hệ thống pháp luật” Như vậy, tính thống văn quy phạm pháp luật (QPPL) địi hỏi khơng chồng chéo, mâu thuẫn văn QPPL Tuy nhiên, thực tế, tồn nhiều văn QPPL chồng chéo nên cần phải có nguyên tắc giải mâu thuẫn văn QPPL Trong phạm vi viết này, chúng tơi phân tích số trường hợp mà nguyên tắc giải xung đột pháp luật bị “vơ hiệu hóa” Khi ngun tắc giải xung đột pháp luật bị “vơ hiệu hóa” ThS Luật học, Giảng viên khoa Hành – Nhà nước, Đại học Luật TP Hồ Chí Minh Đảng Cộng sản Việt Nam (2011), Văn kiện Đại hội đại biểu tồn quốc lần thứ XI, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, tr 247 * 2.1 Về nguyên tắc áp dụng QPPL Khoản Điều 83 Luật ban hành VBQPPL năm 2008 Khoản Điều 83 Luật năm 2008 quy định: - Văn QPPL áp dụng từ thời điểm bắt đầu có hiệu lực - Văn QPPL áp dụng hành vi xảy thời điểm mà văn có hiệu lực Trong trường hợp văn có hiệu lực trở trước áp dụng theo quy định Như vậy, với quy định áp dụng văn pháp luật có việc xảy vào ngày văn pháp luật cũ có hiệu lực giải văn pháp luật cũ thay văn pháp luật mới? Nếu nói áp dụng văn pháp luật - văn có hiệu lực mâu thuẫn câu Khoản Điều 83 Luật năm 2008 Nếu áp dụng văn pháp luật cũ hết hiệu lực lại mâu thuẫn với câu thứ hai Khoản Điều 83 Luật ban hành VBQPPL năm 2008 Trong trường hợp này, áp dụng quy định Điều 79 Luật ban hành VBQPPL năm 2008 “hiệu lực trở trước văn pháp luật” hay không văn pháp luật quy định trách nhiệm pháp lý nặng văn pháp luật cũ hết hiệu lực? Xem xét Điều 79, Điều 83 Luật năm 2008 không cho phép đưa kết luận cuối vấn đề này, Khoản Điều 83 Luật năm 2008 quy định: “Trong trường hợp văn QPPL quy định trách nhiệm pháp lý nhẹ hành vi xảy trước ngày văn có hiệu lực áp dụng văn mới” Tuy 12 nhiên, trường hợp “văn QPPL quy định trách nhiệm pháp lý nặng hơn” áp dụng văn pháp luật cũ, Điều 79 Luật năm 2008 lại quy định: “Chỉ trường hợp thật cần thiết, văn quy phạm pháp luật quy định hiệu lực trở trước” câu cuối Khoản Điều 83 Luật năm 2008 lại quy định:“Trong trường hợp văn có hiệu lực trở trước áp dụng theo quy định đó” “Những trường hợp thật cần thiết” trường hợp văn văn có quy định hiệu lực trở trước? Đây quy định tùy nghi, khó có cách hiểu áp dụng thống khơng giải thích rõ ràng Nhằm giải mâu thuẫn này, số văn QPPL mạnh dạn “mở lối riêng” cách áp dụng luật để điều chỉnh Đơn cử, Mục Nghị số: 35/2000/ QH10 Quốc hội ngày 9/6/2000 việc thi hành Luật hôn nhân gia đình quy định: “a) Đối với vụ, việc mà Tịa án thụ lý trước ngày 01/01/2001 áp dụng Luật nhân gia đình năm 1986 để giải quyết; b) Đối với vụ, việc mà Tòa án thụ lý từ ngày 01/01/2001 áp dụng Luật nhân gia đình năm 2000 để giải quyết” Quy định Nghị số: 35/2000/ QH10 lại áp dụng thời điểm “thụ lý” không áp dụng thời điểm “có hiệu lực” Luật 2008 Tuy nhiên, vấn đề cần nói Nghị số: 35/2000/QH10 có dấu hiệu “vượt khung” Luật 2008 Chúng ta xem xét trường hợp cụ thể sau đây: A B kết hôn với năm 1995 tạo lập khoản tiền tiết kiệm Sau đó, B dùng tiền tiết kiệm mua nhẫn vàng trị giá 10 triệu đồng để làm tư trang cá nhân cho Thời gian sau, nhận thấy nhân khơng cịn hạnh phúc nên hai người muốn nộp đơn xin ly tịa án Trong trường hợp Tịa án thụ lý trước ngày 01/01/2001 áp dụng Luật nhân gia đình năm 1986 để giải nhẫn vàng trị giá 10 triệu đồng xem TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2012 tài sản chung2 Nếu Tòa án thụ lý từ ngày 01/01/2001 áp dụng Luật nhân gia đình năm 2000 để giải nhẫn vàng trị giá 10 triệu đồng xem tài sản riêng3 Vấn đề đặt tòa án thụ lý sau ngày 1/1/2001 phải áp dụng Luật nhân gia đình năm 2000 cho tất quan hệ xác lập sở Luật nhân gia đình năm 1986 khơng ổn Điều hoàn toàn ngược lại với nguyên tắc áp dụng pháp luật quy định Khoản Điều 83 Luật ban hành VBQPPL năm 2008 Trong trường hợp liệu áp dụng Khoản Điều 83 Luật 2008 để giải hay không? 2.2 Về nguyên tắc áp dụng QPPL Khoản Điều 83 Luật ban hành văn QPPL năm 2008 Khác với Luật ban hành VBQPPL năm 1996 (sửa đổi, bổ sung năm 2001)4, Luật ban hành VBQPPL năm 2008 không quy định quan ban hành văn quy phạm thuộc thẩm quyền phải vào văn quy phạm nữa, nhiên, với quy định Điều Luật năm 2008 “Hệ thống văn QPPL” tính thống thứ bậc hiệu lực văn thể rõ Không phải ngẫu nhiên mà tên Điều Luật 2008 “các văn QPPL” mà “Hệ thống văn Điều 14 Luật nhân gia đình năm 1986 quy định: Tài sản chung vợ chồng gồm tài sản vợ chồng tạo ra, thu nhập nghề nghiệp thu nhập hợp pháp khác vợ chồng thời kỳ hôn nhân, tài sản mà vợ chồng thừa kế chung cho chung Như vậy, “đồ dùng, tư trang cá nhân” tạo lập thời kỳ nhân xem tài sản chung vợ chồng Theo Điều 32 Luật nhân gia đình năm 2000 quy định: “đồ dùng, tư trang cá nhân” cho dù tạo lập thời kỳ hôn nhân xem tài sản riêng vợ, chồng Điều Luật Ban hành văn quy phạm pháp luật năm 1996 (sửa đổi, bổ sung năm 2001) quy định: - Văn quy phạm pháp luật ban hành phải phù hợp với Hiến pháp, bảo đảm tính thống nhất, thứ bậc hiệu lực pháp lý văn hệ thống pháp luật - Văn quy phạm pháp luật quan nhà nước cấp ban hành phải phù hợp với văn quy phạm pháp luật quan nhà nước cấp 66 thường yêu cầu áp dụng quy tắc tiền lệ vụ việc cô Donoghue Các thẩm phán hội đồng xét xử Ủy ban tư pháp vương quốc Anh (Privy Council) đưa lý lẽ riêng tranh luận liệt để xác định vụ việc giống hay khác với vụ Donoghue v Stevenson 1932 Chẳng hạn, thẩm phán Greene lập luận dựa vào thuật ngữ “control” (kiểm soát) để phân biệt vụ việc với vụ việc Donoghue v Stevenson Sản phẩm mà cô Donoghue sử dụng lon nước gừng đục, khách hàng khơng thể khơng có khả phát khiếm khuyết sản phẩm, điều dẫn đến trách nhiệm nhà sản xuất tất yếu Trong đó, sản phẩm vụ Grant v Australia Knitting Mills quần áo, khách hàng phát khiếm khuyết sản phẩm có biện pháp an toàn khác sử dụng giặt trước mặc vào Vụ việc Donoghue v Stevenson trình tranh luận, có lẽ đưa quy tắc liên quan đến trách nhiệm nhà sản xuất (“liability of manufacturers”) bị nghi ngờ xa tính khái quát quy tắc cao.2 Một số giá trị nguồn luật án lệ So sánh với nguồn văn pháp luật, theo chúng tơi, số ưu điểm án lệ sau: Thứ nhất, án lệ mang tính thực tiễn cao Nghĩa dựa vào thực tiễn, tập trung vào việc giải vấn đề cụ thể đời sống thực tế giải vấn đề lý thuyết chung chung trừu tượng Tính thực tiễn án lệ biểu sau: (i) Các lý lẽ tạo án lệ mang tính nhân tạo khơng phải mang tính tự nhiên; (ii) Các luật gia thơng luật cố gắng giải thích tinh thần pháp luật hình thức từ ngữ pháp luật (i) Quan niệm lý lẽ hay quy tắc án lệ thơng luật mang tính chất nhân tạo khơng phải lý lẽ mang tính tự nhiên Nghĩa lý lẽ hay quy tắc án lệ khơng phải sẵn có mà người phải nghiên cứu, W.J.Moririson, A.Grearey, K Malleson, Common law reasoning and Institution, the University of London Press, 2000, tr 151,152 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2012 quan sát lâu dài thơng qua q trình tích lũy kinh nghiệm thực tế đời sống Ở khía cạnh này, quan điểm luật gia thông luật gần với nhà thực chứng Về mặt triết lý, lịch sử hệ thống thơng luật hình thành từ hai yếu tố tập quán (custom) lý lẽ (reason) Nguồn gốc án lệ Anh hình thành từ tập quán, ban đầu tập quán địa phương sau thẩm phán chọn lọc, bổ sung thành pháp luật chung cho tồn vương quốc Anh Vì vậy, luật pháp thông luật vừa gần với thực tế đời sống, vừa mang tính khách quan Các thẩm phán thơng luật ln tìm giải pháp để giải vấn đề cụ thể đưa lý lẽ theo kiểu lý thuyết sng từ góc nhìn đạo đức Vì vậy, thẩm phán người làm công việc thực tế triết gia nhà lý luận Điều thể cách thức tuyển chọn thẩm phán hai truyền thống pháp luật thông luật dân luật khác Tiến sĩ Rupert Cross3 khác biệt việc tuyển chọn thẩm phán Anh Pháp: Thẩm phán Anh lựa chọn từ luật sư (barrister), không điều kiện bắt buộc tuyển chọn thẩm phán Pháp; vậy, thẩm phán Pháp thường trẻ thiếu kinh nghiệm đồng nghiệp Anh (ii) Các quy tắc án lệ pháp luật thông luật gọi quy tắc không thành văn Các luật gia hệ thống thông luật cho rằng, luật nghị viện làm mang tính gián tiếp cứng nhắc Khi giải vụ việc thẩm phán cần phải nắm tinh thần quy phạm phải tìm kiếm ý định nhà lập pháp Vì vậy, thuật ngữ quy phạm pháp luật (legal rule) xa lạ với luật gia thơng luật, họ cho quy phạm pháp luật diễn đạt câu chữ rõ ràng, chặt chẽ làm cho cứng nhắc, khơ khan Pháp luật cơng cụ giải vấn đề thực tế không túy vấn đề tranh luận mặt lý luận hay đạo đức Vì vậy, thu nhỏ hệ thống luật pháp quy tắc, tập quán đưa vào luật hay văn quy phạm pháp luật Rupert Cross, Precedent in English Law, Oxford University Press, 1977, tr 14 67 NGHIÊN CỨU TRAO ĐỔI vơ hình chung làm cho pháp luật “chết” không “sống” Các luật gia thông luật cho rằng, luật pháp hoàn hảo để giải cho trường hợp tương lai Vì vậy, quy tắc tạo tồn án khứ khn mẫu, mơ hình tiền lệ Các thẩm phán phải tìm kiếm giải pháp hợp lý cho vụ việc xử lý sở tiền lệ có Cho nên quy tắc (ratio) pháp luật thông luật coi “implicit rule”, nghĩa quy tắc ngầm định Bacon viết: “not make the law from the rules, but to make the rules from the existing law that is, the body of argued opinions and decisions” - tạm dịch: “không làm luật từ quy tắc, mà đưa quy tắc từ luật có sẵn, tồn quan điểm định tranh luận”4 Điều lý giải nguồn luật án lệ gọi luật khơng thành văn Qua cho thấy, luật gia thông luật không tìm hình thức tồn từ ngữ cho quy tắc xử mà dường tìm nội dung, tinh thần luật phán tư pháp trước Đồng thời nguồn luật án lệ thể tính mềm dẻo, linh hoạt so với nguồn luật văn pháp luật Thứ hai, án lệ có khả khắc phục lỗ hổng pháp luật cách nhanh chóng kịp thời Đời sống xã hội ln vận động, phát triển cịn quy phạm văn pháp luật mang tính ổn định, dẫn đến hệ luật pháp lạc hậu hay thiếu hụt để giải vấn đề sống Để khắc phục tình trạng này, luật gia dân luật tìm đến nguồn bổ trợ khác áp dụng tập quán sử dụng án lệ Các án lệ nước dân luật hình thành chủ yếu thơng qua đường giải thích pháp luật tịa án tối cao Khi giải thích pháp luật trường hợp chưa có quy phạm thành văn điều chỉnh, thẩm phán dựa vào nguyên tắc định Ví dụ như, thẩm phán Pháp dựa vào cơng lý lý trí, thẩm phán Đức sử dụng cách thức vơ hiệu quy định cụ thể nguyên tắc chung, thẩm phán nước Bắc Âu sử Gerald J Postema, “Philosophy of the common law”, The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford, 2004 dụng quy tắc: “Luật có hại khơng phải luật”5 Mặc dù, quốc gia có cách thức khác để khắc phục lỗ hổng pháp luật suy cho phản ánh vai trò làm luật tòa án Trong trường hợp này, bên tranh chấp hay thẩm phán chờ nghị viện bổ sung hay sửa đổi pháp luật Tương tự vậy, nước thông luật quy tắc án lệ đầy đủ hợp lý để giải tất tranh chấp xã hội Các thẩm phán phải tìm kiếm lý lẽ hợp lý để sửa đổi, bổ sung quy tắc án lệ có Tuy nhiên, thẩm phán thực cơng việc nhanh chóng kịp thời so với nghị viện phải trải qua quy trình thủ tục lập pháp phức tạp Trong lĩnh vực pháp luật dân Việt Nam, để khắc phục thiếu hụt văn pháp luật thành văn, nhà làm luật đưa cách thức định áp dụng tập quán áp dụng tương tự quy định pháp luật6 Cả hai cách thức dẫn đến hình thành án lệ Tuy nhiên, để giải vụ việc cách thức đòi hỏi thẩm phán phải người có nhiều kinh nghiệm có kiến thức sâu rộng lĩnh vực khoa học pháp lý Thứ ba, án lệ thể tính khách quan cơng Một số người cho rằng, án lệ tạo vài thẩm phán hội đồng xét xử xử lý vụ việc cụ thể nên dẫn đến tình trạng chủ quan, tùy tiện việc tạo quy tắc án lệ Thật ra, nhận định nhìn bề ngồi nguồn luật án lệ hiểu không chất, tinh thần học thuyết án lệ (doctrine of stare decisis) Trước hết, quy tắc án lệ hình thành từ án cụ thể, mà phải hình thành qua hàng loạt vụ việc tương tự sau, án hình mẫu phác Rene David, người dịch: Những hệ thống pháp luật giới đương đại, Nguyễn Sĩ Dũng, Nguyễn Đức Lam, NXB Thành Phố Hồ Chí Minh, tr 103 Điều Bộ luật dân 2005 quy định: “ Trong trường hợp pháp luật không quy định bên khơng có thỏa thuận áp dụng tập qn; khơng có tập qn áp dụng quy định tương tự pháp luật Tập quán quy định tương tự pháp luật không trái với nguyên tắc Bộ luật này.” 68 thảo lên quy tắc án lệ Vì vậy, quy tắc án lệ pháp luật thông luật khơng có tác giả, khơng có quyền cho thẩm phán Hai là, quy tắc án lệ pháp luật thông luật kết trình đưa lý lẽ tranh luận lâu dài Sự tranh luận thể thông qua tranh luận bên nguyên bên bị vụ việc, thẩm phán hội đồng xét xử, thẩm phán sau với thẩm phán trước họ vận dụng lý lẽ phán trước Ba là, quy tắc án lệ phải thừa nhận giá trị chung (common value) lý lẽ chung (common reason) Khi có trường hợp phát sinh chưa có giải pháp cho trường hợp lấy quy tắc tồn áp dụng trường hợp không đem lại kết công mong đợi Vì vậy, thẩm phán phải tìm giải pháp pháp lý mới, liệu thẩm phán tự định tiêu chuẩn, giá trị riêng mà bên tranh chấp phải phục tùng xã hội phải thừa nhận? Nếu thẩm quyền làm luật tịa án khơng có giới hạn Thực chất, thẩm quyền làm luật tòa án bị ràng buộc quy phạm pháp luật thành văn quy tắc án lệ tạo trước Mặt khác, phán tòa án phải phù hợp với giá trị hành xã hội Quyết định tòa án trường hợp không thân thẩm phán cảm thấy hợp lẽ công mà bên tranh chấp vụ việc xã hội phải thừa nhận tính hợp lý Những hạn chế nguồn luật án lệ Mặc dù, nguồn luật án lệ có ưu điểm đáng kể phân tích trên, học thuyết án lệ bị phê phán luật gia dân luật Những phê phán tập trung vào số điểm sau: Thứ nhất, dựa vào tư tưởng phân chia quyền lực tổ chức máy nhà nước7 Theo đó, quyền lực nhà nước chia thành ba nhánh Học thuyết phân quyền hoàn thiện nhà tư tưởng người Pháp Montesquieu (1689 - 1775), áp dụng triệt tổ chức máy nhà nước Mỹ theo Hiến pháp 1787 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2012 giao cho ba quan khác nắm giữ, cụ thể: lập pháp giao cho nghị viện, hành pháp giao cho phủ tư pháp giao cho tòa án Như vậy, trao thẩm quyền làm luật cho tòa án vi phạm nguyên tắc này, tòa án lấn sân chức làm luật nghị viện Một nghịch lý thú vị nghị viện (cơ quan lập pháp) có nguồn gốc từ nước Anh, quốc gia người ta lại trung thành với án lệ đề cao vai trò làm luật tịa án Dĩ nhiên, luật gia thơng luật không phủ nhận chức ban hành luật nghị viện, việc làm luật nghị viện có hạn chế phân tích Tuy nhiên, cần lưu ý họ khẳng định cần thiết vai trị làm luật tịa án mà khơng phủ nhận chức lập pháp nghị viện Mặt khác, họ lập luận tịa án tham gia vào việc tạo hiến pháp không thành văn nước Anh Thứ hai, sử dụng nguồn luật án lệ dẫn đến tình trạng hồi tố8 Một yêu cầu quan trọng pháp quyền (rule of law) không hồi tố áp dụng pháp luật Chẳng hạn, vụ việc Donoghue v Stevenson nhà sản xuất khơng có quan hệ hợp đồng mua bán trực tiếp với người tiêu dùng Vì vậy, vào án lệ trước Donoghue kiện nhà sản xuất nhà sản xuất chịu trách nhiệm người tiêu dùng Tuy nhiên, kết vụ việc phần thắng thuộc cô Donoghue, thẩm phán Atkin Thượng nghị viện (House of Lords) kết luận: “tôi nghĩ kháng cáo nên chấp nhận” Còn thẩm phán Thankkerton cho rằng: “sự tranh luận người kháng cáo hợp lý lời thỉnh cầu thích đáng”.9 Như vậy, quy tắc hình thành “Nếu nhà sản xuất (manufacturer) cẩu thả gây thiệt hại cho người tiêu dùng phải bồi thường” Rõ ràng quy tắc có kết hồi tố trách nhiệm bồi thường thiệt hại nhà sản Hồi tố nguyên tắc ngoại lệ hiệu lực theo thời gian văn pháp luật, áp dụng văn hành vi xảy trước văn phát sinh hiệu lực Alastair MacAdam, John Pyke, Judicial Reasoning and The doctrine of Precedent in Australia, Butterworhs, 1998 NGHIÊN CỨU TRAO ĐỔI xuất Điều khó khăn nhà sản xuất, họ luật quy định để có hành vi ứng xử cho phù hợp mà hành vi lại có trước luật pháp Mặc dù vậy, luật gia thông luật đưa lập luận sắc bén để bào chữa cho điểm hạn chế nguồn luật án lệ Trước hết, luật pháp phải mang tính thực tiễn nghĩa quy tắc pháp luật nhằm giải vấn đề cụ thể sống đặt khơng mang tính trừu tượng, lý thuyết người tưởng tượng, nên phát triển thông luật bắt nguồn từ vụ việc cụ thể Thứ hai, xuất phát từ yêu cầu giải vụ việc cụ thể, người cần phải tìm giải pháp hay lý lẽ từ đời sống nhằm bảo đảm công bằng, công lý khơng khỏi cơng lý Ở đây, phạm trù công lý hiểu gần với quan điểm thuyết pháp luật tự nhiên sau kỷ 19 Thứ ba, quy tắc án lệ số mà cần phải thay đổi phát triển theo yêu cầu sống Trước năm 1932, mặt pháp lý, luật gia thông luật khơng cho có mối quan hệ trách nhiệm nhà sản xuất với người tiêu dùng, từ năm 1932 sau kết giải vụ Donoghue v Stevenson hình thành nên quy tắc trách nhiệm bồi thường thiệt hại nhà sản xuất với người tiêu dùng họ bất cẩn gây thiệt hai cho người tiêu dùng Điều cho thấy phát triển pháp luật lĩnh vực “tort law” – luật bồi thường thiệt hại Thứ ba, án lệ khơng mang tính thống hệ thống cao nguồn văn Điều đúng, quy tắc án lệ quy tắc ngầm định (implicit rule) tồn án dẫn đến việc nhận thức xác định mức độ khái quát, phạm vi áp dụng quy tắc khó khăn, phức tạp thường gây nhiều tranh cãi Bởi giải vụ việc định, thẩm phán khơng nhằm mục đích tạo quy tắc cho vụ việc sau Sự khó khăn việc nhận thức quy tắc án lệ thể qua lý sau 10: (i) Có thể khó thống Catriona Cook, Robin Creyke, Robert Geddes, David Hamer, Laying down the law, LexisNexis Buterworths, 2005, tr 78 10 69 quy tắc án lệ nhận thức pháp lý nghiêm khắc; (ii) Có thể xác định mức độ khái quát quy tắc án lệ cao thấp vụ việc tạo quy tắc án lệ hình mẫu ban đầu, quy tắc án lệ hình thành phải trải qua hàng loạt vụ việc tương tự sau Ví dụ, vụ Donoghue v Stevenson hình thành nên quy tắc có tính chất khái quát là: “Nếu nhà sản xuất có lỗi bất cẩn gây thiệt hại cho người tiêu dùng phải bồi thường” Nhưng sản phẩm nhà sản xuất sản phẩm nào? Chỉ lon nước gừng đục hay tồn đồ uống đóng hộp hay bao gồm tất sản phẩm thực thẩm tất sản phẩm? Điều này, cần phải có tranh luận thẩm phán giải vụ việc sau xác định vụ việc có tương tự hay khơng với vụ Donoghue v Stevenson Chính q trình tạo ranh giới hình thành nên quy tắc án lệ pháp luật thông luật; (iii) Trong số trường hợp khó phân biệt phần quy tắc, lý lẽ bắt buộc (ratio) phần lý lẽ tham khảo (the obiter dicta) Án lệ hệ thống thông luật dân luật Ở quốc gia thông luật, án lệ xem nguồn luật chủ yếu, nhiều lĩnh vực pháp luật không pháp điển thành luật, đặc biệt Anh nguồn luật án lệ áp dụng triệt để Tuy nhiên, mức độ sử dụng vai trò án lệ thệ thống pháp luật quốc gia khác Ví dụ, Hoa Kỳ quốc gia thuộc hệ thống thông luật chịu ảnh hưởng mạnh mẽ từ pháp luật Anh nhiều lĩnh vực pháp luật họ pháp điển thành luật, diện Bộ luật thương mại thống (Uniform commercial code) ví dụ điển hình Ở nước thơng luật, thẩm phán vừa sáng tạo quy tắc án lệ vừa chịu ràng buộc từ quy tắc án lệ có Các quy tắc án lệ tạo khơng tịa tối cao mà cịn tất tịa án khác có thẩm quyền phúc thẩm án tịa án cấp Ví dụ, Anh hệ thống tịa án chia 70 thành hai nhóm11: (i) Nhóm thứ tịa khơng tạo án lệ gồm: Magistrates’ courts (Tịa Hình địa phương), County courts (Tịa Dân địa phương), Crown court (Tịa Hồng gia); (ii) Nhóm thứ hai tịa tạo án lệ gồm: High courts (Tòa Cấp cao), Court of Appeal (Tòa Phúc thẩm), Supreme Court (Tòa Tối cao) Ngày nay, hầu hết quốc gia thuộc hệ thống dân luật đề cao vai trò nguồn luật văn bản, quốc gia đồng thời trọng việc sử dụng án lệ nguồn bổ trợ cho nguồn văn pháp luật hình thức tuyển tập xét xử tòa tối cao Ở nước này, tịa án tối cao có hai nhiệm vụ chính: (i) Sửa sai cho tịa cấp hình thức hủy án sai; (ii) Giải thích pháp luật nhằm khắc phục thiếu hụt, lạc hậu, không rõ ràng quy phạm pháp luật thành văn Nhiệm vụ thứ hai tòa tối cao xem hoạt động sáng tạo pháp luật án lệ tạo đường Việc giải thích pháp luật tịa án tối cao tạo tiền lệ, tòa cấp gặp phải vụ việc tương tự họ sử dụng cách giải thích tịa tối cao nghĩa vụ bắt buộc họ Các thẩm phán có quyền giải thích theo cách riêng khơng đủ thuyết phục tịa tối cao án họ có nguy bị hủy Vì vậy, thơng thường thẩm phán giải thích theo cách giải thích tịa tối cao trường hợp tương tự Để phục vụ cho việc áp dụng pháp luật thống nước, tòa tối cao nước cho phát hành tập án lệ, điều tạo điều kiện cho thẩm phán nắm bắt quan điểm pháp lý tòa tối cao trường hợp luật thành văn không quy định quy định chưa rõ ràng Kinh nghiệm cho Việt Nam Ở nước ta, Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao (TANDTC) – quan có thẩm quyền xét xử cao lại tập trung thực Đỗ Thị Mai Hạnh, Doctor of philosophy Thesis: Evaluation of the Applicability of common law Approaches to precedent in Viet Nam, 2001, tr 177- 184 11 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2012 chức sửa sai cho tòa chủ yếu, hoạt động giải thích pháp luật tạo án lệ tạo điều kiện cho việc áp dụng pháp luật thống chưa trọng mức Tuy nhiên, theo xu hướng chung tòa tối cao nước thuộc hệ thống dân luật Pháp, Đức… tập trung vào thực nhiệm vụ thứ hai nhiều Việc sử dụng nguồn luật án lệ trở thành yêu cầu tất yếu hệ thống tòa án nước giới Theo chúng tôi, để tiến tới sử dụng án lệ Việt Nam cần thực số yêu cầu sau: Thứ nhất, cần nâng cao chất lượng quan điểm pháp lý thẩm phán Theo chúng tơi, để bảo đảm chất lượng uy tín quan điểm pháp lý thẩm phán cần phải đáp ứng số yêu cầu sau: (i) Nâng cao trình độ thẩm phán Việc xây dựng sử dụng án lệ ln đặt vai trị thẩm phán lên hàng đầu họ người trực tiếp xây dựng sử dụng án lệ Tuy nhiên, nước ta số lượng thẩm phán chưa nhiều, trình độ chun mơn cịn hạn chế Đây thực tế mà khơng lần người đứng đầu ngành tư pháp phát biểu công khai thừa nhận Vì vậy, trở ngại vô lớn cho việc chấp nhận sử dụng án lệ Vì vậy, cần bồi dưỡng nâng cao trình độ nói chung chuyên sâu án lệ cho thẩm phán (ii) Cần phải bảo đảm yếu tố tranh luận đa dạng lý lẽ đưa lập luận pháp lý thẩm phán Một phương tiện quan trọng để đảm bảo tính hợp lý cho lý lẽ thẩm phán đưa phán yếu tố tranh luận độc lập đưa lý lẽ thẩm phán Tất lập luận, quan điểm pháp lý thẩm phán hội đồng xét xử ghi lại án Cần tránh tình trạng thẩm phán hội đồng xét xử đưa lý lẽ mà tính thống lại cao Nếu khơng bảo đảm u cầu dẫn đến tình trạng phán tịa án mang tính chủ quan, cảm tính chiều (iii) Cần phải mở rộng nguồn tài liệu sở đưa lập luận hay lý lẽ thể định, án án Hiện nay, đọc định giám đốc thẩm Hội đồng thẩm 71 NGHIÊN CỨU TRAO ĐỔI phán TANDTC, thấy sở để đưa quan điểm pháp lý phần “xét thấy” định thẩm phán nghèo nàn, ngắn gọn lệ thuộc nhiều vào văn quy phạm pháp luật Trong số trường hợp, nghĩa sử dụng văn pháp luật thành văn hành khơng thể giải vấn đề Vì vậy, thẩm phán cần phải có nguồn liệu phong phú đa dạng như: tập quán, quy định pháp luật qua, học thuyết pháp lý, nguyên tắc pháp lý, bình luận khoa học, v.v Nói chung cần sử dụng nguồn để thuyết phục quan điểm pháp lý thẩm phán hợp lý Vì vậy, nên cải cách phần “xét thấy” định giám đốc thẩm Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân Tối cao nội dung lẫn hình thức Các thẩm phán dẫn chiếu trích dẫn nhiều nguồn khác ghi vào định án (iv) Những lập luận thẩm phán cần phải đưa cộng đồng pháp lý thực tiễn pháp lý để kiểm nghiệm bổ sung Cần phải nhìn nhận quan điểm pháp lý tồn án lệ góc độ “mở” tương quan với điều kiện kinh tế - xã hội ln vận động Điều có nghĩa quan điểm pháp lý án lệ thường xuyên phải kiểm nghiệm bổ sung loại bỏ, dĩ nhiên cần có tính ổn định tương đối riêng Thẩm phán nước thuộc hệ thống thông luật vừa người làm công việc thực tiễn pháp lý vừa nhà khoa học pháp lý, thẩm phán người tham gia vào hoạt động khoa pháp lý tích cực Ở Việt Nam nay, chưa kết nối tốt hoạt động thực tiễn pháp lý hoạt động khoa học pháp lý, thẩm phán tham gia vào hoạt động khoa học, công việc khoa học pháp lý túy dành cho nhà khoa học Vì vậy, điều kiện việc khuyến khích tạo điều kiện cho hoạt động sưu tầm bình luận án nhà khoa học pháp lý, luật sư đặc biệt thẩm phán việc làm cần thiết quan trọng để nâng cao chất lượng nguồn luật án lệ Thứ hai, để tiến tới công nhận sử dụng án lệ có hiệu việc công bố án việc làm khơng nhắc đến Cơng bố án góp phần bảo đảm tính minh bạch pháp luật có ý nghĩa quan trọng cho thẩm phán lẫn người dân Khi có tập án tạo điều kiện cho thẩm phán áp dụng pháp luật thống nhất, cịn người dân hiểu biết quy định pháp luật rõ ràng góp phần nâng cao ý thức tuân thủ pháp luật Tuy nhiên, để phát huy vai trị phát huy hiệu án lệ cần phải chọn lọc lại định giám đốc thẩm trước phát hành, định liên quan đến vấn đề pháp lý, không nên đăng tải định liên quan đến vấn đề kiện Trong thời gian qua, Tòa án Tối cao cho phát hành tập định giám đốc thẩm khơng phải phán coi án lệ Bởi án lệ hình thành có quan điểm pháp lý vấn đề mà nguồn văn quy phạm chưa quy định quy định chưa rõ ràng Trong trường hợp TAND TC sửa sai cho tòa án cấp phán khơng phải án lệ Việc chọn lọc giúp cho thẩm phán, luật sư, nhà khoa học pháp lý dễ dàng nắm bắt nội dung án góp phần hồn thiện hệ thống pháp luật Ở Pháp việc biên tập lại án giao cho sở khoa học, theo hàng q Tịa án Tối cao gửi phán cho trung tâm xác định lĩnh vực pháp luật tương ứng để thực nhiệm vụ Đây kinh nghiệm tốt cho Việt Nam 72 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2012 TỔNG QUAN VỀ “TORT” TRONG PHÁP LUẬT HOA KỲ ĐOÀN THỊ THÙY TRANG* Bảo vệ tài sản, danh dự, nhân phẩm, tính mạng sức khỏe cơng dân chức pháp luật quốc gia Theo chế định Tort Hoa Kỳ, thiệt hại chứng minh dù nhỏ nhất, lời hứa, cam kết tạo thành hợp đồng nghĩa vụ chứng minh vi phạm hợp đồng, tính chất vi phạm chưa đủ nghiêm trọng để bị trừng phạt tội phạm, thiệt hại xác định trách nhiệm bồi thường người gây thiệt hại Chế định Tort khơng giúp phịng ngừa vi phạm đảm bảo bồi thường cho người gây thiệt hại, mà nâng cao ý thức pháp luật người việc tuân theo pháp luật, thực lợi ích khơng xâm hại đến lợi ích nhà nước, xã hội người khác Bài viết trình bày khái quát vấn đề pháp luật Tort hệ thống pháp luật Hoa Kỳ: khái niệm, đặc điểm Tort, dạng Tort, trường hợp miễn trách nhiệm Khái niệm “Tort” Thuật ngữ “Tort” tiếng Pháp nghĩa “Sai”.1 Vậy “Tort Law”- Pháp luật Tort điều chỉnh vấn đề vi phạm mang tính chất dân (civil wrongs): hành vi gây thiệt hại (wrongfull acts) hành vi gây tổn hại thân thể, tài sản, danh tiếng người dân mà phải chịu trách nhiệm pháp lý Tort - trách nhiệm dân sự.2 Vậy, Tort dạng vi phạm trách nhiệm dân ThS Luật học, Giảng viên Luật Kinh doanh, Viện Quản trị Kinh doanh, Đại học FPT Xem Henry Cheeseman (2012), Business Law, Pearson, ed.17, tr 97 Xem William Burnham (2002), Introduction to the Law and legal System of the United States,WestGroupDan Bobbs ed.3, tr 418 * Căn theo phạm vi điều chỉnh Pháp luật Tort, Tort đươc hiểu trách nhiệm dân hợp đồng Pháp luật Tort điều chỉnh yếu tố cấu thành Tort hay phát sinh trách nhiệm, phạm vi trách nhiệm, chế tài cho vi phạm trường hợp miễn trừ trách nhiệm Đặc điểm “Tort” Để khái quát đặc điểm Tort, Tort cần phân biệt với chế định dễ bị nhầm lẫn pháp luật hình pháp luật hợp đồng Thứ nhất, Tort phân biệt rõ ràng với pháp luật hợp đồng (contract), cụ thể trách nhiệm bồi thường thiệt hại hợp đồng Theo đó, quan hệ hợp đồng khơng yếu tố để xác định trách nhiệm Tort Làm để xác định bên có tồn quan hệ hợp đồng? Hình thức thể quan hệ hợp đồng yếu tố để nhận dạng Hợp đồng hệ thống thông luật (common law) thể hình thức thông dụng hệ thống dân luật (civil law) viết, miệng hành vi cụ thể, ngồi hình thức hợp đồng cịn thể theo dạng khác biệt quasi–contract - hiểu dù hai bên không tồn quan hệ hợp đồng trước đó, số trường hợp để ngăn ngừa việc lợi khơng có pháp luật (unjust enrichment) bên hợp đồng, luật công nhận hai bên tồn quan hệ hợp đồng Minh họa cho loại hợp đồng “qua-si contract” Luật Hoa Kỳ vụ án Cotnam v Wisdom, Ark Sup Ct., 83 Ark.601, 104 S.W.164 (1907) Wisdom bác sỹ thực việc cứu chữa cho người bị thương nặng 73 NGHIÊN CỨU TRAO ĐỔI tai nạn ô tô không thành cơng Tịa án phán người thực dịch vụ chữa trị khẩn cấp cho người khác người hồn tồn có quyền trả chi phí hợp lý cho việc cữu chữa Dù hai bên không tồn quan hệ hợp đồng chữa trị bệnh tật, bên hưởng lợi ích từ hành vi bên khơng đảm bảo công không bồi thường cho bên thực hành vi đó, trường hợp đó, quan hệ hợp đồng tồn tại, dựa giá trị lợi ích hưởng bên lợi.3 Vậy, loại trừ trách nhiệm pháp lý phát sinh từ quan hệ hợp đồng nhận dạng theo hình thức nêu trên, trách nhiệm mang tính chất dân phát sinh từ hành vi gây thiệt hại “Tort” Tuy nhiên, Tort hợp đồng có điểm chồng chéo Trong nhiều trường hợp vi phạm dân sự, Tort trách nhiệm bồi thường thiệt hại hợp đồng viện dẫn Ví dụ minh họa phổ biến cho chồng chéo trách nhiệm sản phẩm (Product liability) phát sinh từ sản phẩm khiếm khuyết (defective products) người tiêu dùng kiện nhà sản xuất theo hai cách chấp nhận tòa án4 Một là, người tiêu dùng viện dẫn Tort, cụ thể “Business Tort”- trách nhiệm dân hợp đồng kinh doanh với hai mức độ khác trách nhiệm nghiêm ngặt (strict liability) trách nhiệm dân hợp đồng không cố ý (negligence) Vậy trách nhiệm sản phẩm nhà sản xuất trường hợp thuộc đối tượng điều chỉnh Tort, không cần tính đến quan hệ hợp đồng - quan hệ mua bán hai bên Vậy, nhà lập pháp Hoa Kỳ lại có xếp vậy? Điều xuất phát từ tính “privity”của hợp đồng, theo bên hợp đồng chịu trách nhiệm với bên có quan hệ hợp Xem Nancy Silver, Alexis Cirkinyan Norman S Goldenberg (2002), Contracts, Casenote Legal Briefs, Citic Publishing House, 2002 Xem thích số 3 đồng với bên thứ ba liên quan tới hợp đồng, đồng nghĩa với việc loạvi trừ trách nhiệm với người khác5 Điều nguy hiểm trường hợp sản phẩm nhà sản xuất đến tay người khác, người mua hàng trực tiếp từ nhà sản xuất bộc lộ khiếm khuyết, chí gây nguy hiểm cháy nổ bình ga…Hai là, người tiêu dùng kiện nhà sản xuất vi phạm trách nhiệm bảo đảm sản phẩm (breach of warranty), phát sinh từ quan hệ hợp đồng - mua bán người tiêu dùng nhà sản xuất Trách nhiệm trách nhiệm quy định luật cho tất người bán (implied warranty) dù hai bên không thỏa thuận hợp đồng, trách nhiệm theo thỏa thuận rõ ràng cụ thể hai bên (express warranty) Vậy khách hàng với tư cách người bị thiệt hại trường hợp chọn lựa hai sở để khởi kiện: kiện nhà sản xuất vi phạm trách nhiệm hợp đồng, cụ thể trách nhiệm bảo đảm sản phẩm kiện vi phạm Tort, cụ thể trách nhiệm nghiêm ngặt sản phẩm Thứ hai, Tort phân biệt với pháp luật hình tính chất mức độ “hình sự” hành vi gây thiệt hại Pháp luật hình điều chỉnh chủ yếu “tội phạm hình phạt”, phân biệt với hành vi gây thiệt hại khác mức độ nguy hiểm cho xã hội đối tượng bị xâm phạm Pháp luật Tort bảo vệ quan hệ tư bên để bảo đảm bên bị thiệt hại phải bồi thường, pháp luật hình bảo vệ lợi ích xã hội Người có hành vi Tort xâm phạm đến lợi ích cá nhân việc bồi thường tiền đủ bảo đảm công cho bên bị thiệt hại đủ tính chất răn đe, ngăn ngừa người có hành vi gây thiệt hại Nhưng, điều lại khơng có ý nghĩa hành vi gây thiệt hại gây nguy điểm đến xã hội, mà yêu cầu ngăn chặn trừng phạt cấp thiết để bảo vệ xã hội Xem Joseph W Glanno, The law of torts, Aspen Publishers,ed 3, tr 286 74 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2012 Thêm vào đó, dạng phổ biến Tort trách nhiệm dân ngồi hợp đồng khơng cố ý (neglience) hầu hết tội phạm đòi hỏi lỗi cố ý lỗi vơ ý (recklessness)6 Thứ ba, thông luật (common law) hệ thống pháp luật quan trọng, với nguồn luật phổ biến án lệ (precedent) tòa án, nên nguồn pháp luật Tort chủ yếu từ án lệ Tòa án Hoa Kỳ có thẩm quyền áp dụng định, giải thích yếu tố để xác định trách nhiệm Tort hay miễn trách nhiệm Tort Tòa án thay đổi yếu tố tùy thuộc vào hoàn cảnh vụ thể vụ việc Thậm chí, tịa án cịn có thẩm quyền định hình thức Tort Bên cạnh đó, luật thành văn Tort ban hành năm gần đây, điều chỉnh vấn đề thủ tố tụng mức bồi thường thiệt hại7 Ngoài ra, luật thành văn để ngỏ vấn đề bản, mang tính nguyên tắc cấu thành Tort cho Tịa án định giải thích xét xử Mục đích Tort bảo đảm thiệt hại quan hệ tư bồi thường, nên tranh chấp Tort phổ biến thường xuyên xã hội Những kiện tụng Tort chiếm đa số tính khơng ràng buộc quan hệ hợp đồng hay mức độ nghiêm trọng hình để bồi thường thiệt hại Yếu tố phong phú, bất thường tạo nên khác vụ án với vụ án khác, tranh chấp với tranh chấp khác Do vậy, việc Tòa án trao quyền giải thích luật, áp dụng án lệ từ thực tiễn xét xử tòa phán xử tranh chấp Tort hợp lý hiệu Hệ thống luật thành văn Tort chủ yếu luật tiểu bang điều chỉnh Việc điều chỉnh khác đặc trưng sách pháp luật tiểu bang Nhưng tiểu bang có quan điểm lập pháp giống trách nhiệm dân sự, vấn đề cốt lõi thông luật Hệ thống pháp luật liên bang không trực tiếp quy định Tort rõ Xem thích số Tlđd, tr 419 hành vi gây thiệt hại mang tính Tort để xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại Ví dụ, đạo luật bảo vệ người tiêu dùng (Act on Consumer Protection) việc phân biệt đối xử với khách hàng bị coi vi phạm dân với chế tài bồi thường thiệt hại cho người tiêu dùng8 Thứ tư, chế tài Tort không bồi thường thiệt hại tiền mà lệnh tòa án buộc yêu cầu thực hành vi cụ thể không thực hành vi mang tính chất lâu dài tạm thời Ví dụ trường hợp sử dụng trái phép tên, nhận dạng người khác mục đích thương mại (misappropriation of the right to publicity), tịa án khơng cho phép bên bị thiệt hại bồi thường thiệt hại lợi nhuận trái phép mà bên gây thiệt hại nhận từ việc sử dụng bất hợp pháp, mà ban hành lệnh cấm việc tiếp tục sử dụng Đây chế định Luật cơng bình pháp luật Anh Quốc Lệnh ban hành việc bồi thường tiền khơng có ý nghĩa việc bảo đảm công lý Thứ năm, lỗi yếu tố định có hay khơng có trách nhiệm Tort (lỗi tort chia thành cấp độ lỗi vô ý cố ý phân tích cụ thể theo dạng Tort) Lỗi yếu tố để xác định mức độ trách nhiệm Tort mức độ bồi thường thiệt hại Trong nhiều trường hợp, người có hành vi gây thiệt hại phải chịu trách nhiệm Tort khơng có lỗi Và nhiều trường hợp, người có hành vi gây thiệt hại chịu trách nhiệm Tort có lỗi Các dạng “Tort” Như đề cập trên, lỗi yếu tố để xác định trách nhiệm Tort, mà yếu tố định dạng mức độ Tort khác Căn theo mức độ lỗi, Tort tồn dạng sau: cố ý (trách nhiệm dân hợp đồng cố ý - intentional Tort); khơng cố ý (trách nhiệm dân ngồi hợp đồng vô ý - negligence unintentional Tlđd 75 NGHIÊN CỨU TRAO ĐỔI Tort); khơng có lỗi không cần chứng minh lỗi (without fault): trách nhiệm nghiêm ngặt (Strict Liability) 3.1 Trách nhiệm dân hợp đồng cố ý (Intentional Tort) Mục đích trách nhiệm dân hợp đồng cố ý (TNDSNHĐCY): bảo vệ cá nhân khỏi động chạm vào thể khơng có đồng ý Thêm vào đó, TNDSNHĐCY cịn bảo vệ danh tiếng bí mật cá nhân (privacy) Vi phạm vào mục đích đối tượng điều chỉnh VPDSNHĐCY Có yếu tố để xác định TNDSNHĐCY: (1) Cố ý gây hậu thực hành vi (intent); (2) Hành vi gây thiệt hại người có hành vi gây thiệt hại (wrongful act); (3) Quan hệ nhân hành vi gây thiệt hại thiệt hại xảy (causation); (4) Thiệt hại Các yếu tố liên hệ ràng buộc với để cấu thành TNDSNHĐCY Thiếu bốn yếu tố trên, TNDSNHĐCY không đặt Yếu tố cố ý cấu thành TNDSNHĐCY người có hành vi gây thiệt hại phải ý thức thiệt hại chắn xảy thực hành vi gây thiệt hại Ý thức thể việc tin hậu từ hành vi gây thiệt hại xảy mong muốn cho hậu xảy ra.9 Thiệt hại xảy phải hậu thuộc chất, gây hành vi gây thiệt hại, nằm ý định người có hành vi gây thiệt hại Việc chứng minh yếu tố cố ý trước tòa theo tình hồn cảnh cụ thể hành vi gây thiệt hại Ví dụ, người cầm súng chĩa vào bóp cị chịu TNDSNHĐCY thực hành vi vậy, luật mặc định người phải biết hậu thương tích chết người xảy việc gây thương tích chết người thuộc chất hậu gây hành vi bóp cị súng vào Những biện hộ bóp cị hy vọng viên đạn không làm bị thương người bị chĩa súng không Như thích số 6, tr.5 chấp nhận Yếu tố hành vi hiểu hành vi phải thực cách tự nguyện(voluntary act) Vậy hành vi không tự nguyện bị trượt chân va phải người khác chịu TNDSNHĐCY Nhưng hành vi thực cách tự nguyện chưa đủ để cấu thành TNDSNHĐCY khơng có mối liên hệ với yếu tố “cố ý” Một người có vơ số hành vi tự nguyện để trì sống, lẽ đương nhiên khơng phải hành vi tự nguyện phải chịu TNDSNHĐCY, mà hành vi phải đặt mối liên hệ với yếu tố “cố ý” hành vi, tức hành vi tự nguyện phải phục vụ cho mục đích gây thiệt hại cho người bị thiệt hại (injured party) ý thức hành vi chắn gây hậu Ví dụ, A bước khỏi xe buýt cách cẩn thận chậm rãi để bảo đảm không bị ngã, khơng nhìn thấy B tới đường đơng nên A va phải B Trong trường hợp hành vi bước khỏi xe buýt cách chậm rãi cẩn thận A hành vi tự nguyện hành vi khơng có liên hệ với yếu tố cố ý va phải B để gây thiệt hại cho B, mà bảo vệ thân khỏi bị ngã Vậy hành vi không tự nguyện bị trượt chân va phải người khác chịu TNDSNHĐCY10 Yếu tố thiệt hại hiểu phải thiệt hại thực tế (actual damage) Ví dụ, A ném đá vào B, tay A yếu, hịn đá khơng trúng B mà trúng vào C, người chịu thiệt hại thực tế C B TNDSNHĐCY A B, chuyển sang C Thiệt hại thiệt hại tinh thần nằm phạm vi chất hậu gây hành vi gây thiệt hại Ví dụ, A giơ cao búa để đánh B, B nhanh nhẹn, A không đánh trúng B, A phải chịu TNDSNHĐCY gây khiếp sợ tinh thần bị thương tích chết người thực hành vi Yếu tố quan hệ nhân khẳng 10 Tlđd, tr 76 định hành vi gây thiệt hại phải nguyên nhân gây thiệt hại Các dạng TNDSNHĐCY là: - Tấn cơng (battery): Việc động chạm khơng có đồng ý, trực tiếp gián tiếp vào thể người khác mà gây thiệt hại Ví dụ: hất mũ người khác ngoài, ném đá, bắn súng…; - Đe dọa (assault): Hành vi đe dọa làm người khác khiếp sợ thiệt hại xảy hành vi gây nguy thiệt hại Thiệt hại có thực tế xảy hay không không cần thiết; - Xâm phạm tài sản người khác (tresspass); - Giữ người trái phép (false imprisonment): Giữ ngăn cản người không phép, khơng có thẩm quyền khơng có đồng ý người bị thiệt hại; - Sử dụng trái phép tên, nhận dạng người khác mục đích thương mại (misappropriation of the right to publicity) Trong trường hợp này, bên bị thiệt hại bồi thường thiệt hại lợi nhuận trái phép mà bên gây thiệt hại nhận từ việc sử dụng bất hợp pháp, thêm vào tịa ban hành lệnh cấm việc tiếp tục sử dụng; - Xâm phạm quyền bảo mật cá nhân (invasion of the right to privacy): Đây dạng vi phạm phổ biến xã hội ngày với phát triển với phương tiện truyền thông; - Bôi nhọ, xuyên tạc người khác (defamation of character): Để chứng minh vi phạm, bên bị thiệt hại cần chứng minh: (1) Bên gây thiệt hại thực xuyên tạc, bôi nhọ này; (2) Sự việc cố ý tình cờ biết đến bên thứ ba - Bôi nhọ thương hiệu (trade libel product disparagement): Là việc bôi nhọ sản phẩm, dịch vụ, tài sản danh tiếng đối thủ cạnh tranh Để chứng minh trách nhiệm này, bên bị thiệt hại phải chứng minh: (1) Bên gây thiệt hại thực hành vi gây thiệt hại bôi nhọ danh tiếng, tài sản, dịch vụ, sản phẩm; (2) Việc công khai thông tin đến bên thứ ba; (3) TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2012 Bên gây thiệt hại phải biết khơng thật; (4) Hành vi thực để làm bên bị thiệt hại - Lừa dối nhằm mục đích lấy lợi ích tài sản, tiền bạc giá trị vật chất khác (fraud intentional misrepresentation): Để chứng minh dạng vi phạm này, bên bị thiệt hại cần chứng minh: (1) Người có hành vi lừa dối thực tế, đặc tính tự nhiên; (2) Người gây thiệt hại phải biết lừa dối cố ý lừa dối bên tình; (3) Bên tình tin tưởng hoàn toàn vào lừa dối này; (4) Bên tình bị thiệt hại Ví dụ, nhà sản xuất quảng cáo không thật sản phẩm làm cho người tiêu dùng bị thiệt hại chịu trách nhiệm hành vi - Xâm phạm gây sợ hãi tinh thần (intentional infliction of emotional distress tort of outrage): Người có hành vi đặc biệt bất bình thường, kỳ quặc cách cố ý vô ý gây nên sợ hãi nghiêm trọng tinh thần cho người khác Ví dụ, xấu hổ, làm nhục, tức giận, sợ hãi, lo lắng cấu thành yếu tố “nghiêm trọng” sợ hãi tinh thần.11 - Bị thiệt hại việc kiện tụng người khác (malicious prosecution): Bị đơn khởi kiện lại nguyên đơn nguyên đơn thua kiện trường hợp thỏa mãn điều kiện: (1) Bên nguyên đơn phải người trực tiếp khởi kiện bên bị đơn; (2) Khơng có ngun nhân hợp lý cho việc kiện tụng (probable cause); (3) Nguyên đơn khởi kiện để nhằm gây thiệt hại cho bị đơn ; (4) Vụ kiện bị đình bị đơn không vi phạm; (5) Bị đơn bị thiệt hại việc kiện tụng 3.2 Trách nhiệm dân ngồi hợp đồng khơng cố ý (Negligence Unintentional tort): Có yếu tố cấu thành trách nhiệm dân ngồi hợp đồng khơng cố ý (TNDSNHĐKCY): (1) Nghĩa vụ cẩn trọng (duty of care); (2) Vi phạm nghĩa vụ cẩn trọng (breach of duty of care); (3) Thiệt 11 Như Chú thích số 2, tr.102 77 NGHIÊN CỨU TRAO ĐỔI hại xảy ra; (4) Quan hệ nhân vi phạm thiệt hại xảy (causation) Thiếu yếu tố trách nhiệm khơng tồn Về việc dịch thuật ngữ “negligence”, xin làm rõ sau: yếu tố cấu thành nêu trên, yếu tố lỗi vơ ý hay cố ý hay khơng có lỗi khơng đặt cách rõ ràng để xem xét có chịu trách nhiệm negligence Do đó, Negligence khơng xác dịch Vi phạm trách nhiệm dân ngồi hợp đồng vơ ý Hơn nữa, thuật ngữ khác tồn có ý nghĩa tương đương thuật ngữ “unintentional Tort”12 ý nghĩa rõ ràng không cố ý Vậy, dù nội dung chi tiết yếu tố cấu thành mức độ lỗi vơ ý, để bảo đảm tính xác ngữ nghĩa, thuật ngữ xin dịch theo hướng không cố ý Nghĩa vụ cẩn trọng (duty of care) để xem xét liệu người gây thiệt hại có mang nghĩa vụ người bị thiệt hại mà theo vi phạm nghĩa vụ kết hợp với yếu tố khác TNDSNHĐKCY phải chịu trách nhiệm TNDSNHĐKCY Vậy, người gây thiệt hại không mang mang nghĩa vụ mà gây thiệt hại khơng phải chịu TNDSNHĐKCY ngược lại Cuộc sống đa dạng với muôn vàn kiện tình huống, có tình hoàn cảnh định mà luật yêu cầu người bị đặt tình hồn cảnh khơng gây thiệt hại không hợp lý tạo nguy gây thiệt hại13 Vậy, làm để xác định tình định, người tham gia có nghĩa vụ cẩn trọng? Pháp luật Hoa Kỳ đưa chế định người hợp lý (reasonable person) phân tích Việc xác định có hay khơng có nghĩa vụ cẩn trọng cho bên gây thiệt hại tiền đề để xác định tiếp yếu tố “vi phạm nghĩa vụ cẩn trọng” Vi phạm nghĩa vụ cẩn trọng (breach or duty of care) việc khơng thực hiện, 12 13 Tlđd Như thích số 2, tr.103 thực không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ cẩn trọng mà người hợp lý tình hồn cảnh tương tự thực trách nhiệm này.14 Vậy, tiêu chí để xác định có hay khơng có nghĩa vụ cẩn trọng, để từ xem xét có hay khơng có vi phạm trách nhiệm này, người hợp lý (reasonable person) Nguồn gốc việc hình thành người khắc phục tình trạng bồi thẩm đồn định mức thiệt hại lấy tiêu chuẩn thân hoàn tồn mang tính chủ quan để đánh giá, hồn cảnh trình độ thân nhiều khác biệt với hồn cảnh trình độ người gây thiệt hại Đây người tưởng tượng hư cấu, mặc định có phán đốn kỹ tình định để làm tiêu chuẩn cho người khác tình tương tự phải có phán đốn kỹ người hợp lý này15 Ví dụ, đứa trẻ người bị tật nguyện so sánh với tiêu chuẩn người hợp lý độ tuổi tình trạng thể chất Tiêu chuẩn người hợp lý đảm bảo tính khách quan công hoạt động xét xử bồi thẩm đoàn thẩm phán Bên cạnh tiêu chí người hợp lý tiêu chí “mềm”, cịn tồn tiêu chí “cứng” mà vi phạm tiêu chí chịu TNDSNHĐKCY vi phạm quy định pháp luật (violation of regulatory statue) nhằm bảo đảm an tồn cộng đồng (public safety) Ví dụ, người vượt đèn đỏ không cố ý vi phạm luật giao thơng16 Hoặc tiêu chí khác liên quan đền nghề nghiệp mang tính chất chun mơn như: bác sỹ, kế tốn, luật sư (negligence of professionals).17 Tiêu chí cho đối tượng người hợp lý có chun mơn đào tạo đầy đủ có kỹ tốt Vậy, khơng cố ý có hướng tới mức độ lỗi vô ý hay không? Vi phạm trách nhiệm dân ngồi hợp đồng khơng cố ý hiểu là: Tlđd Tlđd 16 Như thích số 3, tr 425 17 Tlđd 14 15 78 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2012 việc khơng thực hành vi mà người hợp lý làm, làm việc mà người cẩn trọng hợp lý khơng làm18 Mặt khác, phân tích tiêu chuẩn người hợp lý phân tích trên, yếu tố nghĩa vụ cẩn trọng vi phạm nghĩa vụ cẩn trọng nhằm hướng tới hình thức lỗi “vơ ý” Do đó, thuật ngữ “negligence” dịch sang Tiếng Việt theo hai cách “vi phạm trách nhiệm dân hợp đồng không cố ý” “vi phạm trách nhiệm dân ngồi hợp đồng vơ ý” chấp nhận Nhưng phạm vi viết này, xin dùng cách dịch “vi phạm trách nhiệm dân ngồi hợp đồng khơng cố ý” cho negligence để bảo đảm tính xác thực với câu chữ thuật ngữ Quan hệ nhân (causation) quan hệ trực tiếp thực tế, cụ thể hành vi phải nguyên nhân trực tiếp gây thiệt hại (proximate cause) nguyên nhân thực tế thiệt hại (actual cause cause in fact) Để định nguyên nhân thực tế, tòa án phải kết luận liệu thiệt hại thương tích người bị thiệt hại khơng có khơng có hành vi người gây thiệt hại Nếu yếu tố tồn hành vi bên gây thiệt hại coi nguyên nhân thực tế thiệt hại Ngoài ra, phương pháp xác định yếu tố chủ yếu (substaintial factor) gây thiệt hại cách xác định nguyên nhân thực tế19 Nguyên nhân trực tiếp gọi nguyên nhân thừa nhận luật (legal cause) Mục đích việc xem xét loại nguyên nhân nhằm xác định phạm vi trách nhiệm người bị thiệt hại Đó thiệt hại nhìn thấy (foreseeablity) thời điểm vi phạm bồi thường người bị thiệt hại Ví dụ, người để hộp đầy sơn phần đường dành cho người bộ, khơng đóng chặt nắp Người đường va phải hộp nắp thùng không chặt làm cho sơn bắn tung tóe lên người người này, người phải thay quần áo nên bị nhỡ tàu, nhỡ tàu nên bị nhỡ vấn tìm việc Vậy, câu hỏi đặt liệu thiệt 18 19 Như thích số Như thích số 3, tr 426 hại nhỡ chuyến tàu lỡ hội nghề nghiệp có thiệt hại từ hành vi để thùng sơn ngồi đường khơng đậy nắp hay khơng? Câu trả lời khơng hành vi nguyên nhân trực tiếp gây thiệt hại Yếu tố thiệt hại (injury damge) yếu tố bắt buộc việc cấu thành TNDSNHĐKCY Thiệt hại từ sống, tài sản, công việc người bị xâm phạm Mức độ thiệt hại bồi thường phụ thuộc vào nhiều yếu tố, có việc giảm trừ trách nhiệm cho bên gây thiệt hại lỗi người bị gây thiệt hại (comparative negligence) Theo đó, bên bị thiệt hại có lỗi việc gây thiệt hại cho bên bị thiệt hại giảm khoản bồi thường theo mức độ lỗi tương ứng Ví dụ điển hình minh họa vụ án tiếng liên quan đến Mc.Donald: Stelle Liebeck v.s McDonald’s Restaurants, P.T.S., Inc (New Mexico District Court, Bernalillo County, New Mexico, 1994)20 Theo đó, Stella có lỗi việc mở nắp cốc café nóng lái xe làm cho café đổ lên người dẫn đến bị bỏng, nên Stella phải chịu 40% thiệt hại khoản bồi thường trị giá 200.000 USD từ McDonald Vậy, McDonald phải bồi thường 160.000 USD Vậy, để xác định mức độ thiệt hại xem xét mức độ lỗi Chúng có mối liên hệ chặt chẽ với Đây điểm khác biệt với VPDSNHCY, cụ thể mức độ lỗi người bị thiệt hại xem xét để định mức độ thiệt hại mà người gây thiệt hại phải chịu trách nhiệm bồi thường 3.3 Trách nhiệm nghiêm ngặt (strict liability) Trách nhiệm đặt khơng có lỗi, kể người gây thiệt hại khơng có lỗi chịu trách nhiệm cho hành vi gây thiệt hại Trách nhiệm nghiêm ngặt có dạng trách nhiệm sản phẩm (product liability) Hành vi nguy hiểm mang tính bất thường (abnormally dangerous activities) Trách nhiệm sản phẩm (product liability) 20 Như thích số 2, tr 104 79 NGHIÊN CỨU TRAO ĐỔI trách nhiệm đặt cho nhà sản xuất trường hợp sản phẩm nguy hiểm cho người tiều dùng người xung quanh Yếu tố nguy hiểm thuộc tính chất sản phẩm Mục đích trách nhiệm nhằm thúc đẩy nhà sản xuất tạo sản phẩm tốt an toàn Tuy nhiên, trách nhiệm gây tranh cãi việc áp đặt trách nhiệm lên nhà sản xuất làm hạn chế việc tìm tịi phát triển sản phẩm mới, vốn chứa đựng độ rủi ro định Bên cạnh đó, việc nhà sản xuất cẩn thận để có sản phẩm đáp ứng trách nhiệm tăng chi phí cho nhà cung cấp, từ tăng chi phí cho người tiêu dùng việc mua bảo hiểm tăng giá sản phẩm để bù cho chi phí này.21 Hành vi nguy hiểm mang tính bất thường (abnormally dangerous activities): Trách nhiệm áp dụng cho chủ động vật nguy hiểm Về sau, trách nhiệm mở rộng cho hành vi nguy hiểm Để xác định trách nhiệm này, tòa án xem xét yếu tố như: mức độ nguy rủi ro thiệt hại (degree of risk of harm) - nguy thiệt hại xảy lớn, khơng có khả ngăn chặn rủi ro kể thực nghĩa vụ cẩn trọng, hành vi khơng phải hành vi thông thường, không phù hợp hành vi với địa điểm diễn ra, mức độ nguy hiểm chất hành vi lớn giá trị mà xã hội nhận Ví dụ như: bắn pháo hoa, phun khói để trừ sâu dân địa phương… hành vi phải chịu trách nhiệm nghiêm ngặt Vậy, việc phân loại Tort thành: TNDSNHĐCY (intentional tort); TNDSNHĐKCY (negligence) trách nhiệm nghiêm ngặt (strict liability) dựa mức độ lỗi Nếu người gây thiệt hại cố ý thực hành vi gây thiệt hại chịu TNDSNHĐCY, người gây thiệt hại vô ý không cố ý thực hành vi gây thiệt hại chịu TNDSNHĐKCY (negligence), khơng có lỗi việc gây thiệt hại mang tính chất nghiêm trọng, nguy hiểm người gây thiệt hại phải chịu trách nhiệm theo trách nhiệm nghiêm 21 Như thích sơ 3, tr.432 ngặt (strict liability) Cần ý rằng, yếu tố “khơng có lỗi” tách nhiệm nghiêm ngặt mang lại lợi cho người bị thiệt hại họ khơng phải chứng minh người gây thiệt hại có lỗi cố ý vơ ý Miễn trách nhiệm Tort (legal defense) Không phải trường hợp thỏa mãn yếu tố cấu thành Tort phải chịu trác nhiệm cho hành vi gây thiệt hại Pháp luật Hoa Kỳ thiết kế trường hợp miễn trách nhiệm theo dạng Tort Thứ nhất, TNDSNHĐCY miễn trường hợp: - Có đồng ý bên bị thiệt hại (consent) Sự đồng ý phải thỏa mãn điều kiện: đồng ý cách rõ ràng, đồng ý thực tế (actual consent), khơng có yếu tố lừa dối, ép buộc… vi phạm tự nguyện (mutual agreement) Sự đồng ý không tạo nên hợp đồng yếu tố “nghĩa vụ đối ứng” (consideration), yếu tố cấu thành hợp đồng có hiệu lực theo pháp luật Hoa Kỳ Yếu tố yêu cầu hai bên giao kết hợp đồng phải nhận lợi ích kinh tế từ hợp đồng Chính lợi ích động lực cho việc giao kết hợp đồng Hợp đồng trao đổi lợi ích hai bên, theo phải có lợi ích hợp pháp bị để đổi lấy lợi ích khác22 Do đó, dạng thỏa thuận q, quan hệ mang tính đạo đức, nghĩa vụ khứ khơng có yếu tố consideration Xem xét cách khách quan, đồng ý nguy thiệt hại người bị thiệt hại không coi hợp đồng khơng khơng có lợi ích mà người bị thiệt hại hứng chịu thiệt hại tài sản, tính mạng sức khỏe Ví dụ cầu thủ tham gia trận bóng chấp nhận thương tích gây cầu thủ đối phương thực hành vi luật để bảo vệ cầu môn, điều giới hạn thời gian thi đấu, thương tích gây sau kết thúc trận bóng phải bồi thường người bị thiệt hại khơng đồng ý thương tích sau trận đấu kết 22 Như thích số 2, tr.203 80 thúc Vụ án Hackbart v Cincinnati Bengals Inc., 601 F.2d 516 (10th Cir 1979) minh họa cho tình trên23 - Sử dụng vũ lực phòng vệ thân (use force in self- defense): Người gây thiệt hại miễn trách nhiệm gây thiệt hại thương tích nghiêm trọng, người Dạng miễn trách nhiệm địi hỏi điều kiện chặt chẽ như: hợp lý, đáng, chí u cầu người có nguy bị xâm phạm phải bỏ chạy trước an toàn để làm điều Trong vụ án Silas v Bowen, 227 F.Supp 314 (D.S.C 1967), bị đơn bắn vào chân nguyên đơn nguyên đơn có lời lẽ đe dọa bị đơn, Tòa phán nghiêng bị đơn dựa phòng vệ thân (self- defense)24 - Trường hợp miễn trách nhiệm khác như: bảo vệ người khác (defend others) tình cấp thiết (defense of necessity) để bảo vệ lợi ích cơng cộng (public interest) phải thỏa mãn điều kiện bảo vệ thân mình25 Cần lưu ý dù việc vi phạm Tort để ngăn ngừa thiệt hại lớn cho tài sản người người gây thiệt hại miễn vi phạm Tort tương ứng phải bồi thường cho thiệt hại thực tế xảy Vụ án Ploof v Putnam, 71 A 188 (Vt 1908), ví dụ minh họa theo đó, người chủ cảng phải bồi thường thiệt hại thả thuyền, buộc vào cảng để tránh bão Lúc người chủ cảng chịu trách nhiệm xâm phạm tài sản người khác (tresspass)- loại TNDSNHĐCY, phải bồi thường cho thiệt hại thực tế xảy ra.26 Thứ hai, TNDSNHĐKCY miễn trường hợp: - Tự nguyện chấp nhận rủi ro hiển nhiên (assumption of risk) Nếu người bị thiệt hại tự nguyện thực tham gia hành vi người bị thiệt hại biết rõ Như thích số 3, tr 423 24 Như thích số 3, tr 423 25 Như thích số 6, tr 47 26 Như thích số 3, tr 424 23 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2012 rủi ro chấp nhận thực người gây thiệt hại miễn trách nhiệm Ví dụ, người ngồi khán đài xem bóng chày chấp nhận rủi ro bị bóng bay vào người gây thương tích - Quyền miễn trừ (immunities): Đó quyền số tầng lớp xã hội theo sách nhà nước Dạng phổ biến miễn trừ vợ chồng, bố mẹ, miễn trừ cho Chính phủ Quy định xuất phát từ Hệ thống thông luật Anh Quốc.27 Năm 1946, Đạo luật Tort liên bang thơng qua bảo tồn việc miễn trừ cho Chính phủ Bên cạnh đó, tịa án trình xét xử từ chối áp dụng án lệ miễn trừ vợ chồng, bố mẹ - Miễn trách nhiệm trường hợp người bị thiệt hại có lỗi (contributory negligence) Đây học thuyết áp dụng vào năm 1809 việc miễn trách nhiệm tuyệt đối cho người gây thiệt hại Học thuyết tạo nên tranh cãi khơng bảo đảm cơng lý, nên vào năm 1935, học thuyết thay Giảm trừ thiệt hại cho bên gây thiệt hại lỗi bên bị thiệt hại (comparative negligence) phân tích trên.28 Qua phân tích trên, viết nhằm cung cấp nội dung Tort pháp luật Hoa Kỳ với vấn đề khái niệm, đặc điểm, dạng trường hợp miễn trách nhiệm Nhắc đến pháp luật Hoa Kỳ, pháp luật Tort phần thiếu, chế định xây dựng thành công áp dụng hữu hiệu việc bảo vệ lợi ích tư quan hệ dân ngồi hợp đồng, từ nâng cao ý thức người dân việc tự bảo vệ cơng cụ Tort hạn chế thân việc gây thiệt hại cho người khác xã hội Vì vậy, pháp luật Tort Hoa Kỳ nên nguồn tham khảo hiệu cho việc hoàn thiện chế định mang tính tương tự Bồi thường thiệt hại ngồi hợp đồng Việt Nam 27 28 Như thích số 3, tr 429 Tlđd ... định số 45 /1998/NĐ-CP không phù hợp với Hiệp định TRIPS 44 Điều 13 Nghị định số 45 /1998/NĐ-CP WTO, “Report of the Working Party on the Accession of Vietnam”, WT/ACC/VNM /48 , 2006, đoạn 44 1 43 44 TẠP... Vụ Hoa Kỳ-Tôm/Rùa biển4 Hoa Kỳ-Cấm nhập số sản phẩm làm từ tôm, WT/DS58/AB/R/DSR/1998 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/ 2012 Đây vụ tranh chấp tiếng mà Cơ quan giải tranh chấp WTO phải giải liên quan. .. BLDS 1995 40 Nghị định số 45 /1998/NĐ-CP ngày 01/7/1998 quy định chi tiết CGCN 41 Điều 809 810 BLDS 1995; Điều 32 15 Nghị định số 45 /1998/NĐ-CP 42 Điều 813 BLDS 1995; Điều 23 Nghị định số 45 /1998/NĐ-CP