LUẬT HIẾN PHÁP QUYỀN LỰC CỦA CHÍNH PHỦ TRONG LĨNH VỰC KINH TẾ PHẠM DUY NGHĨA* Đặt vấn đề Tương quan sức mạnh quyền, thị trường, báo chí xã hội cơng dân bước hình thành tạo đổi thay Việt Nam thập kỷ qua Đảng Nhà nước chủ trương tiếp tục đẩy mạnh đổi hệ thống trị, có tổ chức hoạt động máy nhà nước hướng tới phân quyền rạch ròi hơn, giúp hạt nhân máy nhà nước bị giám sát chặt chẽ Vừa tăng cường tự do, dân chủ mức độ kiểm soát được, vừa muốn đổi lãnh đạo Đảng, làm cho tính đáng Đảng cầm quyền khẳng định hồn cảnh có nhiều biến động thách thức Đó nét tạo nên khung cảnh trị Việt Nam nay, Hiến pháp năm 1992 Quốc hội định sửa đổi, bổ sung Liên quan đến sửa đổi, bổ sung Hiến pháp năm 1992, có nhiều nội dung cần bàn Bài viết này, tác giả tập trung bàn quyền lực Chính phủ lĩnh vực kinh tế Cơ sở trị pháp lý quyền lực hành pháp Ở quốc gia phương Đơng khơng có truyền thống nghị viện tịa án độc lập, quyền lực nhà nước thực tế thường đồng nghĩa với quyền lực hành * PGS-TS - Khoa Luật Chương trình giảng dạy kinh tế Fulbright, Trường Đại học Kinh tế Tp Hồ Chí Minh pháp Chính phủ trung tâm xoay vần tất quyền lực lập pháp, hành pháp tư pháp Di sản không dễ tan biến Ở Việt Nam nay, với khoảng 30 vạn đại biểu Quốc hội Hội đồng nhân dân bầu, số gần 3/4 hoạt động kiêm nhiệm gần 4.600 thẩm phán, quan dân cử ngành tòa án nước ta chưa có quyền lực mạnh mẽ Chính phủ máy hành Đó thật Chính phủ hành pháp có truyền thống trung tâm quyền lực bậc máy quyền Việt Nam Xét mặt trị, quyền lực máy bị giới hạn cách đáng kể quyền lực Đảng Cộng sản Việt Nam Xét mặt kinh tế xã hội, quyền lực Chính phủ bị cạnh tranh sức mạnh thị trường, tiền bạc, bị hối thúc dư luận xã hội đẩy lên từ thúc khám phá thật giới báo chí, hiệp hội tổ chức xã hội dân Xét mặt pháp lý, quyền lực Chính phủ thực tế thỏa hiệp lực kiểm soát quyền lực trị Mặc nhiên, thiết kế Chính phủ theo mơ hình phụ thuộc vào đường lối cầm quyền, cách thức Đảng tổ chức máy nhà nước cơng cụ cầm quyền Luật hiến pháp ghi nhận thỏa hiệp Như vậy, vấn đề quyền lực Chính phủ vấn đề cốt yếu Luật hiến pháp, quyền lực TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 5/2011 quy định vô số đạo luật khác khơng phải Hiến pháp, ví dụ: Luật Tổ chức phủ, Luật Ngân sách, Luật Quản lý tài sản công, Luật Quy hoạch, Luật Đất đai Nhu cầu phân tách quyền lực hành pháp Kể từ Luật Tổ chức phủ 2001 ban hành nay, quyền lực hành pháp Việt Nam có thiên hướng phân tách thành quyền lực máy hành mang tính tuân thủ vận hành quy tắc hành máy cơng chức đứng đầu thứ trưởng quyền lực quan hoạch định ban hành sách, gồm Chính phủ với tham gia Bộ trưởng, Thủ trưởng quan ngang Bộ Mặc dù phân tách chưa thật rõ, thành viên Chính phủ đơi làm công việc cụ thể đáng thuộc phận công chức thừa hành, song phân định rạch rịi hành quan ban hành sách địi hỏi cấp thiết bậc để Chính phủ vừa có lực tập trung làm sách tốt, vừa có hội tạo hành chun nghiệp, mẫn cán, có kỷ cương, có tính tn thủ, thừa hành cao Về phương diện này, thảo luận quyền lực hành pháp có ba điểm cần lưu ý Thứ nhất, ngắn hạn cần nhấn mạnh quyền lực Chính phủ trước hết quyền làm sách Thứ hai, trung hạn, để cân quyền lực, cần làm rõ Quốc hội có quyền phê chuẩn bác sách Chính phủ đệ trình; việc Quốc hội tự ban hành sách buộc Chính phủ thực thường điều khó khăn Thứ ba, dài hạn, khơng nên quy định Chính phủ quan chấp hành Quốc hội Đây hai quyền lực riêng rẽ, hành pháp quyền lực song song với lập pháp thơng thường hành pháp có nhiều lý để mạnh mẽ quan dân cử Điều 109 Hiến pháp năm 1992 nên xem xét lại, tách riêng quyền hành pháp khỏi quyền lực nghị viện để nhấn mạnh quyền lực ban hành sách Chính phủ Chính phủ quyền lực hành pháp Điều 110 Hiến pháp 1992, Điều Luật Tổ chức Chính phủ 2001 quy định: Chính phủ bao gồm: Thủ tướng, Phó Thủ tướng, Bộ trưởng thủ trưởng quan ngang bộ, tức tập thể 30 khách đứng đầu quyền lực hành pháp với Bộ lớn có hàng vạn cơng chức, song có Bộ có vài trăm cơng chức thừa hành Vươn tới địa phương, quyền lực hành pháp bao gồm máy hành UBND cấp Để tổ chức thực quyền lực, Chính phủ tập thể 30 khách nêu giữ lại số quyền, phần lại ủy quyền cho thành viên Chính phủ, cho cho quyền địa phương Như vậy, Chính phủ quan đứng đầu quyền lực hành pháp, thực thi quyền lực ban hành sách cách thơng qua định tập thể ủy quyền cho thành viên Đánh giá quyền lực Chính phủ lĩnh vực kinh tế Quyền lực Chính phủ quy định từ Điều 109 đến Điều 117 Hiến pháp 1992 (sửa đổi 2001), Luật Tổ chức Chính phủ 2001 nhiều đạo luật khác có liên quan đến kinh tế Như trình bày, điều kiện quyền lực quan dân cử Tòa án yếu, quyền lực Chính phủ hành pháp thực tế mạnh Các quy định luật pháp phản ánh bao quát quyền lực Ơm đồm nhiều, khơng đặt trọng tâm Xem thêm: Quy chế làm việc Chính phủ ban hành theo Nghị định số 179/2007/NĐ-CP ngày 03/1/2007 Chính phủ LUẬT HIẾN PHÁP Hiệu lực quản trị nhà nước Chính phủ Vẽ theo: Francis Fukuyama, State-Buiding: Governance and World Order in the 21st Century, Cornell University Press, 2004 Nhà nước làm việc, hiệu lực cao Nhà nước làm việc, hiệu lực thấp Nhà nước làm nhiều việc, hiệu lực cao Nhà nước làm nhiều việc, hiệu lực thấp Phạm vi quyền lực Chính phủ Phân loại quyền lực Chính phủ lĩnh vực kinh tế Theo quy định Điều Luật Tổ chức Chính phủ 2001, nhiệm vụ quyền hạn Chính phủ lĩnh vực kinh tế rộng lớn Khái qt, Chính phủ Việt Nam có 05 loại quyền lực để thực chức điều tiết kinh tế: Đại diện sở hữu toàn dân (Đất đai, tài nguyên, DNNN) Quyết định đầu tư công Quy hoạch phát triển kinh tế Lập dự tốn ngân sách NN Quyền lực Chính phủ lĩnh vực kinh tế Ban hành sách kinh tế xếp việc, quyền lực Chính phủ danh nghĩa lớn song hiệu lực, hiệu quản quản lý nhà nước Chính phủ thực tế khơng cao Vì vậy, cần phải thảo luận loại việc mà Chính phủ nên ưu tiên làm nên tránh Điều cần tới nghiên cứu đánh giá thực nghiệm, loại việc Chính phủ làm tốt, có hiệu thời gian qua, đồng thời nhận diện việc Chính phủ chưa thể làm tốt, khơng làm Từ góc độ pháp lý nhận thấy Điều Luật Tổ chức phủ 2001 bao quát tất loại quyền lực dành cho Chính phủ lĩnh vực kinh tế Tới đây, có hội chỉnh sửa điều này, theo tư phân tích chức làm sách chức hành thừa hành trình bày trên, nên tìm cách thu gọn làm sáng tỏ ưu tiên thực hành quyền lực làm sách Chính phủ Nói Fukuyama (2004), khơng nên ơm đồm, Chính phủ phải ưu tiên làm việc cần làm với áp lực hiệu quản lý nhà nước phải nâng cao dần theo thời gian: Thứ nhất, Chính phủ có quyền ban hành sách điều tiết kinh tế, trải rộng từ sách tiền tệ, ổn định kinh tế vĩ mơ, định gói kích cầu phát triển kinh tế cần thiết, sách thuế nhằm phân bổ phúc lợi sách điều tiết ngành kinh tế cụ thể Mỗi sách thường dựa vào nguyên tắc pháp luật chung mà Quốc hội thông qua, thể dạng văn quy phạm pháp luật (QPPL) định hành đơn hành Quan sát vào thực tế ban hành văn QPPL thấy, xét số lượng phần lớn sách kinh tế Việt Nam Chính phủ định Minh họa cho điều này, thấy năm 2008, Quốc hội ban hành 22 đạo luật Chính phủ, UBND cấp ban hành 2.641 văn QPPL, thêm vào 1.826 cơng văn văn tương tự công văn chứa QPPL, tức số lượng khổng lồ văn luật gấp 220 lần đạo luật Quốc hội Ngay kể sách Quốc hội thơng qua 95% trường hợp Chính phủ người TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 5/2011 soạn thảo đệ trình Nói tóm lại, giống nước khác, Chính phủ hành thực tế máy nghiên cứu ban hành sách nhộn nhịp hệ thống trị Thứ hai, quyền hạn Quốc hội HĐND cấp quy trình ngân sách tăng thập niên vừa qua, song Chính phủ động lực máy huy tồn quy trình ngân sách, giữ quyền lập dự toán phân bổ ngân sách Quyền cho phép Chính phủ xác định ưu tiên huy động sử dụng nguồn tài cơng, mua sắm đầu tư cơng, từ tác động mạnh mẽ tới kinh tế Thứ ba, quy hoạch cơng cụ giúp Chính phủ định hướng nguồn lực toàn xã hội, khu vực tư nhân đầu tư nước ngoài, đặt giới hạn ràng buộc khu vực tư nhân quyền địa phương, từ điều tiết cạnh tranh có lợi cho quốc gia Thứ tư, tăng trưởng Việt Nam dẫn dắt đáng kể đầu tư Nhà nước, hiệu sử dụng đồng vốn thấp Trong tỷ lệ đầu tư công nước OECD Đông Á vào khoảng 3-5% GDP2, tỷ lệ Việt Nam hàng năm ước tính khoảng 17%-20% GDP Do số liệu thống kê giới hạn vào dự án đầu tư công theo nghĩa hẹp gồm dự án khơng có khả hồn vốn trực tiếp3, kể đầu tư khu vực doanh nghiệp nhà nước, có lẽ tỷ lệ cịn cao cách đáng kể Về số lượng dự án, theo số liệu công bố ngày 21/04/2011 Bộ Kế hoạch Đầu tư, năm 2010 nước thống kê 34.607 dự án đầu tư tiến hành, 20.332 dự án có 30% vốn từ ngân sách nhà nước, nhiều số 60.639 dự án đầu tư từ ngân sách vào năm 20084 Nhà nước Việt Nam vừa đầu tư nhiều, vừa không hiệu quả, kể so với quốc gia chuyển đổi giai đoạn lịch sử tương ứng họ5 Đây lĩnh vực phát sinh tham nhũng, nguyên nhân làm tồi tệ thêm lạm phát lãng phí nguồn lực Từ thực tế chí đặt hai tốn: là, phải thắt chặt đầu tư; hai là, số dự án Nhà nước buộc phải đầu tư, cần thay đổi thể chế để tăng cường hiệu sử dụng đồng vốn Thứ năm, cụ thể hóa Điều 16, Điều 17 khoản Điều 112 Hiến pháp 1992, theo khoản Điều Luật Tổ chức Chính phủ 2001, Chính phủ trở thành chủ thể thực thi quyền quản lý sử dụng tài sản thuộc sở hữu tồn dân tài ngun quốc gia, có thực thi quyền sở hữu doanh nghiệp có phần vốn góp Nhà nước Đây quyền lực to lớn Mặc dù tuyên bố danh nghĩa từ bỏ kinh tế kế hoạch hóa tập trung chế huy kinh tế quốc dân, song Chính phủ nắm toàn quyền định đoạt, sử dụng sở hữu toàn dân tài nguyên quốc gia cần nhấn mạnh khả can thiệp Chính phủ vào kinh tế to lớn Để tránh nguy Chính phủ sử dụng quyền lực to lớn cách tùy tiện, đòi hỏi cấp thiết nước ta là: minh bạch quyền sở hữu giới hạn quyền lực Chính phủ sở hữu toàn dân tài sản quốc gia Xem thêm: R Frensch at al, How to improve public investment efficiency in Ukraine, Osteuropa Institut (2004), Kurzanalysen und Information Nr 17 Mai 2004 Báo cáo Bộ Kế hoạch Đầu tư ngày 21/04/2011 Chế độ báo cáo, giám sát, đánh giả tổng thể đầu tư năm 2010 Xem thêm: Nguyễn Đình Tài, Lê Thanh Tú, Nâng cao hiệu đầu tư cơng Việt Nam, Tạp chí Tài chính, 04/2010 Dự thảo Luật Đầu tư cơng, tháng 3/2010 định nghĩa khái niệm đầu tư công theo nghĩa hẹp LUẬT HIẾN PHÁP Dự báo xu hướng cải cách Quyền lực Chính phủ cần giám sát, cách tốt làm cho Chính phủ mạnh, có hiệu lực chịu trách nhiệm trước nhân dân Muốn vậy, vừa tăng trách nhiệm giải trình, vừa phải xác định ưu tiên phạm vi quyền lực Chính phủ lĩnh vực kinh tế Có thể dự báo, năm nhóm quyền lực mô tả trên, lực ban hành sách, lực xây dựng dự tốn ngân sách quy hoạch Chính phủ cần đẩy mạnh, quyền lực Chính phủ định đầu tư công đại diện cho sở hữu toàn dân tài nguyên quốc gia cần giám sát thắt chặt Riêng lĩnh vực ban hành sách, quyền lực Chính phủ phải giám sát chặt chẽ theo hướng buộc Chính phủ phải cơng khai thảo luận lựa chọn sách khác Tùy theo vấn đề sách, cách can thiệp Chính phủ quy định quan nhà nước tham gia quản lý, cung cấp dịch vụ trực tiếp, can thiệp qua điều tiết tài chính, ví dụ thơng qua sách thuế, thơng qua việc ban hành tiêu chuẩn, định chuẩn văn QPPL Cách can thiệp để điều tiết kinh tế Chính phủ phải trở nên đa dạng với nhiều lựa chọn mô tả bảng đây: Bộ, ngành Cung cấp trực tiếp Không can thiệp Thực thể khác DNNN Duy trì thẩm quyền Tài LỰA CHỌN CHÍNH SÁCH Nhà cung Cấp dịch vụ Người tiêu dùng Quy định Thực thể khác Chính quyền cấp NGO Cơng ty tư nhân Hỗ trợ thu nhập Trả tiền Và trợ giúp Can thiệp Ủy quyền Chính quyền cấp Khơng can thiệp LỰA CHỌN CHÍNH SÁCH Can thiệp Vẽ theo © R.G Laking, Thực tiễn quản lý hiệu khu vực công, Ngân hàng Thế giới, 1996 Thắt chặt đầu tư công, thắt chặt quyền định đoạt tài nguyên quốc gia Chính phủ Chính phủ muốn mạnh phải nhường bước cho kinh tế động tư nhân Đầu tư công cộng Nhà nước phải bị kiểm soát ngày chặt chẽ Muốn làm điều đó, quy trình từ đề xuất triển khai, kết thúc dự án có vốn đầu tư Nhà nước với giai đoạn mô tả bảng phải minh bạch bị kiểm sốt thiết chế bên ngồi Chính phủ, đặc biệt giám sát Quốc hội quan dân cử địa phương, xã hội dân báo chí Tương tự, quyền lực Chính phủ sử dụng tài sản tồn dân, thực quyền sở hữu doanh nghiệp có vốn đầu tư Nhà nước (các tập đồn kinh tế nhà nước, tổng công ty, công TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 5/2011 ty sau cổ phần hóa liên doanh quốc tế có vốn góp Nhà nước) cần kiểm sốt chặt chẽ Cũng thắt chặt đầu tư công, cách thức giám sát tốt thúc đẩy minh bạch, nâng cao trách nhiệm giải trình Chính phủ chi tiêu công cộng quản lý doanh nghiệp nhà nước, bước hình thành tách dần quan quản lý công sản khỏi phạm vi quyền lực Chính phủ đặt chúng giám sát quan dân cử Kết luận Trong bối cảnh thể chế trị Việt Nam, quyền lực hành pháp đứng đầu Chính phủ máy hành thực tế trung tâm quyền lực nhà nước Chính phủ có quyền lực to lớn lĩnh vực kinh tế Hiến pháp đạo luật thể chế trị, sửa đổi, cần góp phần quy định chức yếu Chính phủ hoạch định ban hành sách kinh tế tốt hơn, thắt chặt đầu tư công hạn chế việc Nhà nước tham gia kinh doanh Chính phủ mạnh Chính phủ minh bạch bị giám sát Vì lẽ ấy, thể chế dân cử, tư pháp, xã hội công dân báo chí cần độc lập để góp phần giám sát cách hiệu quyền lực Chính phủ Thỏa thuận trị khác Ý tưởng, Kế hoạch, đề xuất Thẩm định dự án Thảo luận, định mục tiêu KT-XH Thương lượng ngân sách Giám sát thẩm định Dự án bị loại Luật ngân sách Luật đấu thầu Luật kiểm toán nhà nước Chọn dự án, ngân sách Thực dự án Hiến pháp Luật phòng chống tham nhũng Giám sát ngân sách Điều chỉnh dự án Các Luật khác Quy chế hành Vận hành dự án Giám sát sau vận hành Quyết toán ngân sách Tiêu chuẩn, chuẩn mực, kinh nghiệm tốt, sách hướng dẫn Cẩm nang quy phạm khác LÝ LUẬN VỀ NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT TẬP QN PHÁP VỚI CÁC GĨC NHÌN KHÁC NHAU TRÊN THẾ GIỚI LUKE MCNAMARA* PHAN NHẬT THANH** T ập quán tồn xuyên suốt trình lịch sử nhân loại đóng vai trị quan trọng đời sống người Tập quán thường xem hình thức quy phạm đặc thù lâu đời điều chỉnh hành vi người xã hội từ giai đoạn tiền nhà nước thời kỳ sau nhà nước thành lập1 Tập quán xem “nguyên tắc cho hành vi”2 cơng cụ để điều chỉnh hành vi người cộng đồng định Trong thời kỳ tiền nhà nước, tranh chấp cộng đồng thường giải tập quán quy phạm xã hội khác quy phạm đạo đức quy phạm tôn giáo Khi nhà nước thành lập pháp luật nhà nước đời, tập quán khơng vai trị nhiều bị biến đổi Nó trở thành pháp luật nhà nước, nguồn hỗ trợ cho pháp luật nhà nước, hay đơn giữ nguyên vai trò tập quán Ví dụ, hệ thống pháp luật thời trung cổ, tập quán * GS Luke McNamara, Trưởng khoa luật, Đại học Wollongong, Australia ** NCS, Đại học Wollongong, Australia, Phó Giám đốc Trung tâm thơng tin – thư viện Trường ĐH Luật Tp Hồ Chí Minh William Graham Sumner, Folkways (Ginn and Company, 1906), tr 55 René David and John EC Brierley, Major Legal System in the World Today (Stevens & Sons, 1985), tr 38 công nhận nguồn luật bất thành văn (lex non scripta) bên cạnh văn quy phạm pháp luật (lex scripta)3 Ở số nước Châu Âu, “các lạc hình thành nhà nước đó, tập quán trở thành pháp luật”4 Tương tự, số nước theo hệ thống thông luật, tập quán chấp nhận cách rộng rãi trở thành pháp luật thông qua định tư pháp5 Tuy nhiên, việc công nhận tập quán nguồn luật (luật tập quán) vấn đề gây nhiều tranh cãi, lẽ số nhà nghiên cứu đề cao hạ thấp vai trị tập qn Thêm vào đó, số quốc gia theo quan điểm pháp luật thực định nên pháp luật bao gồm quy phạm nhà nước ban hành thừa nhận (nhất nguyên pháp luật - paradigm of legal centralism) tập quán đơn quy phạm xã hội mà pháp luật Muna Ndulo, “Ascertainment of Customary Law: Problems and Perspective with Special Reference to Zambia” in Alison Dundes Renteln (ed), Folk Law: Essay in the Theory and Practice of Lex Non Scripta (Garland Publishing, 1994) vol 1, 339, tr 343 Leon Sheleff, The Future of Tradition: Customary Law, Common Law and Legal Pluralism (Frank Cass, 1999) tr 5 Sir William Blackstone, Commentaries on the Laws of England (1765–69) vol 1, Introduction, s (xem thêm LONANG website at 22 April 2011; Sir Matthew Hale, The History of the Common Law of England (1713) at 22 April 2011) 10 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 5/2011 THUẬT NGỮ TẬP QUÁN VÀ TẬP QUÁN PHÁP Về mặt thuật ngữ, “tập quán” “luật tập quán” hiểu đa phần học giả cho khác Ví dụ, nhà nghiên cứu Poulter cho hai khái niệm hoàn toàn khác “Tập qn” thói quen khơng mang tính cưỡng chế6, tập quán túy quy phạm xã hội, khơng mang tính pháp lý đó, khơng mang tính cưỡng chế7 Điều có nghĩa “nếu tập qn khơng tn thủ khơng làm phát sinh hậu pháp lý”8 Nói cách khác, tập quán luật tập quán Khác với tập quán, luật tập quán mang tính cưỡng chế Luật tập qn thói quen hình thành từ đời sống hay từ truyền thống văn hóa xã hội9 thời gian dài Thói quen thiết lập cộng đồng trở thành khuôn mẫu hành vi10, quyền nghĩa vụ thành viên cộng đồng chấp nhận tuân thủ cách tự giác11 Nói cách khác, “luật tập quán” theo khái niệm xuất mà hành vi thông thường trở thành hành vi mang tính cưỡng chế chấp nhận tuân thủ chủ thể cộng đồng12 Nhóm tác giả thuộc Ủy ban pháp luật New Zealand đưa phân biệt khái niệm tập quán luật tập quán Theo nhóm nghiên cứu này, “tập quán thói quen hành xử cộng đồng định khơng mang tính bắt buộc Ngược lại, luật tập quán cách hành xử mang tính chất bắt buộc cho thành viên cộng đồng để trì giá trị cộng đồng Các thành viên lo sợ bị áp dụng chế tài mà buộc phải tuân theo”13 Tuy nhiên, có nhiều học giả đánh đồng hai khái niệm Khi họ nói tập quán hiểu luật tập quán Ví dụ, nhà nghiên cứu Starke cho “tập quán có tính cưỡng chế pháp luật”14 Ibbetson có nhận định tương tự Ơng cho tập qn khơng đơn thói quen, khn mẫu, chuẩn mực bắt buộc hành vi Tập quán tồn thói quen trở thành luật (và mang tính quy phạm) chứa đựng hai đặc tính bản: thói quen (mos) luật (lex) tức tập quán mang đặc tính pháp lý bất thành văn)15 Ở Việt Nam, số tác giả cho “tập quán” ‘luật tập quán’ khác Tập quán thói quen, hành vi lặp lặp lại nhiều lần đời sống cộng đồng thời gian dài Tập quán mong muốn người tuân theo không bắt buộc (mọi người tuân thủ tập quán thường dư luận xã hội hay áp lực cộng đồng)16 Luật tập quán, ngược lại, quy tắc bắt buộc cho tất thành viên S M Poulter, English Law and Ethnic Minority Customs (Butterworths, 1986), tr Sir Carleton Kemp Allen, Law in the Making (Clarendon Press, 7th ed, 1964), tr 69 Sir Carleton Kemp Allen, Law in the Making (Clarendon Press, 7th ed, 1964), tr 68 S M Poulter, English Law and Ethnic Minority Customs (Butterworths, 1986), tr 10 Edward Sapir, “Custom” in Edwin R A Seligman and Alvin Johnson (eds), Encyclopaedia of Social Sciences (Macmillan Company, 1954) vol 3, tr 658 11 M D Olson, “Articulating Custom: The Politics and Poetics of Social Transformations in Samoa” (2000) 45 Journal of Legal Pluralism 19, tr 21 12 Bryan A Garner et al, Black’s Law Dictionary (West Group 7th ed, 1999), tr 391 13 New Zealand Law Commission, Converging Currents: Custom and Human Rights in the Pacific (New Zealand Law Commission, 2006), tr 47 14 As cited in John B Saunders (ed), Words and Phrases Legally Defined (Butterworths, 2nd ed, 1969) vol A–C, 393: taken from Starke’s International Law (6th ed, YYYY), tr 34 15 Gerald J Postema, “Custom in International Law: A Normative Practice Account” in Amanda PerreauSaussine and James Bernard Murphy (eds), The Nature of Customary Law (Cambridge University Press, 2007) 279, tr 284 16 Đồn Văn Chúc, Xã hội học văn hóa (Nxb Văn Hóa, 1997), trích từ Trần Hữu Sơn, Tập qn luật tục việc quản lý nông thôn số dân tộc người tỉnh Lào Cai, Bài viết hội thảo chuyên đề “Mối quan hệ tập tục pháp luật”, Viện nghiên cứu khoa học pháp lý, Bộ Tư Pháp, 1999, tr 35-36 LÝ LUẬN VỀ NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT cộng đồng định Chúng khuôn mẫu bắt buộc rõ mà thành viên khơng làm Ví dụ, luật tập quán người Thái cấm phụ nữ vào giang hóng (gian thờ cúng tổ tiên), tục không ngồi bậu cửa người H’mông Nếu họ thực điều họ vi phạm vào luật tập quán17 LUẬT TẬP QUÁN: PHÁP LUẬT HAY QUY PHẠM XÃ HỘI Theo quan niệm đa nguyên pháp luật (legal pluralism) nguyên pháp luật (legal centralism), việc công nhận tập quán luật hay không luật gây nhiều tranh cãi Theo thuyết nguyên pháp luật, “pháp luật” “luật nhà nước” Điều có nghĩa pháp luật tồn xã hội có nhà nước Pháp luật thể quyền lực nhà nước mang tính bắt buộc chung Như vậy, luật tập qn khơng phải pháp luật Nó trở thành pháp luật nhà nước công nhận thông qua hoạt động lập pháp18 Chính tác động nhà nước mà luật tập quán trở thành pháp luật Tuy nhà nước công nhận luật tập quán thông thường nhìn nhận nguồn luật bổ sung cho pháp luật nhà nước vị trí pháp lý thấp pháp luật nhà nước Những tác giả theo thuyết đa nguyên pháp luật có quan niệm ngược lại Theo thuyết này, pháp luật quy định có khả điều chỉnh quan hệ xã hội Nó bao gồm pháp luật nhà nước, quy phạm đạo đức, luật tôn giáo luật tập quán19 Pháp luật nhà nước 17 Trần Hữu Sơn, Tập quán luật tục việc quản lý nông thôn số dân tộc người tỉnh Lào Cai, Bài viết hội thảo chuyên đề “Mối quan hệ tập tục pháp luật”, Viện nghiên cứu khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp, 1999, tr 36 18 H L A Hart, The Concept of Law (Clarendon Press, 1961), tr 44 19 Jacqueline Martin, The English Legal System (Hodder Education, 2008) tr Theo Martin, nhà nghiên cứu thường nói đến bốn khái niệm pháp luật: 1) phát luật hệ thống luật lệ để trì trật tự xã hội; 2) pháp luật yêu cầu nhà nước ban hành đảm bảo sức mạnh cưỡng chế; 3) pháp luật hệ thống nguyên tắc ghi nhận áp dụng nhà nước cho công xã hội; 4) pháp luật chế kiểm soát xã hội, bao gồm các quy phạm đạo đức tập quán 11 hình thức pháp luật tồn hệ thống pháp lý Hay nói cách khác, luật tập quán nguồn luật20 Thực tiễn áp dụng pháp luật chứng minh pháp luật nhà nước có đan xen chứa đựng giá trị truyền thống (tập quán) Hay nhà nước thuộc địa có tồn pháp luật nước thuộc địa (thường coi pháp luật thống) nước bị thuộc địa (thường bị coi tập quán hay luật tập quán)21 Từ góc độ tranh luận này, thấy luật tập qn nhìn từ nhiều góc độ khác Nó xem pháp luật (giống pháp luật nhà nước ban hành), nguồn phụ bổ sung, hay đơn quy phạm xã hội 2.1 Luật tập quán pháp luật cách tự thân Theo người ủng hộ thuyết đa nguyên, pháp luật nhà nước pháp luật việc điều chỉnh quan hệ xã hội Pháp luật bao gồm pháp luật nhà nước pháp luật nhà nước (state law non-state law)22 đó, luật tập quán hình thức pháp luật khơng phải nhà 20 Michael Zander, The Law-Making Process (Cambridge University Press, 6th ed, 2004), tr 448 21 Sự tồn song song hai hệ thống pháp luật nước thuộc địa nước bị thuộc địa, xem thêm M B Hooker, Legal Pluralism: An Introduction to Colonial and Neocolonial Laws (Clarendon Press, 1975), tr 6; Dorothy H Bracey, Exploring Law and Culture (Waveland Press, 2006), tr 36–37; Jean Besson, ‘Folk Law and Legal Pluralism in Jamaica: A View from the Plantation-Peasant Interface’ (1999) 43 Journal of Legal Pluralism 31, tr 3151 Minh họa xã hội Jamaica, Besson đưa tranh việc tồn nhiều nguồn luật nhà nước có nguồn gốc thuộc địa Besson nhấn mạnh tương tác hệ thống pháp luật khác nhà nước mà đó, luật tập quán thành tố hình thành nên pháp luật nhà nước 22 Quan điểm ủng hộ nhiều học Gilssen, Vanderline, Hooker, Moore, Griffiths, Merry Tamanaha Tất học giả sử dụng thuật ngữ luật để gọi chung quy phạm pháp luật nhà nước 12 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 5/2011 nước23 Nhà nước cần công nhận nguồn luật không nhà nước ban hành tồn song song với pháp luật nhà nước24 Cơ sở cho đề nghị chuyên gia theo thuyết đa nguyên pháp luật vào tính lịch sử tính pháp lý luật tập quán, luật tập quán tồn lâu đời tồn xã hội tượng mang tính pháp lý Do đó, việc cơng nhận giống việc cơng nhận tượng lịch sử25 Theo học thuyết này, luật tập quán không cần dựa vào nhà lập pháp để có “chính danh” mà thân tự xác định vai trị vơ quan trọng hệ thống pháp luật Với đặc tính quy phạm vốn có, luật tập quán có đầy đủ yếu tố để coi pháp luật26 2.2 Luật tập quán pháp luật sở công nhận nhà nước Luật tập quán xem pháp luật có cơng nhận nhà nước Thơng thường có hai hình thức công nhận: Thông qua đường lập pháp; Thông qua đường tư pháp Thông qua đường lập pháp: công nhận luật tập quán quy định Hiến pháp văn quy phạm pháp luật khác Sự công nhận tạo địa vị pháp lý cho luật tập qn tầm quốc gia khơng cịn địa phương trước đây27 Thông qua định tư pháp: Ngoài đường lập pháp, nhiều quốc gia giới (như Anh, Mỹ, Úc số quốc gia châu Phi) công nhận luật tập quán thông qua định tư pháp28 Trong trường hợp này, luật tập quán lựa chọn áp dụng thẩm phán Theo nguyên tắc chung, tập qn có đặc tính quy phạm áp dụng29 Điều có nghĩa có luật tập qn (chứ khơng phải thói quen hay tập quán đơn thuần) áp dụng30 Bằng hình thức này, luật tập quán mang tính quyền lực nhà nước trở thành quy định mang tính pháp lý Vì trở thành pháp luật nên tập qn nguồn luật Nhiều học giả cho nguồn luật bao gồm tập quán (hay consuetudo xem nguồn luật đầu tiên), đạo luật định tư pháp31 Trong nguồn luật này, luật tập quán nguồn quan trọng tất hệ thống pháp luật kể pháp luật quốc gia pháp luật quốc tế32 Tuy nhiên, vị trí pháp lý 23 Gordon R Woodman, “Ideological Combat and Social Observation: Recent Debate about Legal Pluralism” (1998) 42 Journal of Legal Pluralism 21, tr 23–24 24 Gordon R Woodman, “Ideological Combat and Social Observation: Recent Debate about Legal Pluralism” (1998) 42 Journal of Legal Pluralism 21, tr 41 25 John Griffiths, ‘What is Legal Pluralism?’ (1986) 4(24) Journal of Legal Pluralism 1, tr 38; xem thêm Werner Menski, Comparative Law in a Global Context: The Legal System of Asia and Africa (Cambridge University Press, 2006) tr 113; Sally Falk Moore, Law as Process: An Anthropological Approach (Rutledge & Kegan Paul, 1978) tr 75–78 26 James Bernard Murphy, ‘Habit and Convention at the Foundation of Custom’ in Amanda Perreau-Saussine and James Bernard Murphy (eds), The Nature of Customary Law: Legal, Historical and Philosophical Perspective (Cambridge University Press, 2007) 53, tr 77 Jennifer Corrin Care, “Customary Law and Human Rights in Solomon Islands: A Commentary on Remisio Pusi v James Leni and Others” (1999) 43 Journal of Legal Pluralism 135, tr 137–139; Xem thêm Jennifer Corrin Care, “Customary Law and Women’s Rights in Solomon Islands” (2000) 51 Development Bulletin 20, tr.15–16 Ví dụ, Solomon Islands, Hiến pháp quy định luật tập quán nguồn luật thức hệ thống pháp luật 28 David Lefkowitz, “Customary Law and the Case for Incorporationism” (2005) 11(4) Legal Theory 405, tr 409 29 K J Rustomiji, A Treatise on the Customary Law in Punjab (Allahabad, 1949) tr 3–4 trích từ P K Bandyopadhyay, “Importance of Customary Law” (1994) 7(1) Central India Law Quarterly 91, tr 92 30 David J Bederman, “The Customary Law of Hal and Ruth’ (2008) 57 Emory Law Journal 1399, tr 1400 31 Eugen Ehrlich, Fundamental Principles of the Sociology of Law (Walter L Moll trans, Arno Press, 1936) tr 441-146 32 Gerald J Postema, “Custom in International Law: A Normative Practice Account” in Amanda Perreau-Saussine and James Bernard Murphy (eds), The Nature of Customary Law (Cambridge University Press, 2007) 279, tr 279; xem thêm Ian Brownlie, The Rule of Law in International Affairs: International Law at the Fiftieth Anniversary of the United States (Martinus Nijhoff, 1998) tr 18 27 50 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 5/2011 nhiệm vụ Cơ quan phúc thẩm sau Cơ quan phúc thẩm đưa định tiếp nhận báo cáo amicus curie (Amicus-curie brief), vấn đề không quy định khuôn khổ DSU8 1.2 Cơ cấu tổ chức quy trình đưa khuyến nghị giải tranh chấp Cơ quan phúc thẩm tổ chức ‘gọn nhẹ’ với thành viên9 chuyên gia có kinh nghiệm, kiến thức uy tín hàng đầu giới lĩnh vực thương mại quốc tế hiệp định thương mại WTO.10 So với quan tài phán quốc tế khác Toà án quốc tế (“ICJ”) - có 15 thẩm phán11, Tồ hình quốc tế (“ICC”) - 18 thẩm phán12 hay Toà án quốc tế Luật biển (ITLOS) - 21 thẩm phán13, cấu khiêm tốn Một đặc điểm khác cần lưu ý ICJ, ICC ITLOS thẩm phán quan bổ nhiệm quan trị, thành viên Cơ quan phúc thẩm DSB bầu nguyên tắc đồng thuận Như vậy, thành viên WTO phủ việc bổ nhiệm ứng cử viên cụ thể vào Cơ quan phúc thẩm hay nói cách khác thành viên Cơ quan phúc thẩm ứng cử viên nhận ủng hộ tuyệt đối thành viên WTO14 Theo quy định Điều 17.2 DSU, vụ việc giải cấp phúc thẩm WTO phải số thành viên Cơ quan phúc thẩm xét xử15 Cấu trúc gọn nhẹ Cơ quan phúc thẩm hội đồng xét xử cấp phúc thẩm WTO so với quan tài phán quốc tế khác giới phát kiến quan trọng hệ thống thương mại WTO, cho phép Cơ quan phúc thẩm hoạt động cách khăng khít thống Điều thể việc báo cáo giải tranh chấp hội đồng xét xử gửi lên Cơ quan giải tranh chấp WTO (DSB) hình thức báo cáo chung Cơ quan phúc thẩm báo cáo Hội đồng xét xử gồm thành viên Các ý kiến cá nhân độc lập thành viên Hội đồng (nếu có) ghi báo cáo Cơ quan Phúc thẩm thể tên người có ý kiến đó.16 Trong thực tế, thành viên Cơ quan phúc thẩm có ý kiến độc lập với báo cáo Cơ quan phúc thẩm17 Cơ quan phúc thẩm xây dựng tính hệ thống quán hoạt động xét xử theo hai cách Thứ nhất, chọn thành viên cho vụ việc sở lựa chọn ngẫu nhiên hạn chế tối đa khả [các bên tranh chấp] dự đoán thành viên tham gia giải vụ kiện Quy trình chọn ngẫu nhiên giữ bí mật thành viên Cơ quan phúc thẩm Đặc WTO DSB, ‘Minute of Meeting’ (Biên họp) ngày 6/11/1998, WT/DSB/M/50 việc Cơ quan phúc thẩm định vụ kiện US – Shrimp, (WT/DS58/AB/R) Cũng xem Petros Mavrodis, ‘Amicus Cruiae Briefs before the WTO: Much Ado About Nothing’, Jean Monnet Working Paper 2/01 [http:// www.worldtradelaw.net/articles/mavrodisamicus.pdf] (xem lần cuối: 13/01/2011) Điều 17.6, DSU 10 Hiện thành viên Cơ quan phúc thẩm bao gồm đại diện ưu tú khu vực, châu lục hệ thống WTO, cụ thể EU, Bắc Mỹ, Mỹ Latin, Châu Phi, từ Châu Á Đơng Nam Á (trong đó, Nhật Bản ln đóng góp thành viên) 11 Điều 3, Hiến chương Toà án quốc tế [http://www icjcij.org/icjwww/ibasicdocuments/ibasictext/ibasicstatute htm], (xem lấn cuối: 29/12/2009) 12 Điều 36.1 Cơng ước Rome Tồn hình quốc tế [http://www.icccpi.int/library/about/officialjournal/Rome_ Statute_120704-EN.pdf], (xem lần cuối 29/12/2009) 13 Điều (1) Cơng ước Tồ án quốc tế Luật biển [http:// www.itlos.org/start2_en.html], (xem lần cuối 29/12/2009) 14 Điều 2.4, DSU quy định: ‘Khi quy tắc thủ tục Thỏa thuận quy định DSB phải định, DSB phải định sở đồng thuận’ Ghi điều khoản ‘DSB phải coi định đồng thuận vấn đề đệ trình lên DSB để xem xét, khơng có Thành viên họp DSB định vấn đề thức phản đối định đề xuất’ 15 Điều 17.1, DSU 16 Điều 17.11, DSU 17 Tính tới 31/12/2010 có 14 trường hợp Báo cáo Cơ quan phúc thẩm có ghi quan điểm độc lập thành viên Hội đồng Trường hợp vụ kiện US-Continued Existence and Application of Zeroing Methodology (Mỹ tiếp tục áp dụng phương pháp quy không), WT/DS350/AB/R (19/2/2009); Xem James Flett, Collective Intelligence And The Possibility of Dissent: Anonymous Individual Opinions in WTO Jurisprudence, Journal of International Economic Law, 2010, 13(2), tr 287-320 51 LUẬT QUỐC TẾ biệt, để bảo đảm ngẫu nhiên “tuyệt đối” Cơ quan phúc thẩm cho phép thành viên Hội đồng xét xử tham gia xét xử vụ việc liên quan tới quốc gia mà họ mang quốc tịch Thứ hai, Cơ quan phúc thẩm hoạt động nguyên tắc “làm việc tập thể” (collegiality) Điều thể việc đơn kháng cáo vụ kiện bàn thảo tất thành viên Cơ quan phúc thẩm trước Hội đồng xét xử thành lập Hội đồng xét xử, sau chủ trì phiên điều trần bên tranh chấp, lại tham vấn ý kiến tất thành viên Cơ quan phúc thẩm trước tiến hành thực Báo cáo Như vậy, vấn đề pháp lý định giải liên quan thảo luận thành viên Cơ quan phúc thẩm, định cuối thuộc Hội đồng xét xử Thực tiễn khuyến nghị theo “ý kiến tập thể” Cơ quan phúc thẩm bảo đảm giúp cho khuyến nghị giải tranh chấp khơng phân tích vấn đề pháp lý liên quan mà xem xét dị biệt văn hoá kinh doanh đặc thù pháp luật khu vực vụ kiện18 Cơ chế trao đổi quan điểm đóng góp đáng kể tới chất lượng uy tín định Cơ quan phúc thẩm Một số cựu thành viên Cơ quan phúc thẩm sau hết nhiệm kỳ công tác đánh giá hoạt động Cơ quan phúc thẩm đề cao thực tiễn làm việc tập thể coi tảng quan trọng ảnh hưởng hình thành phát triến hệ thống án lệ WTO nay19 2.3 Giới hạn thời gian cho việc thụ lý giải vụ việc Một phát kiến quan trọng khác chế giải tranh chấp WTO so với chế giải tranh chấp quốc tế khác, đặc biệt GATT, khung thời gian chặt chẽ cho trình tự thủ tục giải tranh chấp thời điểm nộp đơn kiện, phiên giải tranh chấp định cuối vấn đề tranh chấp Khung thời gian bắt buộc 18 Claus-Dieter Ehlermann, ‘Six Years’, ghi Claus-Dieter Ehlermann, ‘Six Years’, ghi 3; xem James Bacchus, Trade and Freedom, London: Cameron May, (2004) tr 35-49 19 áp dụng cho thủ tục giải tranh chấp cấp phúc thẩm WTO Theo quy định Điều 20, DSU, trừ bên tranh chấp có thỏa thuận khác, thời hạn tính từ ngày DSB thành lập ban hội thẩm tới ngày DSB xem xét báo cáo Ban hội thẩm Cơ quan phúc thẩm để thông qua phải không tháng (nếu báo cáo ban hội thẩm không bị kháng cáo) 12 tháng báo cáo bị kháng cáo (nếu Ban hội thẩm Cơ quan Phúc thẩm cần kéo dài thời hạn để đưa báo cáo mình) Giới hạn thời gian nêu buộc thủ tục giải tranh chấp phải thực nhanh chóng Điều buộc thành viên Cơ quan phúc thẩm phải làm việc tối đa thường xuyên phải trao đổi bàn bạc với nhau, qua củng cố việc thực nguyên tắc “thống nhất” khuyến nghị tập thể quan giải tranh chấp Bên cạnh đó, quy định bắt buộc thành viên Cơ quan phúc thẩm phải sẵn sàng tham gia giải vụ việc thời điểm có thơng báo ngắn20 buộc thành viên Cơ quan phúc thẩm phải làm việc toàn tâm tồn ý Nói cách khác họ khơng thể làm theo chế bán thời gian, DSU không bắt buộc họ không làm công việc khác Việc thường xuyên phải làm việc với vấn đề khác hiệp định thương mại khuôn khổ WTO gián tiếp giúp cho thành viên Cơ quan phúc thẩm thường xuyên cập nhật, theo kịp vấn đề thương mại quốc tế, hoạt động tranh chấp thương mại hoạt động có liên quan khác khuôn khổ WTO Đây khác biệt quan trọng tạo mạnh Cơ quan phúc thẩm so với quan giải tranh chấp quốc tế khác, ICJ hay Tòa Nhân quyền Châu Âu hay trọng tài quốc tế Thẩm phán/trọng tài quan tài phán quốc tế nói chung khơng phải làm việc thường xun phải đưa khuyến nghị vấn đề quan trọng luật quốc tế kỹ tính hiệu 20 Điều 17.3 , DSU 52 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 5/2011 họ có phần bị giới hạn 2.4 Nỗ lực tự hoàn thiện củng cố vai trò quan tài phán Bên cạnh cấu tổ chức chế vận hành đặc thù nêu trên, thành công Cơ quan phúc thẩm cịn xuất phát từ tự hồn thiện củng cố nhanh chóng Cơ quan phúc thẩm Nhìn vào phạm vi thẩm quyền Cơ quan phúc thẩm thấy chức quan giải thích hiệp định thương mại WTO Theo quy định Điều 3.2 DSU, chế giải tranh chấp WTO phải giải thích quyền nghĩa vụ [các thành viên] hiệp định thương mại “trên sở phù hợp với quy tắc tập qn giải thích cơng pháp quốc tế” Ngay từ báo cáo mình, vụ Tiêu chuẩn xăng dầu Mỹ (US-Gasoline)21 vụ Thuế đối Nhật Bản với đồ uống có cồn (Japan – Alcoholic Beverages II)22 Cơ quan phúc thẩm khuyến nghị nguyên tắc việc diễn giải vấn đề pháp lý vụ kiện phải dựa Điều 31 32 Công ước Vienna Luật Điều ước Quốc tế Theo đó, việc diễn giải quy định điều ước quốc tế phải gắn liền với ý nghĩa thông thường từ ngữ/thuật ngữ điều ước nguyên chúng trọng đến đối tượng mục đích điều ước Có thể thấy ba yếu tố quy định Điều 31(1), bao gồm (i) ý nghĩa nguyên câu văn, (ii) ngữ cảnh (iii) mục tiêu - đối tượng điều ước, Cơ quan phúc thẩm coi trọng Tuy nhiên yếu tố – ngữ nghĩa gốc thuật ngữ/quy định Cơ quan phúc thẩm coi kim nam trình xem xét giải vụ kiện Để giải thích nội dung thuật ngữ/câu chữ, Cơ quan phúc thẩm trọng tới ý nghĩa thuật ngữ/câu chữ từ điển (Oxford), nhiên họ khẳng định thuật ngữ có nhiều ý nghĩa thân ý nghĩa từ điển chưa đầy đủ rõ ràng ngữ nghĩa thuật ngữ/quy định cần phải cân nhắc tới ngữ cảnh mà soạn thảo mục tiêu - đối tượng điều ước liên quan Đặc biệt, việc diễn giải không làm giảm ý nghĩa ý nghĩa điều khoản quy định liên quan Việc lựa chọn cách tiếp cận đặt yếu tố ngữ nghĩa thuật ngữ sử dụng quy định lên trước yếu tố phân tích diễn giải quy định sau kiên định việc vận dụng giúp cho Cơ quan phúc thẩm tạo dựng tín nhiệm độ tin cậy cao mắt thành viên WTO Cơ quan phúc thẩm khẳng định khơng làm luật mà diễn giải luật cách thức áp dụng hiệp định WTO Mặc dù vậy, nói thơng qua việc diễn giải làm rõ điều khoản Hiệp định WTO, Cơ quan phúc thẩm thực tế góp phần phát triển hồn thiện khung pháp lý WTO Cơ quan phúc thẩm khẳng định vai trị trung tâm thơng qua việc thiết lập chế án lệ khuôn khổ khuôn khổ hệ thống WTO Mặc dù khuyến nghị Cơ quan phúc thẩm có ý nghĩa ràng buộc nước thành viên WTO DSB thông qua thân DSB chưa khuyến cáo chế giải tranh chấp WTO dựa tiền lệ án, nhiên thực tiễn hoạt động Cơ quan phúc thẩm tự củng cố vai trị người gác đền cho hệ thống WTO thơng qua việc yêu cầu Ban hội thẩm (cơ quan giải tranh chấp cấp sơ thẩm WTO) phải tơn trọng khuyến cáo Cụ thể vụ kiện US-Shrimp, Ban hội thẩm giải thích Điều XX GATT định xem xét tinh thần điều khoản trước xem xét quy định cụ thể điều khoản Trong báo cáo giải tranh chấp Ban hội thẩm có ghi nhận cách tiếp cận khác với cách tiếp cận Cơ quan phúc thẩm vụ US-Gasoline trước đó, nhiên cho điều 21 WTO, United States — Standards for Reformulated and Conventional Gasoline (Tiêu chuẩn kỹ thuật Mỹ xăng truyền thống xăng pha chế), WT/DS2/AB/R (29/4/1996) 22 WTO, Japan — Taxes on Alcoholic Beverages (Thuế đồ uống có cồn Nhật Bản), WT/DS8/ AB/R (14/02/1997) LUẬT QUỐC TẾ không ảnh hưởng tới việc giải thích nội dung điều khoản liên quan23 Tại cấp phúc thẩm, Cơ quan phúc thẩm có khuyến nghị Ban hội thẩm sai khẳng định việc diễn giải Điều XX GATT phải theo trình tự thiết lập báo cáo giải tranh chấp vụ US-Gasoline24 Tương tự vụ kiện Biện pháp chống bán phá giá Mỹ cho sản phẩm thép Mexico, Cơ quan phúc thẩm có khuyến cáo khẳng định Ban hội thẩm sai không cân nhắc định vấn đề tương tự Cơ quan phúc thẩm DSB thơng qua trước coi việc Ban hội thẩm không tiếp thu báo cáo vấn đề Cơ quan phúc thẩm làm suy yếu thống dễ dự đoán chế diễn giải quyền nghĩa vự thành viên Hiệp định WTO, theo yêu cầu DSU25 Việc thiết lập chế án lệ WTO giúp trình giải tranh chấp thực có hệ thống theo định hướng thống Cơ quan phúc thẩm thiết lập Trong năm qua định hướng quan trọng mà Cơ quan phúc thẩm thiết lập cân tự thương mại giá trị xã hội Trong vụ kiện vụ sách EC amiăng (EC-asbestos) hay vụ US-Shrimp, Cơ quan phúc thẩm thể cách tiếp cận mang tính nguyên tắc việc diễn giải Điều XX GATT liên quan tới việc áp dụng ngoại lệ cho nguyên tắc không phân biệt đối xử thương mại nhằm mục đích bảo vệ sống sức khỏe người/động vật/thực vật hay bảo vệ môi trường nguồn tài nguyên bị cạn kiệt Trong hai vụ kiện Cơ quan phúc thẩm cho thấy WTO không bảo vệ lợi ích thương mại tự mà quan tâm tới việc bảo vệ lợi ích cộng đồng bảo vệ mơi trường Nhìn chung, WTO, United States — Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products (Biện pháp cấm nhập số loại tôm sản phẩm tôm Mỹ), WT/DS58/R (12/10/1998) dòng 7.27 – 7.47 23 24 Xem ghi WTO, United States – Final Anti-dumping Measures on Stainless Steel from Mexico (Biện pháp chống bán phá giá Mỹ sản phẩm thép Mexico) WT/DS344/AB/R (20/05/2008) dịng 160-161 25 53 khơng đồng tình với định giải tranh chấp cụ thể, hầu thành viên WTO đánh giá cao tầm quan trọng án lệ chế giải tranh chấp WTO qua gián tiếp ủng hộ vai trò đặc biệt Cơ quan phúc thẩm hệ thống Khả phát triển mơ hình Cơ quan phúc thẩm chế giải tranh chấp đầu tư Sự thành công tính hiệu Cơ quan phúc thẩm WTO thương mại quốc tế phủ nhận Tuy nhiên, liệu mơ hình tổ chức vận hành áp dụng định chế quốc tế khác, cụ thể lĩnh vực đầu tư quốc tế? Nhiều chuyên gia pháp luật quốc tế cho chế giải tranh chấp trọng tài quốc tế đầu tư sửa đổi tương tự chế giải tranh chấp WTO việc thiết lập quan phúc thẩm với quyền hạn phạm vi chức với Cơ quan phúc thẩm WTO khả thi bước tiến quan trọng lĩnh vực phức tạp nhạy cảm mặt kinh tế-chính trị Để giải đáp vấn đề này, trước hết cần xem xét chất hai hệ thống đầu tư quốc tế thương mại quốc tế Thực tế, gọi luật đầu tư quốc tế ‘hệ thống’ so sánh với hệ thống thương mại giới hành khập khiễng khung pháp lý lĩnh vực hình thành chủ yếu sở hiệp định đầu tư song phương (giữa nước mà chủ đầu tư mang quốc tịch nước tiếp nhận đầu tư) điều ước thương mại đầu tư khu vực (vd: NAFTA, USSFTA, ANZCERTA) (sau gọi chung “Hiệp định đầu tư”) chúng điều chỉnh vấn đề liên quan tới giải tranh chấp tài sản chủ đầu tư nước tiếp nhận đầu tư Liên quan tới thủ tục quy chế giải tranh chấp Hiệp định đầu tư thường dẫn chiếu tới quy chế giải tranh chấp phổ biến quy chế trọng tài ICSID26 UNCITRAL Mặc 26 ICSID tên viết tắt tiếng Anh “Trung tâm quốc tế giải tranh chấp đầu tư” (International Centre of Settlement of Investment Disputes) 54 dù vậy, hiệp định đầu tư không đơn thoả thuận giải tranh chấp thông thường Chúng bao gồm điều khoản nguyên tắc đặc thù tương tự hiệp định thương mại đa phương WTO nguyên tắc tối huệ quốc (MFN), đãi ngộ quốc gia (NT), tiêu chuẩn đãi ngộ tối thiểu nhà đầu tư nước sở cơng bảo đảm an tồn bảo vệ tài sản nhà đầu tư nước Đặc biệt, hiệp định đầu tư thiết lập quy tắc đền bù liên quan tới vấn đề trưng dụng, trưng thu tài sản nhà đầu tư27 Như vậy, khung pháp lý lĩnh vực đầu tư chủ yếu thiết lập sở thỏa ước song phương, quy định liên quan dựa hệ thống nghĩa vụ công nhận rộng rãi tập quán luật quốc tế Nhìn từ góc độ giải tranh chấp đầu tư coi hệ thống Thế nhưng, khác với luật thương mại quốc tế (đã hệ thống hóa hiệp định đa phương WTO) luật đầu tư quốc tế khơng hình thành hệ thống văn bản/ điều ước quốc tế mà hiệp định đầu tư riêng lẻ Bên cạnh đó, luật đầu tư quốc tế cịn dựa nhiều vào quy phạm tập quán quốc tế ẩn chứa khơng vấn đề gây tranh cãi Đây rào cản lớn cho việc thực thủ tục phúc thẩm cách quán có hệ thống tương tự WTO Để áp dụng quy định điều ước quốc tế cách thống quán thân quy định liên quan phải giải thích khơng lần thực tế điều khơng thường xun xảy Bản thân điều khoản hiệp định đầu tư song phương diễn giải giống cho dù điều khoản câu chữ hiệp định có tương tự (mặc dù thực tế điều xảy quan giải tranh chấp tuân theo cách diễn giải) Tại WTO, Cơ quan phúc thẩm 27 Andrew Newcombe Luis Paradell, Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment, Kluwert Law International, Alphen aan den Rijn, Netherland (2009) TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 5/2011 phải thường xuyên diễn giải điều khoản hiệp định thương mại đa phương phải so sánh chúng quan hệ với hiệp định khác hệ thống Như vậy, quan tiến hành thủ tục phúc thẩm luật đầu tư quốc tế nói chung hay trường hợp trọng tài ISCID nói riêng thành lập buộc phải thực công việc diễn giải điều ước quốc tế độc lập (có thể khác nội dung mục đích) Chúng tơi cho khơng có hệ thống hiệp định đa phương đầu tư (tương tự WTO), quan tiến hành thủ tục phúc thẩm khó thực nguyên tắc diễn giải quán thống trừ họ có điều kiện thực việc diễn giải hiệp định đầu tư nhiều lần Trong đó, thiếu tính hệ thống quán giải tranh chấp thủ tục phúc thẩm khó tạo niềm tin uy tín cộng đồng quốc tế, khó thành cơng Sở dĩ, Cơ quan phúc thẩm WTO trì tính hệ thống quán hoạt động giải tranh chấp quan diễn giải hiệp định hay nhóm hiệp định liên kết chặt chẽ với khuôn khổ hệ thống hiệp định WTO Để bảo đảm tính hệ thống qn, quan tiến hành thủ tục phúc thẩm lĩnh vực đầu tư phải tự thiết lập cách diễn giải riêng nghĩa vụ quốc gia tiếp nhận đầu tư tất hiệp định đầu tư song phương câu từ quy định đặc thù chúng (do tính độc lập hiệp định đầu tư) Nhưng cách tiếp cận rõ ràng làm xói mịn tính hợp pháp công quan tài phán quốc tế Thực tế, phần quan trọng thành công Cơ quan phúc thẩm WTO nằm cách tiếp cận cẩn trọng gắn liền việc diễn giải quy định với câu từ mục tiêu cụ thể quy định liên quan hiệp định qua hạn chế tối đa việc đưa khuyến cáo vượt mong đợi thành viên WTO Trên hết, hệ thống thương mại đa phương WTO bệ phóng quan trọng cho phép Cơ quan phúc thẩm xây dựng thể chế quan bán - tư pháp 55 LUẬT QUỐC TẾ (quasi-judicial) bao gồm nét đặc thù ý thức vai trò giám sát hệ thống pháp luật WTO, khung thời gian cụ thể cho việc giải tranh chấp, chế định tập thể, quy tắc tránh đưa quan điểm độc lập, chế bảo đảm khuyến nghị giải tranh chấp Cơ quan phúc thẩm phải Ban hội thẩm (cơ quan giải tranh chấp cấp sơ thẩm) tơn trọng Đó thành tố mà quan tài phán quốc tế lĩnh vực đầu tư, ví dụ ISCID, hồn tồn thiếu Nhìn từ thực tiễn giải tranh chấp, thấy hầu hết vụ tranh chấp trọng tài ISCID thời gian thụ lý kéo dài bên tranh chấp khơng thể dự tính trước thời điểm kết thúc vụ việc Phán trọng tài thường kèm với quan điểm độc lập thành viên hội đồng xét xử Hội đồng xét xử hạn chế/dè dặt việc đưa khuyến nghị nhằm phát triển nguyên tắc, lý thuyết cho vấn đề pháp lý tranh chấp Trong khuôn khổ ISCID, có trường hợp hội đồng xét xử trực tiếp phản đối định nhau,28 hội đồng xét xử thường hạn chế việc đưa ý kiến đồng tình với định hội đồng xét xử khác (cho dù vấn đề có tương tự) thường có cách tiếp cận, quan niệm diễn giải quy định liên quan hiệp định đầu tư khác Ngay việc diễn giải việc áp dụng nguyên tắc Tối huệ quốc (MFN) không đạt thống tuyệt đối ISCID29 Ví dụ điển hình vụ SGS Societé Générale de Surveillance S.A vs Islamic Republic of Pakistan, ISCID ARB/01/13 (về Hiệp định đầu tư song phương Thụy Sĩ – Pakistan) (phán đưa ngày 06/08/2003) vụ SGS Societé Générale de Surveillance S.A vs Republic of the Phillipines, ISCID Case ARB/02/6 (về Hiệp định đầu tư song phương Thụy Sĩ – Phillipines) (29/01/2004) Hội đồng xét xử vụ SGS Societé vs Phillipines đưa quan điểm nhấn mạnh việc không đồng tình với kết luận SGS Societé vs Pakistan vấn đề quy định hiệp định đầu tư song phương khác nhau, câu chữ quy định gần tương tự 29 Quyết định Hội đồng xét xử vụ Siemens A.G vs The Argentine Republic, ISCID ARB/02/8 (Hiệp định đầu tư song phương Đức – Argentine) (02/08/2004) Wintershall Aktiengesellschaft vs.Argentine Republic, ISCID ARB/04/14 (Hiệp định đầu tư song phương Đức – Argentine) (8/12/2008) Xem bình luận Andreas R Ziegler, ‘The Nascent International Law on MostFavoured-Nation (MFN) Clauses in Bilateral Invesmtnet Treaties 28 Kết luận Ý tưởng xây dựng chế giải tranh chấp cấp phúc thẩm khuôn khổ ISCID tương tự WTO hợp lý cần thiết để hồn thiện phát triển mơi trường hợp tác đầu tư quốc tế Tuy nhiên ý tưởng tính khả thi thiếu quan/tổ chức quốc tế có đủ lực thẩm quyền để thiết lập tính hệ thống thống cho luật đầu tư quốc tế Cơ quan tạo tiền đề cho thủ tục giải phúc thẩm quan tài phán có đủ thẩm quyền mạnh mẽ Cơ quan phúc thẩm WTO Với chế giải tranh chấp ISCID, việc thành lập quan phúc thẩm đem lại kết không khác với việc cho phép vụ việc xét xử hội đồng xét xử khác Nói cách khác, vấn đề pháp lý vụ việc giải hai lần lần xét xử thứ hai thực tế khơng có giá trị pháp lý lần xét xử thứ Và kết luận tranh chấp hội đồng xét xử thứ hai, khác với hội đồng xét xử thứ thể quan điểm khác không tạo hiệu thủ tục phúc thẩm nghĩa Để xây dựng phát triển chế giải tranh chấp ISCID, việc cần thiết phải thiết lập thành tố cho thể chế tư pháp bán - tư pháp WTO Nếu thủ tục giải tranh chấp thực hai cấp (phúc thẩm sơ thẩm) quan giải tranh chấp cấp sơ thẩm phải tuân thủ nguyên tắc định quan phúc thẩm thiết lập ISCID cần có quan đóng vai trị soạn thảo giám sát báo cáo giải tranh chấp để bảo đám chúng thực theo mẫu thống khơng mâu thuẫn với nhau, qua giúp quốc gia thành viên dễ tìm hiểu thủ tục giải tranh chấp ISCID Bảo đảm tính hệ thống quán thủ tục giải tranh chấp bước quan trọng để ISCID xây dựng chế giải tranh chấp hai cấp WTO (BIT)’, European YB Int’l Economic Law (2010) (1), tr 77-101 56 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 5/2011 VẤN ĐỀ BẢO HỘ NGƯỜI MẤT NĂNG LỰC HÀNH VI DÂN SỰ ĐỖ VĂN ĐẠI * NGUYỄN THANH THƯ** Quyết định số 376/2008/DS-GĐT ngày 22/12/2008 Tòa dân Tòa án nhân dân tối cao XÉT THẤY: Theo quy định Điều 22 Bộ luật dân có Tịa án có thẩm quyền tun bố người lực hành vi dân sở kết luận tổ chức giám định Như không đương nhiên bị lực hành vi dân sự, khơng có định Tịa án tuyên bố họ lực hành vi dân Trong trường hợp này, theo lời khai đương bà Tâm bị câm điếc từ nhỏ chưa có định Tịa án tun bố bà Tâm lực hành vi dân sự, nên việc cử giám hộ việc bà Đạt tự nguyện làm giám hộ cho bà Tâm khơng có sở để chấp nhận Việc yêu cầu Tòa án tuyên bố bà Tâm lực hành vi dân người có quyền, lợi ích liên quan việc dân quy định khoản Điều 26 Bộ luật tố tụng dân Theo quy định khoản Điều 62 Bộ luật dân bà Tâm bị Tòa án tuyên bố lực hành vi dân sự, bà Tâm khơng có chồng, khơng cịn cha mẹ nên bà Tâm khơng có người giám hộ đương nhiên, nên sau có định Tịa án tun bố bà Tâm lực hành vi dân sự, thủ tục cử người giám hộ cho bà Tâm thực theo quy định Điều 63, 64 Bộ luật dân Điều 29, 30 * TS, Quyền Trưởng Khoa Luật Dân sự, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh ** Giảng viên Khoa Luật Dân sự, Trường ĐH Luật Tp Hồ Chí Minh Nghị định số 158/NĐ-CP ngày 27/12/2005 Chính phủ Đăng ký quản lý hộ tịch Việc Tòa án cấp sơ thẩm cho bà Đạt ông Cường, bà Thúy, bà Tình ủy quyền ngày 09/01/2007 Uỷ ban nhân dân xã trí bà Đạt người giám hộ cho bà Tâm để công nhận tư cách khởi kiện bà Đạt không Tòa án cấp phúc thẩm cho thủ tục cử người giám hộ không đúng, lại viện dẫn khoản Điều 62 Bộ luật dân ông Bản người giám hộ đương nhiên bà Tâm để ổn định án sơ thẩm nên chấp nhận tư cách khởi kiện bà Đạt đại diện cho bà Tâm với tư cách người giám hộ khơng Vì vậy, Hội đồng giám đốc thẩm Tòa Dân Tòa án nhân dân tối cao thấy cần phải hủy án dân sơ thẩm Tòa án nhân dân huyện Mỹ Hào án dân phúc thẩm Tòa án nhân dân tỉnh Hưng Yên, giao hồ sơ vụ án cho Tòa án nhân dân huyện Mỹ Hào, tỉnh Hưng Yên giải sơ thẩm lại vụ án theo hướng: Căn Điều 169 Bộ luật tố tụng dân sự, Tòa án nhân dân huyện Mỹ Hào, tỉnh Hưng Yên thông báo để bà Đạt bổ sung đơn khởi kiện Cụ thể: bà Đạt người có quyền, lợi ích liên quan phải thực thủ tục yêu cầu Tòa án tuyên bố bà Tâm lực hành vi dân thực thủ tục cử người giám hộ cho bà Tâm theo quy định Điều 22, 63, 64 Bộ luật dân sự; Điều 29, 30 Nghị định số 158/NĐ-CP ngày 27/12/2005 Chính phủ Đăng ký quản lý hộ tịch, đến hết thời hạn Tòa án cấp sơ thẩm quy định mà bà Đạt người có BÌNH LUẬN ÁN quyền, lợi ích liên quan khơng thực thủ tục nêu vào điểm c khoản Điều 192 Bộ luật tố tụng dân quy định trường hợp “Người khởi kiện khơng có quyền khởi kiện” để đình giải vụ án dân Vì lẽ vào khoản Điều 291, khoản Điều 297 Điều 299 Bộ luật tố tụng dân sự, QUYẾT ĐỊNH: Chấp nhận kháng nghị số 148/QĐKNGĐT-V5 ngày 21/10/2008 Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao Huỷ án dân sơ thẩm (…) án dân phúc thẩm (…) vụ án “Tranh chấp quyền sử dụng đất tài sản gắn liền với đất” nguyên đơn bà Tâm bà Đạt đại diện với bị đơn ơng Bằng Giao hồ sơ vụ án cho Tịa án nhân dân huyện Mỹ Hào, tỉnh Hưng Yên giải sơ thẩm lại vụ án theo quy định pháp luật BÌNH LUẬN Dẫn nhập BLDS hành ghi nhận tồn 04 chủ thể cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình tổ hợp tác Trong thực tế đời sống dân nay, cá nhân pháp nhân hai chủ thể pháp luật phổ biến Điểm chung chủ thể pháp luật BLDS ghi nhận có “năng lực pháp luật dân sự” khoản Điều 141 khoản Điều 862 So với pháp nhân, cá nhân có đặc thù BLDS ghi nhận có “năng lực hành vi dân sự” lực hiểu “là khả cá nhân hành vi xác lập, thực quyền, nghĩa vụ dân sự” (Điều 17) Sự khác biệt lý giải sau: cá nhân “tự mình” (như BLDS “Năng lực pháp luật dân cá nhân khả cá nhân có quyền dân nghĩa vụ dân sự” “Năng lực pháp luật dân pháp nhân khả pháp nhân có quyền, nghĩa vụ dân phù hợp với mục đích hoạt động mình” 57 nêu “bằng hành vi mình”) “xác lập, thực quyền, nghĩa vụ dân sự” đó, pháp nhân khơng “tự mình” xác lập, thực quyền, nghĩa vụ dân Để tham gia vào đời sống dân sự, pháp nhân cần “thông qua” người người khác đại diện3 Trong thực tế, “pháp nhân đại diện, từ thành lập chấm dứt, tất hoạt động mình” Do pháp nhân tham gia vào đời sống dân thông qua người khác nên “pháp nhân khơng có lực hành vi thực”4 Nói cách khác, để chủ thể quan hệ pháp luật dân sự, pháp nhân khơng phải có lực hành vi dân Vì pháp luật khơng u cầu pháp nhân (và nói hộ gia đình, tổ hợp tác) phải có lực hành vi dân với tư cách chủ thể quan hệ pháp luật dân nên, không cá nhân, BLDS hồn tồn khơng có quy định cho biết pháp nhân có lực hành vi dân sự, bị hạn chế lực hành vi dân lực hành vi dân sự5 Theo Điều 18 19 BLDS, cá nhân đủ 18 tuổi trở lên có lực hành vi dân Tuy nhiên, người bị lực hành vi dân Quyết định bình luận cho hội phân tích Chính mà số trường hợp cá nhân có người đại diện theo pháp luật (chỉ họ khơng tự xác lập, thực nghĩa vụ dân sự) cịn pháp nhân ln có người đại diện theo pháp luật (xem Điều 141 BLDS) Nguyễn Ngọc Điện, Chủ thể quan hệ pháp luật dân sự, Nxb CTQG 2010, tr 245 246 Thực tế tồn từ BLDS năm 1995 Việc BLDS khơng có quy định lực hành vi dân pháp nhân không làm phát sinh bất cập đời sống dân Các nhà làm luật dành nhiều thời gian để quy định lực hành vi dân cá nhân khơng có quy định lực hành vi dân pháp nhân Nếu pháp nhân cần có lực hành vi dân nhà làm luật quy định họ làm cá nhân Điều cho thấy việc BLDS khơng có quy định lực hành di dân cho pháp nhân khơng phải nhà làm luật “quên” vấn đề mà pháp nhân không thực cần lực hành vi dân để trở thành chủ thể quan hệ dân 58 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 5/2011 điều kiện để tuyên bố cá nhân lực hành vi dân (I) xác định người giám hộ người (II) I- Điều kiện để Tòa án tuyên bố cá nhân lực hành vi dân Hai nhóm điều kiện Về nguyên tắc, cá nhân đủ mười tám tuổi đương nhiên có lực hành vi dân Năng lực ghi nhận cho cá nhân mà không cần thủ tục Tuy nhiên, người đủ mười tám tuổi bị lực hành vi dân Để tránh tùy tiện, pháp luật quy định cá nhân bị lực hành vi dân thỏa mãn số điều kiện: theo khoản Điều 22 BLDS “khi người bị bệnh tâm thần mắc bệnh khác mà nhận thức, làm chủ hành vi theo u cầu người có quyền, lợi ích liên quan, Toà án định tuyên bố lực hành vi dân sở kết luận tổ chức giám định” Từ quy định thấy người bị tuyên bố lực hành vi dân thỏa mãn hai nhóm điều kiện nội dung tố tụng tư pháp a) Điều kiện nội dung Bị mắc bệnh Theo Điều 22 trên, để người xem người lực hành vi dân điều kiện người phải bị bệnh tâm thần mắc bệnh khác Khi người coi “bị bệnh tâm thần” hay “mắc bệnh khác”? Văn chưa có câu trả lời rõ vấn đề Tuy nhiên, với quy định dường khái niệm “bệnh” khơng trọng Điều quan trọng đáng quan tâm hệ “bệnh” tới “nhận thức” khả “làm chủ hành vi” cá nhân Trong vụ việc bình luận, “bà Tâm bị câm điếc từ nhỏ” Xét từ điều kiện,“mắc bệnh khác” coi điều kiện thứ thỏa mãn Không thể nhận thức, làm chủ hành vi Để tham gia vào quan hệ dân sự, cá nhân phải có khả nhận thức có khả nhận thức phải có khả làm chủ hành vi Có lẽ lý mà BLDS quy định rằng, để tuyên bố cá nhân lực hành vi dân sự, phải vào bệnh cá nhân để biết có ảnh hưởng tới “nhận thức” khả “làm chủ hành vi” họ hay không: cá nhân mắc bệnh không đủ để bị Tòa án tuyên bố lực hành vi dân Năng lực hành vi dân cá nhân không phụ thuộc vào tuổi họ; người cao tuổi minh mẫn làm chủ hành vi Ngược lại, người dù tuổi chưa cao khơng có khả nhận thức làm chủ hành vi Trong vụ việc bình luận, bà Tâm sinh năm 1948 Việc bà Tâm sinh năm 1948 không ảnh hưởng tới việc tuyên bố bà Tâm lực hành vi dân Cũng tương tự, thay đổi theo chiều hướng xấu thể không đủ để khẳng định người khả tư duy, nhận thức nên không để xác định lực hành vi dân Bà Tâm bị “câm điếc từ nhỏ” nên coi bị khiếm khuyết thể chất Khiếm khuyết có cho phép suy luận bà Tâm “không thể nhận thức, làm chủ hành vi mình” khơng? Khơng thể nhận thức, làm chủ hành vi (tiếp) Pháp luật dân Nhật Bản quy định người câm, mù, điếc người bị hạn chế lực hành vi dân sự6 Ở Ý, Luật năm 2004 quy định người câm-điếc người bị mù từ nhỏ hay từ lâu mà không hướng dẫn đặc biệt để có độc lập tối thiểu thuộc diện bị coi có lực hành vi hạn chế (tức có lực hành vi dân hành vi quản lý, thơng thường) Ở Việt Nam, chưa có quy định cụ thể để Nguyễn Xuân Quang, Lê Nết, Nguyễn Hồ Bích Hằng, Luật dân Việt Nam, Nxb Đại học quốc gia TP.HCM, năm 2007, tr 52 BÌNH LUẬN ÁN khẳng định người câm điếc từ nhỏ thuộc diện xem xét vấn đề lực hành vi dân cá nhân Đối với bà Tâm, Tòa sơ thẩm khẳng định bà Đạt giám hộ bà Tâm Điều có nghĩa Tịa sơ thẩm coi bà Tâm người lực hành vi dân Về phía mình, Tịa dân Tịa án nhân dân tối cao không cho câu trả lời Cụ thể, Tòa nêu “việc yêu cầu Tòa án tuyên bố bà Tâm lực hành vi dân người có quyền, lợi ích liên quan việc dân quy định khoản Điều 26 Bộ luật tố tụng dân sự” yêu cầu “bà Đạt người có quyền, lợi ích liên quan phải thực thủ tục yêu cầu Tòa án tuyên bố bà Tâm lực hành vi dân sự” Trong phần Xét thấy thấy nêu “(…) bà Tâm bị Tòa án tuyên bố lực hành vi dân sự” Điều cho thấy Tòa dân chưa khẳng định bà Tâm thuộc diện lực hành vi dân việc bà Tâm có lực hành vi dân hay khơng phải kiểm tra lại theo thủ tục luật định Như vậy, người bị câm điếc từ nhỏ không đương nhiên thuộc diện lực hành vi dân Cá nhân bị mù, bị câm điếc tỉnh táo, nhận thức bình thường làm chủ hành vi Để biết người có thuộc diện lực hành vi dân hay không, cần xem xét thêm khả nhận thức làm chủ hành vi họ b) Điều kiện tố tụng Quyết định Tòa án Điều 22 BLDS quy định người lực hành vi dân “Tòa án định tuyên bố lực hành vi dân sự” Trong vụ việc bình luận, Tòa dân Tòa án nhân dân tối cao nhấn mạnh có Tịa án có thẩm quyền làm việc Cụ thể, theo Tòa dân sự, “chỉ có Tịa án có thẩm quyền tun bố người lực hành vi dân sở kết luận tổ chức giám định” “không đương nhiên bị lực hành vi dân sự, khơng có 59 định Tịa án tuyên bố họ lực hành vi dân sự” Phần cho thấy người bị tuyên bố lực hành vi dân thông qua định tư pháp Vấn đề đặt định tư pháp ban hành theo thủ tục tố tụng nào? Yêu cầu Tòa án Theo Điều 22 BLDS, Tòa án định tuyên bố cá nhân lực hành vi dân “theo yêu cầu người có quyền, lợi ích liên quan” Với Điều 22 người yêu cầu Tòa án tuyên bố cá nhân lực hành vi dân “người có quyền, lợi ích liên quan” thông thường thực tế người gia đình người yêu cầu lực hành vi dân Bên cạnh đó, theo khoản Điều 319 BLTTDS, “người có quyền, lợi ích liên quan, quan, tổ chức hữu quan có quyền u cầu Tồ án tuyên bố người lực hành vi dân sự” So với BLDS, BLTTDS bổ sung chủ thể có quyền u cầu Tịa án tun bố cá nhân lực hành vi dân sự: không “người có quyền, lợi ích liên quan” mà cịn “cơ quan, tổ chức hữu quan” Việc mở rộng chủ thể BLTTDS nhằm bảo vệ tốt người thực chất lực hành vi dân người có quyền, lợi ích liên quan khơng u cầu (tức thụ động) Trong tương lai, sửa đổi BLDS, nên bổ sung chủ thể yêu cầu Tòa án tuyên bố cá nhân lực hành vi dân BLTTDS làm Với quy định Tịa án tun bố người lực hành vi dân “theo yêu cầu người” khác Điều có nghĩa là, theo Điều 22 BLDS BLTTDS, Tịa án khơng thể tự can thiệp để tuyên bố cá nhân lực hành vi dân Nếu khơng có người yêu cầu Tòa Theo số tác giả quan, tổ chức hữu quan “UBND xã”, “cơ quan tiến hành tố tụng hình sự, quan đăng ký kết hôn, quan xác lập thủ tục liên quan đến giao dịch tài sản người đó…” (Học viện tư pháp, Giáo trình tố tụng dân sự, Nxb Cơng an nhân dân, 2007, tr 466 467) 60 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 5/2011 án tuyên bố cá nhân lực hành vi dân Tịa án có quyền yêu cầu quan, tổ chức hữu quan tiến hành yêu cầu không? Trong vụ việc bình luận, “bà Đạt người có quyền, lợi ích liên quan phải thực thủ tục yêu cầu Tòa án tuyên bố bà Tâm lực hành vi dân thực thủ tục cử người giám hộ cho bà Tâm theo quy định Điều 22, 63, 64 Bộ luật dân sự; Điều 29, 30 Nghị định số 158/NĐ-CP ngày 27/12/2005 Chính phủ Đăng ký quản lý hộ tịch, đến hết thời hạn Tòa án cấp sơ thẩm quy định mà bà Đạt người có quyền, lợi ích liên quan khơng thực thủ tục nêu vào điểm c khoản Điều 192 Bộ luật tố tụng dân quy định trường hợp “Người khởi kiện quyền khởi kiện” để đình giải vụ án dân sự” Đoạn vừa nêu cho thấy người có quyền, lợi ích liên quan khơng thực thủ tục yêu cầu Tòa án tuyên bố bà Tâm lực hành vi dân Tịa án đình vụ án điều xảy Thực tiễn đời sống dân cho thấy thường xuất phát từ lợi ích kinh tế mà cá nhân yêu cầu Tòa án tuyên bố cá nhân khác lực hành vi dân Trong nhiều trường hợp, người bị tâm thần không gia đình u cầu Tịa án tun bố người lực hành vi dân thực chất người bị tâm thần khơng có tài sản Tuy nhiên, người tình trạng lực hành vi dân mà có tài sản khơng người muốn Tịa án tun bố cá nhân lực hành vi dân sau yêu cầu làm người giám hộ Do đó, giải vụ việc mà Tịa án phát người tình trạng lực hành vi dân không yêu cầu Tòa án tuyên bố họ lực hành vi dân thì, để bảo vệ cá nhân có nhu cầu giám hộ, Tòa án nên vận dụng quy định BLTTDS nêu để yêu cầu quan, tổ chức hữu quan (trong có Viện kiểm sát) làm thủ tục yêu cầu Tòa án tuyên bố cá nhân lực hành vi dân Trong tương lai, sửa đổi BLDS, nên quy định rõ chế bảo vệ người lực hành vi dân vừa nêu trước tình mà gia đình họ thụ động Bên cạnh đó, nên mở rộng phạm vi chủ thể có quyền yêu cầu tuyên bố cá nhân lực hành vi dân Chủ thể khơng người có quyền, lợi ích liên quan mà người khác Chẳng hạn, người thân, bạn bè, hàng xóm khơng có quyền, lợi ích liên quan có quan hệ mật thiết với người lực hành vi dân Đây người thân người bị yêu cầu đề xuất trước bị Tòa án tuyên bố lực hành vi dân sự: Trước bị bệnh thời gian bị bệnh bệnh tình chưa đến mức mà khơng thể nhận thức điều khiển hành vi người bị u cầu thể ý chí Trên sở Tịa án nên chấp nhận ý chí người bị yêu cầu, chấp nhận người đề xuất người có quyền yêu cầu Quy định phần mở rộng chế bảo vệ quyền lợi cho người lực hành vi dân Trên sở kết luận tổ chức giám định Điều 22 BLDS quy định “Tòa án định tuyên bố lực hành vi dân sở kết luận tổ chức giám định” Khoản Điều 319 BLTTDS nhấn mạnh “kèm theo đơn yêu cầu Tòa án tuyên bố người lực hành vi dân phải có kết luận quan chun mơn chứng khác để chứng minh người bị bệnh tâm thần mắc bệnh khác mà nhận thức, làm chủ hành vi mình” Với quy định kết luận tổ chức giám định có vai trị quan trọng việc Tịa án tuyên bố cá nhân lực hành vi dân sự8 Về tổ chức giám định, xem thêm Học viện tư pháp, Giáo trình tố tụng dân sự, Nxb Cơng an nhân dân, 2007, tr 469 BÌNH LUẬN ÁN Vai trò người bị yêu cầu tuyên bố lực hành vi dân Trong giai đoạn tố tụng giải yêu cầu tuyên bố người lực hành vi dân người bị u cầu có vai trị khơng? Hiện nay, quy định vai trò người bị yêu cầu tuyên bố lực hành vi dân mờ nhạt khơng muốn nói khơng có Theo tố tụng dân sự, giải việc dân sự, khơng có tranh chấp nên khơng có ngun đơn bị đơn vụ án dân mà có người yêu cầu Theo đó, người có quyền, lợi ích liên quan, quan, tổ chức hữu quan người có quyền u cầu thơng qua đơn yêu cầu họ với kết luận quan chun mơn chứng khác, Tịa án thụ lý xem xét định tuyên bố cá nhân lực hành vi dân Vì thời điểm giải yêu cầu tuyên bố cá nhân lực hành vi dân sự, người bị yêu cầu tuyên bố lực hành vi dân chưa bị xem người lực hành vi dân nên người coi người có lực hành vi dân đầy đủ Do đó, nhằm đảm bảo bình đẳng quyền nghĩa vụ chủ thể liên quan, cần quan tâm tới vai trò người bị yêu cầu Trong trình giải yêu cầu tuyên bố cá nhân lực hành vi dân sự, người đóng vai trị quan trọng việc giải việc dân liên quan đến quyền, lợi ích họ Khơng dám u cầu người có quyền, lợi ích liên quan thực khách quan Không dám kết luận quan giám định thực xác Cũng không dám người yêu cầu Tòa án tuyên bố cá nhân lực hành vi dân mục đích để bảo vệ người Không thể phủ nhận khả người yêu cầu Tòa án tuyên bố cá nhân lực hành vi dân thực chất việc đem lại cho họ lợi ích vật chất (như xác định giám hộ nên 61 quản lý tài sản người bị tuyên bố lực hành vi dân sự) Do đó, nên theo hướng, trước có định, Tịa án có trách nhiệm xem xét, đối chất trực tiếp với người bị yêu cầu tuyên bố lực hành vi dân sự; việc loại trừ trường hợp đặc biệt người bị yêu cầu chống trả liệt II- Xác định người giám hộ cá nhân bị tuyên bố lực hành vi dân 10 Sau có định Hiện tồn phổ biến trường hợp trình giải tranh chấp, tranh chấp thừa kế, Tòa án xác định người lực hành vi dân xác định người giám hộ để quản lý phần di sản chia cho người Tòa án cho bị lực hành vi dân Hướng giải có ưu điểm nhanh gọn có nhược điểm chưa bảo vệ tốt người bị coi lực hành vi dân sự: q trình giải tranh chấp khơng liên quan trực tiếp đến việc xác định người bị coi lực hành vi dân Tịa án khơng có thơng tin đầy đủ để kết luận tình trạng nhận thức khả làm chủ hành vi người này; thông tin thường bên có tranh chấp đưa khơng có sở để xác định thơng tin bên tranh chấp xác, khách quan Trong vụ việc bình luận, Tịa dân xét “theo quy định khoản Điều 62 Bộ luật dân bà Tâm bị Tòa án tuyên bố lực hành vi dân sự, bà Tâm khơng có chồng, khơng cịn cha mẹ nên bà Tâm khơng có người giám hộ đương nhiên, nên sau có định Tòa án tuyên bố bà Tâm lực hành vi dân sự, thủ tục cử người giám hộ cho bà Tâm thực hiện” Như vậy, có định Tịa án tun bố cá nhân lực 62 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 5/2011 hành vi dân việc xác định người giám hộ cho người tiến hành Đây điểm khác biệt BLDS hành BLDS năm 19959 Tòa án địa phương cần biết rõ để không làm ảnh hưởng tới quyền lợi người yếu không tùy tiện việc áp dụng chế định giám hộ 11 Chỉ định người giám hộ Khoản Điều 58 BLDS quy định người lực hành vi dân “phải có người giám hộ”; người giám hộ người giám hộ đương nhiên hay giám hộ cử (khi người giám hộ đương nhiên)10 Trong trường hợp bà Tâm bị tuyên bố lực hành vi dân người giám hộ? Tịa án cấp phúc thẩm “viện dẫn khoản Điều 62 Bộ luật dân ông Bản người giám hộ đương nhiên bà Tâm” Trong vụ việc ông Bản sinh năm 1942 người anh ruột (lớn nhất) bà Tâm Việc Tòa án phúc thẩm xác định ông Bản người giám hộ bà Tâm sở khoản Điều 62 khơng xác11 quy định xác định người giám hộ cha mẹ (tức quan hệ cha mẹ), không xác định người giám hộ anh em ruột Do đó, Tịa dân xét hướng giải Tịa phúc thẩm “khơng đúng” hồn tồn thuyết phục Bên cạnh đó, khoản Điều 62 quy định “trong trường hợp người thành niên lực hành vi dân chưa có vợ, chồng, có mà vợ, chồng, khơng có đủ điều kiện làm người giám hộ cha, mẹ người giám hộ” Nếu bà Tâm bị tuyên bố lực hành vi dân quy định khơng áp dụng bà Tâm chưa có chồng, khơng có khơng cịn cha, mẹ Do vậy, Tòa dân nêu, “bà Tâm khơng có người giám hộ đương nhiên” 12 Chỉ định người giám hộ (tiếp) Sau khẳng định bà Tâm khơng có người giám hộ đương nhiên, Tịa dân Tòa án nhân dân tối cao xét “sau có định Tịa án tun bố bà Tâm lực hành vi dân sự, thủ tục cử người giám hộ cho bà Tâm thực theo quy định Điều 63, 64 Bộ luật dân Điều 29, 30 Nghị định số 158/NĐ-CP ngày 27/12/2005 Chính phủ Đăng ký quản lý hộ tịch” Điều 63 64 BLDS sơ sài thủ tục cử người giám hộ Các điều luật nêu “Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi cư trú người giám hộ có trách nhiệm cử người giám hộ đề nghị tổ chức đảm nhận việc giám hộ” “Việc cử người giám hộ phải lập thành văn bản, ghi rõ lý cử người giám hộ, quyền, nghĩa vụ cụ thể người giám hộ, tình trạng tài sản người giám hộ” “việc cử người giám hộ phải đồng ý người cử làm người giám hộ” Chính vậy, thủ tục cử người giám hộ phải thực (như Tòa dân nêu) theo Điều 29, 30 Nghị định số 158/NĐ-CP “Trước đây, Bộ luật dân năm 1995 quy định người bị bệnh tâm thần mắc bệnh khác mà khơng nhận thức hành vi phải có người giám hộ mà khơng cần có định Tịa án tun người lực hành vi dân sự, việc xác định người có mắc bệnh tâm thần mắc bệnh khác mà không nhận thức hành vi hay khơng dựa kết giám định quan có thẩm quyền, đó, vấn đề giám hộ đặt người mắc bệnh tầm thần mắc bệnh khác mà không nhận thức hành vi mình” (xem Hồng Thế Liên, Bình luận khoa học BLDS năm 2005, tập 1, Nxb CTQG 2008, tr 136) 10 Chúng ta có hai hình thức giám hộ giám hộ đương nhiên giám hộ cử Giám hộ đương nhiên đặt người giám hộ người thân thích người giám hộ Trường hợp giám hộ cử Ủy ban nhân dân sở đề nghị cá nhân tổ chức đảm nhận việc giám hộ 11 Theo khoản Điều 62, “trong trường hợp cha mẹ lực hành vi dân người lực hành vi dân sự, cịn người khơng có đủ điều kiện làm người giám hộ người người giám hộ; người khơng có đủ điều kiện làm người giám hộ người người giám hộ” 63 BÌNH LUẬN ÁN Về người cử làm giám hộ, quy định hành không thực rõ Thiết nghĩ, cử làm người giám hộ thỏa mãn điều kiện chung giám hộ nêu Điều 60 BLDS; người người thân thuộc gia đình người lực hành vi dân “không thuộc người thân thích người giám hộ”12 Trong vụ việc bình luận, Tịa dân Tịa án nhân dân tối cao cho “việc Tòa án cấp sơ thẩm cho bà Đạt ơng Cường, bà Thúy, bà Tình ủy quyền ngày 09/01/2007 Ủy ban nhân dân xã trí bà Đạt người giám hộ cho bà Tâm để công nhận tư cách khởi kiện bà Đạt không đúng” Ở đây, chưa rõ hướng giải Tịa án địa phương chưa Về mặt nguyên tắc người giám hộ đủ điều kiện luật định Có lẽ Tịa dân cho Tịa sơ thẩm khơng khơng phải UBND cử bà Đạt làm giám hộ mà Tịa sơ thẩm chấp nhận người giám hộ cho bà Tâm chưa có định Tòa án tuyên bố bà Tâm lực hành vi dân 13 Vai trò người lực hành vi dân Các quy định hành cho thấy việc xác định người giám hộ cho người lực hành vi dân hoàn tồn khơng phụ thuộc vào người lực hành vi dân sự: dù hình thức giám hộ việc xác định đối tượng người giám hộ dựa sở quy định pháp luật Với quy định nay, người bị yêu cầu tuyên bố lực hành vi dân khơng có vai trị việc xác định người giám hộ cho Trong thủ tục xác định hay cử người giám hộ, nhiều hệ thống luật quy định theo hướng cần cân nhắc đến mong muốn người giám hộ Ở Việt Nam giai đoạn sau có định Tòa án tuyên bố cá nhân lực hành vi dân sự, pháp luật hành khơng có quy định yêu cầu phải cân nhắc mong muốn người giám hộ Người giám hộ người lực hành vi dân họ người Do vậy, thật không thuyết phục xác định người giám hộ cho họ mà không cần quan tâm tới mong muốn họ Các quy định hành cứng nhắc khơng thể tơn trọng ý chí người giám hộ Với chế nay, việc quy định giám hộ đương nhiên làm hạn chế việc có người làm giám hộ tốt cho người giám hộ Trong tương lai, nên thiết lập chế cho phép người giám hộ bày tỏ mong muốn việc xác định hay cử người giám hộ cần xem xét đến mong muốn Trước có định tuyên bố lực hành vi dân (tức cịn tỉnh táo), cá nhân định người giám hộ cho trường hợp lực hành vi dân không? Rất nhiều hệ thống luật giới cho phép khả thông qua chế định “ủy quyền cho việc bảo hộ tương lai”13 Pháp luật hành không ủng hộ hướng Cụ thể, theo điểm c, khoản Điều 147 BLDS, “đại diện theo ủy quyền cá nhân chấm dứt trường hợp sau đây: Người ủy quyền người ủy quyền chết, bị Toà án tuyên bố lực hành vi dân sự” Điều cho thấy, cá nhân có ủy quyền cho đại diện cá nhân bị Tòa án tuyên bố lực hành vi dân sự, ủy quyền đương nhiên chấm dứt Trong tương lai, chế giám hộ nên xem xét theo hướng cho phép cá nhân tỉnh táo dự liệu (ủy quyền) cho Xem Étude de législation comparée n° 148 - juin 2005 - La protection juridique des majeurs, in http:// www.senat.fr 13 Hồng Thế Liên (chủ biên), Bình luận khoa học BLDS năm 2005, tập 1, Nxb CTQG 2008, tr 149 12 64 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 5/2011 người khác làm người giám hộ cho tương lai 14 Nhận xét bổ sung Theo khoản Điều 58 BLDS, “một người người giám hộ, trừ trường hợp người giám hộ cha, mẹ ông, bà” Như khả có hai người giám hộ áp dụng người giám hộ “cha, mẹ ông, bà” Nếu bà Tâm bị Tòa án tuyên bố lực hành vi dân người giám hộ cho bà Tâm người bà khơng cịn cha, mẹ ơng bà Điều có nghĩa bà Tâm có người giám hộ làm tất việc Quy định có ưu điểm tạo thống “chăm sóc bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp người lực hành vi dân sự” (khoản 1, Điều 58 BLDS) Tuy nhiên, quy định cứng nhắc: người chăm sóc tốt người giám hộ sức khỏe, tình cảm khơng có nghĩa người chắn quản lý tốt tài sản người giám hộ ngược lại Trên giới có hệ thống luật (như Pháp) theo hướng tách việc giám hộ thành giám hộ người giám hộ tài sản Cơ chế có ưu điểm tìm hai người giám hộ để làm tốt công việc giám hộ cho người giám hộ Đây hướng xác định người giám hộ mà nên tham khảo 15 Kết luận Các quy định nước ta tuyên bố cá nhân lực hành vi dân xác định người giám hộ có số điểm chưa thực thuyết phục Với quy định người bị yêu cầu tuyên bố lực hành vi dân người bị tuyên bố lực hành vi dân khơng có vai trị q trình giải yêu cầu tuyên bố họ lực hành vi dân xác định người giám hộ cho họ Hướng quy định khơng thuyết phục trước có định tuyên bố cá nhân lực hành vi dân cá nhân người mặt nguyên tắc có lực hành vi dân đầy đủ nên cần phải đối chất trực tiếp với họ để biết họ có khả nhận thức làm chủ hành vi họ hay khơng; Tịa án khơng nên q phụ thuộc vào chứng kết luận giám định mà người yêu cầu cung cấp Trong trình xác định người giám hộ (tức sau có định tuyên bố cá nhân lực hành vi dân sự), nên theo hướng cần xem xét mong muốn người bị tuyên bố lực hành vi dân Về số lượng người làm giám hộ cho người, quy định hành theo hướng ghi nhận người chưa thực thuyết phục Đối với số trường hợp, nên xem xét theo hướng cho phép tách vấn đề giám hộ chăm sóc cá nhân giám hộ tài sản thấy giao hai việc cho hai chủ thể khác nhằm giám hộ tốt cho người lực hành vi dân Hiện nay, người bị tuyên bố lực hành vi dân khơng có khả định đoạt tài sản theo di chúc14 Đây số người coi biện pháp bảo vệ người lực hành vi dân Tuy nhiên, cần xem lại quan niệm này: bảo vệ người lực hành vi dân cách không cho phép họ định đoạt tài sản sau họ chết phải có cịn bảo vệ họ? Trên sở quyền người, có nước theo hướng cho phép người lực hành vi dân quyền định đoạt tài sản theo di chúc thỏa mãn số điều kiện Đây vấn đề cần bàn thêm tương lai15 Theo khoản Điều 647 BLDS, “người thành niên có quyền lập di chúc, trừ trường hợp người bị bệnh tâm thần mắc bệnh khác mà nhận thức làm chủ hành vi mình” Về giao dịch khác người lực hành vi dân sự, xem thêm Đỗ Văn Đại, Luật hợp đồng Việt Nam-Bản án bình luận án, Nxb CTQG 2011 (tái lần thứ ba), Bản án số 11 12 15 Xem Ph Malaurie, Les successions - Les libéralités, Nxb Defrénois 2008, phần số 324 14 ... of the Appellate Body of the World Trade Organization”, Journal of World Trade (2002) 26(4): 605-621; xem Peter Van den Bossche, “From Afterthought to Centerpiece - The WTO Appellate Body and its... trường hợp định.” [“extraterritoriality” in international law - The privilege granted to some aliens, esp diplomats of being exempted from the jurisdiction of the state in which they reside The... United States and upon its foreign trade.”) Areeda, Phillip Kaplow, Louis Edlin, Aaron, Antitrust Analysis – Problems, Text and Cases, tái lần thứ 6, Nhà xuất ASPEN, 2004, trang 99 United States