Quy chế pháp lý về bảo đảm tiền vay và thực tiễn áp dụng tại chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ.DOC

Quy chế pháp lý về bảo đảm tiền vay và thực tiễn áp dụng tại chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ

Lời mở đầu

Hoạt động ngân hàng là loại hình kinh doanh dịch vụ đóng vai trò quan trọng và ảnh hưởng lớn đối với nền kinh tế Những năm gần đây, hệ thống ngân hàng thương mại nước ta đã có sự thay đổi đáng kể, hoạt động của các ngân hàng đã từng bước được hoàn thiện, đa dạng và phong phú hơn, thu hút được đông đảo tầng lớp dân cư cũng như các loại hình doanh nghiệp tham gia vào quá trình chu chuyển vốn của nền kinh tế Trong hoạt động ngân hàng, tín dụng là hoạt động sinh lời lớn nhất song lại hàm chứa rủi ro cao nhất Rủi ro tín dụng là không thể loại trừ trong kinh doanh ngân hàng Một trong những biện pháp mà các ngân hàng thường áp dụng để hạn chế rủi ro là sử dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay Nhà nước đã ban hành các văn bản pháp luật về bảo đảm tiền vay nhằm tạo cơ sở pháp lý cho các tổ chức tín dụng (TCTD) nhằm giúp các TCTD phòng ngừa rủi ro, có thể thu hồi các khoản nợ đã cho khách hàng vay.

Trong thời gian thực tập tại chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ-một trong những đơn vị hoạt động kinh doanh có hiệu quả nhất trong hệ thống NHNN & PTNT Việt Nam trên địa bàn thủ đô, được tiếp xúc và tìm hiểu thực tế tại chi nhánh, đặc biệt là hoạt động tín dụng Trên cơ sở khảo sát thực tiễn tại chi nhánh Láng Hạ và những kiến thức đã được học, em đã

chọn đề tài nghiên cứu cho chuyên đề thực tập của mình đó là “Quy chế pháp lý về bảođảm tiền vay và thực tiễn áp dụng tại chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ” Xuất phát

từ nhu cầu thực tiễn, chuyên đề tập trung nghiên cứu nhằm hệ thống hoá các quy định pháp luật về bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng; trên cơ sở phân tích thực trạng về bảo đảm tiền vay tại chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ; từ đó đưa ra các kiến nghị, giải pháp nhằm hoàn thiện hoạt động bảo đảm tiền vay tại chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ nói riêng và các ngân hàng thương mại Việt Nam nói chung.

Em xin chân thành cảm ơn sự hướng dẫn chỉ bảo tận tình của các thầy cô trong khoa Luật trường Đại học Kinh Tế Quốc Dân, đặc biệt là TS Nguyễn Thị Thanh Thuỷ cùng ThS Vũ Văn Ngọc và các cán bộ tín dụng trong chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ đã giúp đỡ em hoàn thành tốt chuyên đề thực tập của mình

Mục lục

PHẦN I : NHỮNG VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ BẢO ĐẢM TIỀN VAY TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG

I Bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng

1 Tín dụng ngân hàng 1

1.1 Khái niệm tín dụng ngân hàng 1

1.2 Vai trò của tín dụng ngân hàng 2

1.3 Nguyên tắc hoạt động của hoạt động tín dụng ngân hàng 2

2 Vai trò của bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng 3

II Quy chế pháp lý về bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng 1 Các văn bản pháp luật về bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng 5

2 Khái niệm, đặc điểm, nguyên tắc của bảo đảm tiền vay 7

2.1 Khái niệm về bảo đảm tiền vay 7

2.2 Các nguyên tắc và đặc trưng của bảo đảm tiền vay 8

3 Hình thức của bảo đảm tiền vay 9

3.1 Các biện pháp cho vay có bảo đảm tiền vay bằng tài sản 10

3.1.1 Bảo đảm tiền vay bằng tài sản cầm cố 11

3.1.2 Bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp 16

3.1.3 Bảo đảm tiền vay theo phương thức bảo lãnh 20

3.1.4 Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay 25

3.2 Cho vay không có bảo đảm bằng tài sản 29

4 Hợp đồng bảo đảm tiền vay 30

4.1 Khái niệm, phân loại hợp đồng bảo đảm tiền vay 30

4.2 Căn cứ xác lập hợp đồng 30

4.3 Nghĩa vụ được bảo đảm 31

4.4 Thẩm định tài sản thế chấp/cầm cố/bảo lãnh 31

4.6 Giao kết, thực hiện,giải chấp hợp đồng bảo đảm tiền vay 32

5 Xử lý tài sản bảo đảm 33

5.1 Khái niệm xử lý tài sản bảo đảm 33

5.2 Đặc điểm xử lý tài sản bảo đảm tiền vay 34

5.3 Vai trò xử lý tài sản bảo đảm tiền vay 34

5.4 Thủ tục và phương thức xử lý tài sản bảo đảm tiền vay 35

6 Các phương thức giải quyết tranh chấp trong bảo đảm tiền vay 36

PHẦN II: THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM TIỀN VAY TẠI CHI NHÁNH NHNH& PTNT LÁNG HẠI Lịch sử hình thành và phát triển của chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ 1 Tổng quan về NHNN & PTNT Việt Nam 38

1.1 Sự ra đời của NHNN & PTNT Việt Nam 38

1.2 Cơ cấu tổ chức, quản lý của NHNN & PTNT Việt Nam 38

2 Chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ 40

2.1 Sự ra đời và phát triển của chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ 40

2.2 Cơ cấu tồ chức và điều hành của chi nhánh 43

2.2.1 Cơ cấu tổ chức của chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ 43

2.2.2 Chức năng nhiệm vụ các phòng tổ thuộc chi nhánh 45

2.3 Cơ cấu lao động, nhân sự của chi nhánh 48

2.4 Kết quả hoạt động kinh doanh những năm gần đây 48

2.4.1 Hoạt động nguồn vốn 49

2.4.2 Hoạt động tín dụng 51

2.4.3 Hoạt động mua bán ngoại tệ và thanh toán quốc tế 53

2.4.4 Công tác kế toán, ngân quỹ và phát triển dịch vụ thanh toán 54

II Thực tiễn áp dụng chế độ pháp lý về bảo đảm tiền vay tại chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ 1 Cơ sở pháp lý về bảo đảm tiền vay tại chi nhánh Láng Hạ 56

2.1 Quy trình nhận tài sản bảo đảm tại chi nhánh 57

2.2 Kết quả cho vay theo các hình thức bảo đảm tiền vay 61

2.3 Một số mẫu hợp đồng về bảo đảm tiền vay tại chi nhánh 65

3 Các tranh chấp trong kinh doanh và việc giải quyết tranh chấp 71

PHẦN III: MỘT SỐ GIẢI PHÁP, KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀNTHIỆN HOẠT ĐỘNG BẢO ĐẢM TIỀN VAY TẠI CHI NHÁNH

3.2 Các giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả bảo đảm tiền vay 79

3.2.1 Đối với cho vay có bảo đảm bằng tài sản 79

3.2.2 Đối với cho vay không có bảo đảm bằng tài sản 81

II Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện hoạt động bảo đảm tiền vay tại chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ 1 Đối với Nhà nước, các Bộ ngành 82

2 Đối với Ngân hàng Nhà nước Việt Nam và NHNN & PTNT Việt Nam 2.1 Đối với Ngân hàng Nhà nước Việt Nam 94

2.2 Đối với NHNN & PTNT Việt Nam 95

3 Đối với chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ 96

4 Đối với khách hàng 97

KẾT LUẬN 98

Danh mục tài liệu tham khảo 99

6 Doanh nghiệp ngoài quốc doanh - DNNQD 7 Thông tư liên tịch – TTLT.

8 Tổ chức kinh tế - TCKT 9 Uỷ thác đầu tư – UTĐT 10 Trung ương – TW 11 Nợ quá hạn – NQH.

12 Uỷ ban nhân dân – UBND.

13 Cán bộ công nhân viên – CBCNV 14 Hội đồng quản trị - HĐQT.

15 Tổ chức cán bộ - TCCB.

16 Trung tâm thông tin tín dụng – CIC

PHẦN 1: NHỮNG VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ BẢO ĐẢM TIỀN VAY

I Chế độ pháp lý về bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng

1 Tín dụng ngân hàng

1.1 Khái niệm tín dụng ngân hàng

Tín dụng tồn tại trong nền sản xuất hàng hoá, biểu hiện trước hết là sự vay mượn tạm thời một số vốn tiền tệ hay tài sản Tín dụng từ xa xưa dựa trên lòng tin là chủ yếu, ngày nay nó được pháp luật bảo trợ Hiện nay tồn tại các hình thức tín dụng chủ yếu sau: tín dụng ngân hàng, tín dụng thương mại, tín dụng Nhà nước, tín dụng quốc tế Trong đó, tín dụng ngân hàng là mối quan hệ kinh tế về sử dụng vốn tạm thời giữa ngân hàng và các tổ chức, cá nhân theo nguyên tắc hoàn trả nhằm thỏa mãn nhu cầu về vốn của doanh nghiệp và các cá nhân Tín dụng ngân hàng giữ một vai trò rất quan trọng trong nền kinh tế và đối với ngân hàng thì tín dụng là nghiệp vụ chủ yếu Tất cả các nghiệp vụ khác của ngân hàng đều có tính chất bổ sung cho nghiệp vụ tín dụng và đây là nghiệp vụ quyết định sự tồn tại và phát triển của ngân hàng

Thông thường, tín dụng ngân hàng được phân theo thời gian khách hàng vay vốn, bao gồm các loại sau:

- Tín dụng ngắn hạn: đây là hình thức cấp tín dụng có thời hạn dưới 1 năm, thường áp dụng trong trường hợp nguồn vốn ngân hàng cho khách hàng vay được sử dụng để bù đắp sự thiếu hụt vốn lưu động của các doanh nghiệp và đáp ứng nhu cầu chi tiêu ngắn hạn của các cá nhân dân cư.

- Tín dụng trung hạn: Là hình thức cấp tín dụng có thời hạn từ 1 đến 5 năm, thường áp dụng trong trường hợp nguồn vốn ngân hàng cho khách hàng vay được sử dụng để đầu tư mua sắm tài sản cố định, cải tiến hoặc đổi mới thiết bị, công nghệ, mở rộng kinh doanh, xây dựng các dự án mới có thời gian thu hồi vốn nhanh của các doanh nghiệp, hộ kinh doanh.

- Tín dụng dài hạn: Là hình thức cấp tín dụng có thời hạn trên 5 năm, chủ yếu đáp ứng các nhu cầu dài hạn như các công trình xây dựng của Nhà nước, các tổ chức, đơn vị sự nghiệp, các doanh nghiệp có quy mô lớn

1.2 Vai trò của tín dụng ngân hàng.

Ngân hàng được coi là huyết mạch trong bộ máy tài chính của đất nước, đặc biệt trong xu thế hội nhập quốc tế hiện nay, hoạt động của hệ thống ngân hàng càng khẳng định hơn nữa vai trò quan trọng của mình Đó là:

- Tín dụng ngân hàng thúc đẩy sản xuất và lưu thông hàng hoá, tiền tệ phát triển, góp phần đẩy nhanh quá trình tái sản xuất mở rộng và điều tiết vĩ mô nền kinh tế Thông qua chức năng phân phối lại vốn tiền tệ theo nguyên tắc hoàn trả, các nguồn vốn và vật tư được đưa vào luân chuyển và được sử dụng hợp lý trong sản xuất Tín dụng ngân hàng góp phần thỏa mãn các nhu cầu vốn tiền tệ tạm thời của doanh nghiệp, đảm bảo tính liên tục của quá trình sản xuất cũng như mở rộng sản xuất Đồng thời tín dụng ngân hàng có vai trò quan trọng trong việc tạo ra cơ cấu tối ưu trong phát triển kinh tế, là phương tiện để Nhà nước cung ứng tiền cho nền kinh tế phù hợp với sự phát triển kinh tế.

- Tín dụng ngân hàng nâng cao hiệu quả sản xuất kinh doanh của các doanh nghiệp Nhờ nguồn vốn vay của ngân hàng mà doanh nghiệp có thể khắc phục khi gặp khó khăn trong kinh doanh, hoặc doanh nghiệp có nguồn vốn để mở rộng quy mô sản xuất, đầu tư đổi mới công nghệ giúp doanh nghiệp ngày càng phát triển.

- Tín dụng ngân hàng góp phần mở rộng quan hệ kinh tế quốc tế Trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế toàn cầu, vay nợ nước ngoài trở thành một nhu cầu khách quan đối với tất cả các nước trên thế giới, nó lại càng tỏ ra bức thiết đối với các nước đang phát triển như Việt Nam Nhờ đó thúc đẩy tăng trưởng kinh tế của các nước đang phát triển và nâng cao mức sống vật chất của nhân dân.

1.3 Nguyên tắc của hoạt động tín dụng ngân hàng

- Nguyên tắc thứ nhất: Cho vay phải theo phương hướng mục tiêu, kế hoạch sản xuất kinh doanh của người vay vốn phù hợp với kế hoạch sản xuất phát triển kinh tế xã hội của Nhà nước và phải có hiệu quả (phương án sản xuất kinh doanh khả thi)

- Nguyên tắc thứ hai: Cho vay có giá trị tương đương làm bảo đảm Nguyên tắc này đặt ra theo yêu cầu tất yếu khách quan của quy luật lưu thông tiền tệ, đòi hỏi các ngân hàng khi cấp tín dụng phải dựa trên cơ sở tài sản thế chấp hợp pháp và có các vật tư có giá trị tương

đương Các giá trị tương đương làm bảo đảm có thể là tài sản cố định, vật tư hang hoá trong kho hay đang trên đường vận chuyển, các giấy tờ có giá, các quyền về tài sản

- Nguyên tắc thứ ba: Cho vay có hoàn trả vốn và lãi sau một thời gian nhất định Đây là nguyên tắc thể hiện tính đặc trưng của tín dụng ngân hàng, đòi hỏi các khoản tiền ngân hàng cho vay sau khi đã sử dụng vào mục đích của người vay phải được hoàn trả cho ngân hàng theo đúng thời hạn đã thoả thuận trong hợp đồng tín dụng cả vốn và lãi vay.

2 Vai trò của bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng:

2.1 Bảo đảm tiền vay là cơ sở bảo đảm an toàn cho hoạt động cho vay của các TCTD.

Trong cơ chế thị trường, sự ra đời và phát triển của các loại hình ngân hàng, các TCTD cùng với sự đa dạng của các hoạt động và các hình thức tín dụng đã tạo nên một thị trường tín dụng sôi động Nhưng điều đó cũng chứa đựng nhiều yếu tố rủi ro có thể xảy ra với các ngân hàng mà khả năng ngăn ngừa chống đỡ kém Hơn nữa, ngành ngân hàng là một ngành kinh tế nhạy cảm, hoạt động ngân hàng với bản chất của nó chịu ảnh hưởng của rất nhiều loại rủi ro, đặc biệt là rủi ro tín dụng Rủi ro trong hoạt động tín dụng là tình trạng người đi vay không có khả năng hoàn trả được lãi hoặc gốc, hoặc cả lãi và gốc một cách đầy đủ, đúng hạn cho TCTD Nguyên nhân có thể là do hoạt động kinh doanh thua lỗ nên khách hàng không đủ tài chính để trả nợ, thậm chí có một số trường hợp người đi vay có khả năng tài chính nhưng chây ỳ không trả nợ, hoặc tìm cách lừa đảo chiếm đoạt vốn ngân hàng Vì thế pháp luật của hầu hết các nước đều có quy định cụ thể về an toàn trong hoạt động tín dụng, theo đó các TCTD khi cấp tín dụng đều phải tuân thủ những điều kiện nhất định Thông thường để có thể tránh những rủi ro không trả được nợ của người đi vay, các ngân hàng quy định các điều kiện vay vốn, trong đó bảo đảm tiền vay được xem là một trong những điều kiện quan trọng nhất Bản chất của bảo đảm tiền vay là sử dụng những tài sản làm bảo đảm để trả nợ thay cho các khoản vay mà người vay đã dùng vào sản xuất kinh doanh nhưng không có khả năng trả nợ ngân hàng Như vậy tài sản làm bảo đảm tiền vay phải có giá trị, tức nó phải là hàng hoá và có thị trường tiêu thụ để thực hiện nghĩa vụ trả nợ Do đó khi có rủi ro xảy ra thì TCTD có thể thu hồi được vốn thông qua tài sản mà bên vay đã dùng làm vật bảo đảm ngay cả trong trường hợp bên đi vay không có khả năng trả nợ, đảm bảo an toàn cho hoạt động cho vay.

2.2 Bảo đảm tiền vay kích thích hoạt động cho vay của các TCTD

Theo Luật các TCTD năm 1997 (khoản 8 Điều 20), hoạt động tín dụng là việc TCTD sử dụng nguồn vốn tự có, nguồn vốn huy động để cấp tín dụng Trong đó vốn tự có bao gồm giá trị thực có của vốn điều lệ, các quỹ dự trữ và một số tài sản nợ khác của TCTD theo quy định của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam trong từng thời kỳ Chức năng cơ bản của nguồn vốn tự có của TCTD là để đảm bảo cho các nghĩa vụ trả nợ của chính các tổ chức đó đối với những người gửi tiền Trong hoạt động ngân hàng, nguồn vốn tự có là cơ sở để cho các TCTD giữ được khả năng trả nợ, khả năng thanh toán ngay cả trong trường hợp hoạt động kinh doanh ngân hàng không đem lại lợi nhuận Nguồn vốn huy động bao gồm tiền gửi của khách hàng, tiền vay của các TCTD khác, tiền huy động từ việc phát hành trái phiếu và tiền vay tại ngân hàng Nhà nước Tuy nhiên để huy động được các nguồn tiền này, TCTD phải chứng minh số vốn tự có của mình và nhờ vào đó khách hàng có thể tin tưởng vào khả năng thanh toán của TCTD trong tình huống gay cấn Vậy TCTD thực hiện hoạt động tín dụng trên cơ sở nguồn vốn huy động là chủ yếu, tức TCTD đi vay để cho vay Thông qua việc đi vay để cho vay này, TCTD phân phối các nguồn vốn cho các nhu cầu đầu tư của nền kinh tế Các quy định về bảo đảm tiền vay có tác dụng rất quan trọng trong việc kích thích hoạt động cho vay của các TCTD bởi vì nếu các bên tham gia quan hệ tín dụng ngân hàng tuân thủ các điều kiện vay vốn, đặc biệt là điều kiện về bảo đảm tiền vay thì rủi ro tín dụng sẽ được loại trừ.

2.3 Bảo đảm tiền vay có vai trò quan trọng trong việc hạn chế tranh chấp xảy ra, bảo vệquyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia trong quan hệ tín dụng ngân hàng.

Bảo đảm tiền vay bằng tài sản được thể hiện bằng các hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh mà Nghị định 165/1999/NĐ-CP gọi là các giao dịch bảo đảm Các bên trong hợp đồng tín dụng ngân hàng có quyền thoả thuận áp dụng biện pháp bảo đảm cũng như thoả thuận các điều khoản trong giao dịch bảo đảm Các giao dịch bảo đảm này là căn cứ pháp lý quan trọng để giải quyết tranh chấp về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng tín dụng

ngân hàng Theo điều 5 Nghị định 178/1999/NĐ-CP quy định: “Nhà nước bảo vệ quyền và

lợi ích hợp pháp của các bên trong việc bảo đảm tiền vay Không một tổ chức, cá nhân nàođược can thiệp trái pháp luật vào việc bảo đảm tiền vay và việc xử lý tài sản bảo đảm tiền

vay của các bên” Do đó các tranh chấp được hạn chế, tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động

cho vay vốn của các TCTD cũng như sự phát triển của kinh tế - xã hội

II Quy chế pháp lý về bảo đảm tiền vay

1 Các văn bản pháp luật về bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng

Từ khi ra đời cho đến nay, đã có rất nhiều văn bản pháp luật đề cập đến hoạt động bảo đảm tiền vay, bởi vì đây là vấn đề có tính nhạy cảm và biến động cao tác động tới sự phát triển ổn định và an toàn của cả hệ thống ngân hàng tài chính Trong thời gian đầu các quy định về bảo đảm tiền vay còn rất nhiều bất cập như coi tài sản bảo đảm là điều kiện tiên quyết để cấp tín dụng, có sự phân biệt giữa doanh nghiệp Nhà nước và doanh nghiệp ngoài quốc doanh Sau một thời gian áp dụng, Nhà nước, tổ chức tín dụng và khách hàng vay đã thấy được điểm còn hạn chế, do đó hàng loạt những quy định mới ra đời, bổ sung và thay thế các quy định cũ tạo ra một hành lang pháp lý bảo đảm tiền vay khá chặt chẽ, chi tiết và hợp lý hơn để thích ứng với sự phát triển của nền kinh tế Hiện nay, các TCTD khi thực hiện bảo đảm tiền vay đã và đang áp dụng các văn bản pháp luật sau:

 Bộ luật Dân sự của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ban hành ngày 14/6/2005 (thay thế Bộ luật Dân sự ban hành ngày 28/10/1995).

 Luật các Tổ chức tín dụng ban hành ngày 12/12/1997, và luật các Tổ chức tín dụng được sửa đổi bổ sung năm 2004.

 Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của chính phủ về bảo đảm tiền vay của TCTD Thông tư số 07/2003/TT-NHNN ngày 19/5/2003 của NHNN hướng dẫn thực hiện nghị định số 178/1999/NĐ-CP của chính phủ Đây là những văn bản pháp luật cơ bản nhất quy định về bảo đảm tiền vay trong đó quy định rõ về quyền và nghĩa vụ của các bên trong giao dịch bảo đảm, các nguyên tắc về đảm bảo tiền vay, các tài sản tham gia làm tài sản bảo đảm

 Nghị định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 về sửa đổi bổ sung nghị định 178/1999/NĐ-CP Trong nghị định số 85/2002/NĐ-CP việc định giá quyền sử dụng đất được quy định rõ ràng hơn, tạo quyền chủ động hơn cho các TCTD Theo đó, việc định giá đất do khách hàng và ngân hàng tự thỏa thuận theo giá chuyển nhượng thực

tế tại địa phương tại thời điểm thế chấp, và tổ chức tín dụng tự xem xét quyết định mức cho vay và tự chịu trách nhiệm về quyết định của mình.

 Nghị định số 17/1999/NĐ-CP ngày 29/3/1999 của chính phủ về thủ tục chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế quyền sử dụng đất và thế chấp, góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất

 Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của chính phủ về giao dịch bảo đảm  Nghị định số 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 của chính phủ về đăng ký giao dịch

bảo đảm

 Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001 của NHNN về quy chế cho vay của TCTD đối với khách hàng.

 Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Ngân hàng Nhà nước về quy chế bảo lãnh ngân hàng (thay thế quyết định số 283/2000/QĐ - NHNN).

 Thông tư số 06/2002/TT-BTP hướng dẫn một số quy định của nghị định số 165/1999/ NĐ-CP về giao dịch bảo đảm

 Thông tư số 05/2005/ TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/6/2005 của bộ Tư pháp, bộ Tài nguyên và môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, bằng tài sản gắn liền với đất

 Thông tư số 07/2003-NHNN ngày 19/5/2003 của Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn một số quy định về bảo đảm tiền vay của các TCTD.

 Thông tư số 10/2000/TT-NHNN ngày 31/8/2000 và thông tư liên tịch số 12/2000/TTLT-NHNN-BTP-BTC-TCĐT ngày 22/11/2000 hướng dẫn thực hiện về giải pháp về bảo đảm tiền vay.

 Thông tư liên tịch số 2003/TTLT-NHNN-BTP-BCA-BTC-TCĐT ngày 23/4/2001 hướng dẫn xử lý tài sản bảo đảm tiền vay để thu hồi nợ của các TCTD.

 Thông tư số 03/2003/TTLT-BTP-BTNMT ngày 4/7/2003 hướng dẫn về trình tự đăng ký và cung cấp thông tin về thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất.

Ngoài ra còn có rất nhiều các văn bản hướng dẫn cụ thể liên quan đến hoạt động bảo đảm tiền vay do các Ngân hàng thương mại đưa ra dựa trên những quy định của nhà nước phù hợp với lĩnh vực hoạt động ngân hàng của mình

2 Khái niệm, đặc điểm, nguyên tắc của đảm bảo tiền vay

2.1 Khái niệm về bảo đảm tiền vay

Trong xu thế hội nhập Quốc tế của đất nước, hệ thống ngân hàng thương mại nước ta đang đứng trước những cơ hội phát triển, áp dụng những tiến bộ của nhân loại trên thế giới, bên cạnh những thách thức to lớn Để có thể tồn tại và phát triển vững mạnh các ngân hàng trong nước phải nhanh chóng hoàn thiện và nâng cao chất lượng hoạt động của mình để đáp ứng được những đòi hỏi của thị trường Nhưng môi trường cạnh tranh càng lớn sẽ tiềm ẩn khả năng rủi ro cao, đặc biệt là hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại Hoạt động tín dụng là việc tổ chức tín dụng sử dụng nguồn vốn tự có, nguồn vốn huy động để cấp tín dụng, trong đó cấp tín dụng là việc tổ chức tín dụng thỏa thuận để khách hàng sử dụng một khoản tiền theo nguyên tắc hoàn trả bằng các nghiệp vụ cho vay, chiết khấu, cho thuê tài chính, bảo lãnh ngân hàng và các nghiệp vụ khác Theo đó nếu như nguyên tắc hoàn trả bị vi phạm thì rủi ro tín dụng xảy ra Đó là khả năng khách hàng nhận khoản vốn vay không thực hiện, thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đối với ngân hàng, gây tổn thất cho ngân hàng Cụ thể là khách hàng không trả, không trả đầy đủ đúng hạn cả gốc và lãi cho ngân hàng Do vậy quan hệ tín dụng thường được thể hiện bằng các hợp đồng tín dụng, trong đó đưa ra các điều khoản thi hành, các cam kết mà hai bên tự nguyện thỏa thuận theo quy định của pháp luật Như vậy bảo đảm tiền vay được hình thành trên cơ sở hợp đồng tín dụng là việc ngân hàng áp dụng các biện pháp đối với khách hàng để khoản vay có thể trở về ngân hàng một cách an toàn và có lợi khi đến hạn.

Theo nghị định số 85/2002/NĐ-CP về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng thì

“bảo đảm tiền vay là việc tổ chức tín dụng áp dụng các biện pháp phòng ngừa rủi ro, tạo cơsở kinh tế và pháp lý để thu hồi được các khoản nợ đã cho khách hàng vay” (Điều 2.1) Như

vậy thực chất của bảo đảm tiền vay là một trong những biện pháp để phòng ngừa rủi ro của TCTD, theo đó TCTD đưa ra các hình thức bảo đảm thích hợp áp dụng cho từng đối tượng

khách hàng và biện pháp xử lý các bảo đảm đó nhằm hạn chế tổn thất khi rủi ro tín dụng xảy ra

2.2 Các nguyên tắc và đặc trưng của bảo đảm tiền vay

Khi thực hiện ký kết hợp đồng bảo đảm tiền vay, tổ chức tín dụng và khách hàng cần xem xét các quy tắc áp dụng dựa trên cơ sở những quy định của pháp luật để có thể đưa ra được quyết định cho vay và vay một cách hợp lý nhất Theo điều 4 nghị định số 178/1999/NĐ-CP của chính phủ ngày 29/12/1999 về đảm bảo tiền vay của các tổ chức tín dụng (sau đây gọi tắt là nghị định 178/1999/NĐ - CP) bảo đảm tiền vay thực hiện theo các nguyên tắc:

- Tổ chức tín dụng có quyền lựa chọn quyết định cho vay có đảm bảo bằng tài sản, cho vay không có bảo đảm theo quy định của nghị định này và chịu trách nhiệm về quyết định của mình Trường hợp tổ chức tín dụng nhà nước cho vay không có bảo đảm bằng tài sản theo chỉ định của chính phủ, thì tổn thất do nguyên nhân khách quan của các khoản vay này được Chính phủ xử lý

- Trường hợp khách hàng vay được TCTD lựa chọn cho vay không có bảo đảm bằng tài sản, nếu trong quá trình sử dụng vốn vay, TCTD phát hiện khách hàng vay vi phạm cam kết trong hợp đồng tín dụng, thì TCTD có quyền áp dụng các biện pháp bảo đảm bằng tài sản hoặc thu hồi nợ trước hạn.

- TCTD có quyền xử lý tài sản bảo đảm tiền vay theo quy định của nghị định này và quy định của pháp luật có liên quan để thu hồi nợ khi khách vay hoặc bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ đã cam kết.

- Sau khi xử lý tài sản bảo đảm bằng tiền vay, nếu khách hàng vay hoặc hoặc bên bảo lãnh vẫn chưa thực hiện đúng nghĩa vụ trả nợ, thì khách hàng vay hoặc bên bảo lãnh có trách nhiệm tiếp tục thực hiện đúng nghĩa vụ trả nợ đã cam kết.

* Đặc trưng của bảo đảm tiền vay: Nói chung bất kỳ tài sản hoặc quyền về tài sản được phép giao dịch mà có khả năng tạo ra lưu chuyển tiền tệ đều có thể dùng làm bảo đảm Trên thực tế từ góc độ của người cho vay đảm bảo tiền vay phải được thể hiện ở 3 đặc trưng sau: - Thứ nhất: giá trị của bảo đảm phải lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm: bảo đảm tiền vay không chỉ là nguồn thu nợ thứ hai của ngân hàng mà còn có ý nghĩa thúc dục người đi vay

phải trợ nợ, nếu không họ sẽ mất tài sản Nhưng nếu giá trị tài sản nhỏ hơn nghĩa vụ được bảo đảm thì người đi vay dễ có động cơ không trả nợ vay Nghĩa vụ được bảo đảm bao gồm vốn gốc, lãi (kể các lãi quá hạn) và các chi phí khác trừ trường hợp các bên có thỏa thuận lãi và các lọai phí không thuộc phạm vi bảo đảm được thực hiện nghĩa vụ Do đó việc yêu cầu giá trị của bảo đảm phải thích hợp là cần thiết để khách hàng có trách nhiệm hơn trong nghĩa vụ trả nợ

- Thứ hai: tài sản đảm bảo phải có sẵn thị trường tiêu thụ Mức độ thanh khoản của tài sản có quan hệ đến lợi ích của người cho vay Tài sản có độ thanh khoản cao sẽ mất ít chi phí khi xử lý hơn và có thể thu hồi được vốn nhanh hơn, do đó dễ dàng được ngân hàng chấp nhận làm đảm bảo Ngược lại mức độ thanh khỏan thấp tức tài sản khó bán, khả năng thu hồi vốn thấp sẽ khó được ngân hàng chấp nhận làm đảm bảo vay vốn Tài sản có mức độ thanh khoản trung bình có thể được ngân hàng chấp nhận nhưng phải tính đến chi phí do kéo dài thời gian xử lý.

- Thứ ba: tài sản bảo đảm phải có đầy đủ cơ sơ pháp lý để người cho vay có quyền ưu tiên về xử lý tài sản Đặc trưng này phải thể hiện được các mặt sau: Tài sản phải thuộc sở hữu hợp pháp của người đi vay hoặc người bão lãnh và được pháp luật cho phép giao dịch, đồng thời phải có đủ các cơ sỏ pháp lý để ngân hàng – chủ thể cho vay được quyền ưu tiên xử lý tài sản khi người đi vay không thanh toán đúng hạn.

Như vậy dựa trên những nguyên tắc và đặc trưng của bảo đảm tiền vay để tổ chức tín dụng xem xét trong quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng bảo đảm tiền vay, đồng thời cũng giúp khách hàng vay vốn biết được những quyền lợi và nghĩa vụ của mình để thực hiện hợp đồng đúng như đã cam kết Tuy nhiên trong từng hình thức bảo đảm tiền vay khác nhau mà ngân hàng có những quy định riêng phù hợp Chúng ta sẽ xem xét các hình thức bảo đảm tiền vay cụ thể dưới đây mà các ngân hàng thường sử dụng

3 Hình thức của bảo đảm tiền vay

Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp (Điều 318) Đây là những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong mọi lĩnh vực mà pháp luật Việt Nam quy định, nhưng trong hoạt động ngân hàng, các biện pháp bảo đảm ngân hàng

thường áp dụng đó là cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, bảo lãnh, tín chấp Theo điều 3 nghị định 178/1999/NĐ-CP quy định các biện pháp bảo đảm tiền vay của TCTD bao gồm:

- Biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản:

+ Cầm cố, thế chấp bằng tài sản của khách hàng vay + Bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba.

+ Bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay.

- Biện pháp bảo đảm tiền vay trong trường hợp cho vay không có bảo đảm bằng tài sản + Tổ chức tín dụng chủ động lựa chọn khách hàng vay để cho vay không có bảo đảm

Như vậy, theo quy định TCTD có thể áp dụng rất nhiều các biện pháp bảo đảm tiền vay Tuy nhiên, việc áp dụng biện pháp nào đối với mỗi khoản vay lại phụ thuộc vào các yếu tố như kinh nghiệm của TCTD trong việc đánh giá rủi ro đối với khoản vay và đánh giá tài sản bảo đảm, khả năng trả nợ của khách hàng Tất cả các biện pháp bảo đảm đều có ý nghĩa nếu nó dẫn đến hệ quả là khách hàng trả nợ đầy đủ đúng hạn theo như cam kết trong hợp đồng tín dụng, hợp đồng bảo đảm tiền vay.

3.1 Các biện pháp cho vay có bảo đảm bằng tài sản.

Bảo đảm tiền vay bằng tài sản là hình thức bảo đảm mà ngân hàng áp dụng đối với khách hàng vay vốn, trong đó ngân hàng đóng vai trò chủ nợ được hưởng một số quyền hạn nhất định đối với tài sản của khách hàng là con nợ Như vậy, việc bảo đảm tiền vay bằng tài sản giúp cho ngân hàng tránh được rủi ro mất hoàn toàn vốn, đồng thời đem lại cho ngân hàng quyền ưu tiên khi phát mại tài sản so với các chủ nợ khác của khách hàng nếu khách hàng vay không có khả năng trả được các khoản nợ đã vay Thực tiễn cho thấy, không phải bất kỳ tài sản nào cũng có thể dùng làm bảo đảm tiền vay được ngân hàng chấp nhận Theo pháp luật về bảo đảm tiền vay, tài sản dùng để bảo đảm tiền vay phải đáp ứng đủ bốn điều kiện sau:

 Thuộc quyền sở hữu, quyền quản lý, sử dụng của khách hàng vay hoặc bên bảo lãnh Để chứng minh được điều kiện này, khách hàng vay hoặc bên bảo lãnh phải xuất trình Giấy chứng nhận sở hữu, quyền quản lý sử dụng tài sản Trường hợp thế chấp quyền sử dùng đất, khách hàng vay hoặc bên bảo lãnh phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và được thế chấp theo quy định của pháp luật về đất đai Đối với tài sản mà Nhà nước giao cho doanh nghiệp nhà nước quản lý, sử dụng, doanh nghiệp phải chứng minh được quyền được cầm cố thế chấp hoặc bảo lãnh tài sản đó.

 Thuộc tài sản được phép giao dịch.

Tài sản được phép giao dịch được hiều là các tài sản mà pháp luật cho phép hoặc không cấm mua, bán, tặng, cho, chuyển nhượng, chuyển đổi, cầm cố thế chấp, bảo lãnh và các giao dịch khác.

 Không có tranh chấp tại thời điểm ký hợp đồng bảo đảm.

Ngân hàng yêu cầu khách hàng vay, bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản về việc tài sản không có tranh chấp về quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng, quản lý tài sản đó và phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về cam kết của mình.

 Phải mua bảo hiểm nếu pháp luật có quy định.

Đối với các tài sản mà pháp luật quy định phải mua bảo hiểm, thì TCTD yêu cầu khách hàng xuất trình hợp đồng mua bảo hiểm trong thời hạn bảo hiểm.

 Theo nghị định 178/1999/NĐ-CP về bảo đảm tiền vay, có các hình thức bảo đảm tiền vay bằng tài sản dưới đây.

3.1.1 Bảo đảm bằng tài sản cầm cố.

a Khái niệm cầm cố.

Theo Bộ luật Dân sự Việt Nam ban hành ngày 14/6/2005 (sau đây gọi tắt là bộ luật

Dân sự năm 2005), điều 326 định nghĩa: “cầm cố là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm

cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầmcố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” Như vậy, bản chất của cầm cố là một biện

pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Theo đó trong quan hệ tín dụng ngân hàng, cầm cố tài sản được hiểu là việc khách hàng (bên vay vốn) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình giao cho tổ chức tín dụng (bên cho vay) để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ.

b Đối tượng của cầm cố.

Trước đây, trên cơ sở của Bộ luật Dân sự năm 1995, tại điều 2 của Quy chế thế chấp, cầm cố tài sản và bảo lãnh vay vốn ngân hàng ban hành kèm theo quyết định số

217/QĐ-NHNN của thống đốc 217/QĐ-NHNN Việt Nam ngày 17/8/1996 quy định: “cầm cố tài sản vay

vốn ngân hàng là việc bên vay vốn có nghĩa vụ giao tài sản là động sản thuộc sở hữu củamình cho TCTD để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ bao gồm nợ gốc, lãi và tiền nộpphạt nếu có, nếu tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu thì các bên cóthể thỏa thuận bên cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố và giao bản gốc giấy tờ quyền sở hữucho bên nhận cầm cố giữ” Theo đó, đối tượng của cầm cố chỉ có thể là động sản, mở

rộng hơn so với các quy định trước đây là quyền tài sản (trừ quyền sử dụng đất là đối tượng của thế chấp) Nhưng điều 15 nghị định 165/1999/ NĐ-CP về giao dịch bảo đảm lại cho phép bên cầm cố có thể được giữ các tài sản không phải đăng ký quyền sở hữu Như vậy cùng một vấn đề văn bản dưới luật lại mâu thuẫn với văn bản luật, do đó gây rất nhiều khó khăn cho ngân hàng và khách hàng khi thực hiện việc vay vốn có tài sản cầm cố Sự ra đời của Bộ luật Dân sự năm 2005, đã tháo gỡ được vướng mắc trên để tạo điều kiện cho các tổ chức, hộ gia đình, cá nhân vay vốn ngân hàng phát triển sản xuất Bộ luật Dân sự năm 2005 đã không định nghĩa bất động sản như Bộ luật Dân sự năm 1995 mà quy định mang tính liệt kê, theo đó xác định một số tài sản là bất động sản (như nhà ở, công trình xây dựng, đất đai ) và dùng phương pháp loại trừ để định nghĩa động sản Đồng thời phân biệt tài sản cầm cố với tài sản thế chấp bằng tiêu chí dịch chuyển hoặc không dịch chuyển tài sản từ bên có nghĩa vụ sang bên có quyền khi bên có nghĩa vụ dùng tài sản đó để cầm cố, thế chấp; chứ không phân biệt bằng động sản hay bất động sản như quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995.

Tài sản cầm cố, theo thông tư số 07/2003/TT-NHNN của NHNN Việt Nam ngày 19/5/2003 về hướng dẫn một số quy định về bảo đảm tiền vay của các TCTD bao gồm:

 Máy móc thiết bị, phương tiện vận tải, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng, kim khí quý, đá quý, và các vật liệu có giá trị khác.

 Ngoại tệ bằng tiền mặt, số dư trên tài khoản tiền gửi tại tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán bằn tiền Việt Nam và ngoại tệ.

 Trái phiếu, cổ phiếu, tín phiếu, kỳ phiếu, chứng chỉ tiền gửi, sổ tiết kiệm, thương phiếu, các giấy tờ trị giá được bằng tiền Riêng đối với cổ phiếu của TCTD phát hành, khách hàng vay không được cầm cố ở chính TCTD đó.

 Quyền đòi tài sản phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đòi nợ, quyền được nhận só tiền bảo hiểm, các quyền tài sản khác phát sinh từ hợp đồng hoặc từ các căn cứ pháp lý khác.

 Quyền đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp, kể cả trong doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.

 Quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên theo quy định của pháp luật.

 Tàu biển theo quy định của Bộ luật Hàng hải Việt Nam, tàu bay theo quy định của Bộ luật Hàng không dân dụng Việt Nam trong trường hợp được cầm cố.

 Tài sản hình thành trong tương lai là động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch cầm cố và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên cầm cố như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, các động sản khác mà bên cầm cố có quyền nhận.

 Các tài sản khác theo quy định của pháp luật.

Lợi tức và các quyền phát sinh từ tài sản cầm cố cũng thuộc tài sản cầm cố, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định; trường hợp tài sản cầm cố được bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản cầm cố.

c Chủ thể trong quan hệ cầm cố.

Chủ thể trong quan hệ cầm cố là chủ thể của quan hệ tín dụng Quan hệ cầm cố có thể coi là quan hệ phụ, hình thành khi phát sinh quan hệ tín dụng Theo thông tư số 07/2003/ TT-NHNN và Điều 1.4 của nghị định 85/2002/NĐ-CP của chính phủ ngày 25/10/2002 về sửa đổi bổ sung một số điều của nghị định số 178/1999/NĐ-CP về bảo đảm tiền vay của các TCTD (sau đây gọi tắt là nghị định số 85/2002/NĐ-CP) quy định chủ thể tham gia vào quan hệ cầm cố gồm:

- Bên cầm cố (bên phải dùng tài sản của mình giao cho bên nhận cầm cố để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ) là khách hàng vay vốn bao gồm các cá nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác, doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, pháp nhân Việt Nam và cá nhân, pháp

nhân nước ngoài có đủ điều kiện vay vốn tại TCTD theo quy định của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam.

- Bên nhận cầm cố là các TCTD bao gồm TCTD Nhà nước, TCTD cổ phần, TCTD hợp tác (ngân hàng hợp tác, quỹ tín dụng nhân dân, hợp tác xã tín dụng), TCTD liên doanh, chi nhánh ngân hàng nước ngoài hoạt động tai Việt Nam, TCTD phi ngân hàng 100% vốn nước ngoài tại Việt Nam.

d Nội dung của quan hệ cầm cố.

Nội dung của quan hệ cầm cố trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng, là việc bên cầm cố (bên đi vay) giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên nhận cầm cố (TCTD cho vay) để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ Trong bất kỳ mối quan hệ nào các bên cũng có quyền và nghĩa vụ nhất định Theo Bộ luật Dân sự năm 2005 và thông tư số 07/2003/TT-NHNN, các chủ thể trong quan hệ cầm cố có các quyền và nghĩa vụ sau:

* Quyền của khách hàng vay vốn (Điều 331, Bộ luật Dân sự năm 2005):

- Yêu cầu TCTD (bên nhận cầm cố) đình chỉ việc sử dụng tài sản cầm cố, nếu do sử dụng mà tài sản cầm cố có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị.

- Được bán tài sản cầm cố nếu được TCTD đồng ý.

- Được thay thế tài sản cầm cố bằng một tài sản khác nếu có thỏa thuận với TCTD - Yêu cầu TCTD giữ tài sản cầm cố trả lại tài sản cầm cố khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố chấm dứt.

- Yêu cầu bên nhận cầm cố bồi thường thiệt hại xảy ra đối với tài sản cầm cố * Nghĩa vụ của khách hàng vay (Điều 330, Bộ luật Dân sự năm 2005):

- Giao tài sản cầm cố cho TCTD theo đúng thỏa thuận.

- Báo cho TCTD về quyền của người thứ ba đối với tài sản cầm cố nếu có, trong trường hợp không thông báo thì TCTD có quyền hủy hợp đồng cầm cố tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với tài sản cầm cố.

- Thanh toán cho TCTD biết chi phí hợp lý để bảo quản, giữ gìn tài sản cầm cố, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

* Quyền của tổ chức tín dụng (Điều 333, Bộ luật Dân sự năm 2005):

- Được yêu cầu người chiếm hữu, sử dụng trái pháp luật tài sản cầm cố trả lại tài sản đó - Được khai thác công dụng tài sản cầm cố và hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố, nếu các bên có thỏa thuận.

- Yêu cầu xử lý tài sản cầm cố theo phương thức đã thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật để thực hiện nghĩa vụ.

- TCTD được thanh toán chi phí hợp lý bảo quản tài sản cầm cố khi trả lại tài sản cho khách hàng vay.

* Nghĩa vụ của tổ chức tín dụng (Điều332, Bộ luật Dân sự năm 2005):

- Bảo quản giữ gìn tài sản cầm cố, nếu làm mất hoặc hư hỏng tài sản cầm cố thì phải bồi thường thiệt hại cho bên cầm cố.

- Không được bán, trao đổi tặng cho, cho thuê, cho mượn tài sản cầm cố, không được đem tài sản cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác.

- Không được khai thác công dụng hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố, nếu không được bên cầm cố đồng ý.

- Trả lại tài sản cầm cố cho khách hàng vay khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố chấm dứt.

* Trong trường hợp có bên thứ ba tham gia vào quan hệ cầm cố thì:

Bên thứ ba giữ tài sản cầm cố có quyền: Nhận thù lao và thanh toán chi phí giữ gìn, bảo quản tài sản theo thỏa thuận của mỗi bên Được khai thác công dụng và hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố nếu các bên có thỏa thuận, trừ trường hợp lợi tức vẫn thuộc tài sản cầm cố.

Nghĩa vụ của bên thứ ba giữ tài sản cầm cố như nghĩa vụ của TCTD giữ tài sản cầm cố theo quy định của thông tư số 07/2003/TT-NHNN

đ Hình thức cầm cố tài sản

Theo quy định tại điều 327 Bộ luật Dân sự năm 2005 và mục 1 chương II của thông tư

số 07/2003/TT-NHNN: “Việc cầm cố tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập

thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng tín dụng” Theo thông tư này, hợp đồng

cầm cố tài sản có các nội dung chủ yếu sau: - Tên và địa chỉ các bên, ngày tháng năm.

- Nghĩa vụ đươc bảo đảm.

- Mô tả tài sản cầm cố, giá trị của tài sản cầm cố, riêng tài sản cầm cố là tài sản hình thành trong tương lai có thể mô tả khái quát về tài sản.

- Bên giữ tài sản, giấy tờ của tài sảm cầm cố - Quyền và nghĩa vụ của các bên.

- Các thỏa thuận về trường hợp xử lý và phương thức xử lý tài sản cầm cố - Các thỏa thuận khác.

3.1.2 Bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp

a Khái niệm thế chấp tài sản.

Bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của khách hàng vay là một biện pháp bảo đảm tiền vay mà các TCTD thường áp dụng Theo quy định của điều 342, Bộ luật Dân sự năm

2005: “Thế chấp tài sản là viêc một bên (bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (bên nhận thế chấp) và không chuyểngiao tài sản đó cho bên nhận thế chấp” Trong trường hợp thế chấp toàn bộ hoặc một phần

bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp Tài sản thế chấp do khách hàng vay giữ, các bên có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp.

Trong quan hệ tín dụng ngân hàng khách hàng vay vốn có thể dùng tài sản đã có thuộc quyền sở hữu của mình để đảm bảo cho khoản vay Bên cạnh đó theo quy định của pháp luật khách hàng vay cũng có thể dùng chính tài sản hình thành từ vốn vay để đảm bảo cho khoản vay, nói cách khác trong trường hợp này tài sản thế chấp được hình thành từ việc sử dụng khoản tiền vay và hợp đồng thế chấp được ký khi tài sản đã hình thành.

Nếu như biện pháp thế chấp tài sản thông thường có thể được áp dụng để bảo đảm cả nghĩa vụ hợp đồng và nghĩa vụ ngoài hợp đồng thì bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của khách hàng vay chỉ đươc áp dụng đối với nghĩa vụ hợp đồng-nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay theo hợp đồng tín dụng giữa họ với TCTD Vì vậy, có thể nói bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của khách hàng vay là hợp đồng phụ đặt ra bên cạnh hợp đồng chính-hợp đồng tín dụng để bảo đảm cho việc thực hiện chính-hợp đồng chính.

b Chủ thể thế chấp tài sản.

Cũng như các quan hệ thế chấp khác, chủ thể của giao dịch bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của khách hàng vay bao gồm bên thế chấp-bên bảo đảm (bên phải dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ) và bên nhận thế chấp-bên được bảo đảm.

- Bên thế chấp là khách hàng vay bao gồm cá nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác, doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, pháp nhân Việt Nam và cá nhân, pháp nhân nước ngoài có đủ điều kiện vay vốn tại TCTD theo quy định của NHNN Việt Nam (khoản 9 điều 2 nghị định số 178/1999/ NĐ-CP và khoản 4 điều 1 nghị định 85/2002/NĐ-CP).

- Bên nhận thế chấp là các TCTD đã cấp tín dụng dưới hình thức cho vay đối với khách hàng vay theo quy định của luật các TCTD.

c Đối tượng của thế chấp.

Theo quy định của Bộ luật dân sự năm 1995, tài sản dùng để thế chấp phải là bất động sản thuộc sở hữu của khách hàng vay Đây là một quy định quá cứng nhắc, gây khó khăn và làm hạn chế khả năng được vay vốn của khách hàng, quyền được cho vay của TCTD Với sự ra đời của Bộ luật dân sự năm 2005, đã giải quyết được vướng mắc trên, theo đó tài sản dùng để thế chấp không còn bó hẹp ở bất động sản nữa mà thay vào đó là mọi tài sản kể cả động sản và bất động sản được phép giao dịch theo quy định của pháp luật đều có thể dùng làm tài sản thế chấp Theo quy định tại mục 2.2 chương I thông tư số 07/2003/TT-NHNN, tài sản thế chấp bao gồm:

- Nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất, kể cả các tài sản gắn liền với nhà ở, công trình xây dựng và các tài sản khác gắn liền với đất.

- Giá trị quyền sử dụng đất mà pháp luật về đất đai quy định được thế chấp.

- Tàu biển theo quy định của bộ luật Hàng hải Việt Nam, tàu bay theo quy định của luật Hàng không dân dụng Việt Nam trong trường hợp được thế chấp.

- Tài sản hình thành trong tương lai là bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch thế chấp và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình xây dựng, các bất động sản khác mà bên thế chấp có quyền nhận.

- Các tài sản khác theo quy định của pháp luật.

d Phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong thế chấp tài sản.

Phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay đối với TCTD, bao gồm tiền vay, lãi vay, lãi phạt quá hạn, các khoản phí nếu có được ghi trong hợp đồng tín dụng mà khách hàng vay phải trả theo quy định của pháp luật Tuy nhiên, nghĩa vụ trả lãi vay, lãi phạt quá hạn các khoản phí nếu có không thuộc phạm vi bảo đảm nghĩa vụ nếu các bên có thỏa thuận Nghĩa vụ trả nợ ghi trong hợp đồng tín dụng có thể được bảo đảm bằng một hoặc nhiều tài sản thế chấp của khách vay với điều kiện tổng giá trị các tài sản thế chấp phải lớn hơn nghĩa vụ trả nợ được bảo đảm (điều 9 nghị định số 178/1999/NĐ-CP và điều 347 Bộ luật Dân sự năm 2005).

Một tài sản của khách hàng vay có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ trả nợ tại một hoặc nhiều TCTD, với điều kiện giá trị tài sản thế chấp được xác định tại thời điểm ký hợp đồng thế chấp phải lớn hơn các nghĩa vụ trả nợ được bảo đảm trừ trường hợp pháp luật có quy định khác (điều 1.13 Nghi định 85/2002/NĐ-CP)

đ Nội dung của quan hệ thế chấp bảo đảm tiền vay.

Nội dung của quan hệ thế chấp để bảo đảm tiền vay được cấu thành bởi hai quan hệ: thứ nhất là quan hệ giữa TCTD và khách hàng vay liên quan đến tài sản thế chấp; thứ hai là quan hệ trực tiếp giữa TCTD đối với tài sản thế chấp Đây là hai mối quan hệ đan xen với nhau và được thể hiên cụ thể như sau:

đ.1 Đối với bên thế chấp:

 Trường hợp tài sản thế chấp do khách hàng giữ * Khách hàng có nghĩa vụ (điều 348 Bộ luật dân sự năm 2005): - Giao giấy tờ về tài sản thế chấp cho TCTD.

- Bảo quản giữ gìn tài sản thế chấp.

- Áp dụng các biện pháp cần thiết để tránh sự gây thiệt hại, làm giảm giá trị tài sản bảo đảm.

- Thông báo cho TCTD về quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp nếu có Trong trường hợp không thông báo cho TCTD, thì TCTD có quyền hủy hợp đồng thế chấp tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp.

- Không được bán, trao đổi tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp theo quy định của pháp luật hoặc được TCTD đồng ý.

* Nếu các bên không có thỏa thuận khác, khách hàng vay giữ tài sản thế chấp có quyền (Điều 349 bộ luật Dân sự năm 2005):

- Được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản, trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp theo thỏa thuận.

- Được đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp.

- Được bán, thay thế tài sản thế chấp nếu tài sản đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh

- Được bán trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh nếu được TCTD đồng ý.

- Được cho thuê, mượn tài sản nhưng phải thông báo cho bên thuê mượn biết về việc tài sản cho thuê, mượn đang được dùng để thế chấp và phải thông báo cho TCTD biết.

- Nhận lại tài sản thế chấp do người thứ ba giữ, khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác.

 Trường hợp người thứ ba là bên giữ tài sản thế chấp.

Bên thứ ba có nghĩa vụ bảo quản giữ gìn tài sản thế chấp như tài sản của chính mình, nếu làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị thì phải bồi thường Đồng thời người thứ ba giữ tài sản thế chấp được hưởng chi phí giữ tài sản thế chấp; được hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp và một số quyền khác như trường hợp khách hàng vay giữ tài sản thế chấp nếu các bên có thỏa thuận.

đ.2 Bên nhận thế chấp tài sản-tổ chức tín dụng.

* Quyền của TCTD (điều 351, Bộ luật Dân sự năm 2005):

- Yêu cầu bên thuê, bên mượn tài sản thế chấp phải chấm dứt việc sử dụng tài sản thế chấp, nếu việc sử dụng làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản đó.

- Được xem xét, kiểm tra trực tiếp tài sản thế chấp, nhưng không được cản trở hoặc gây khó khăn cho việc sử dụng khai thác tài sản thế chấp.

- Yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp.

- Yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, giá trị tài sản trong trường hợp có nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản do việc khai thác, sử dụng.

- Yêu cầu bên thế chấp (khách hàng vay) hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đó cho mình để xử lý trong trường hợp đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.

- Giám sát, kiểm tra quá trình hình thành tài sản trong trường hợp nhận thế chấp bằng tài sản hình thành trong tương lai.

- Yêu cầu xử lý tài sản thế chấp theo quy định và được ưu tiên thanh toán * Nghĩa vụ của TCTD.

- Trong trừờng hợp các bên thỏa thuận bên nhận thế chấp (TCTD) giữ giấy tờ về tài sản thế chấp thì khi chấm dứt thế chấp phải hoàn trả cho bên thế chấp (khách hàng vay) giấy tờ về tài sản thế chấp.

-Yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền đăng ký giao dịch bảo đảm xóa đăng ký trong các trường hợp nghĩa vụ bảo đảm chấm dứt theo quy định.

e Hình thức thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay

Theo quy định tại điều 343 bộ luật dân sự năm 2005 và mục 1 chương II thông tư số 07/2003/TT-NHNN, việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính-hợp đồng tín dụng Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký.

Nội dung chủ yếu của hợp đồng thế chấp tài sản theo quy định tại mục 1.1 chương II thông tư số 07/2003/TT-NHNN tương tự như các nội dung chủ yếu của hợp đồng cầm cố tài sản như đã trình bày ở trên.

3.1.2 Bảo đảm tiền vay theo phương thức bảo lãnh.

a Khái niệm bảo lãnh.

Trong nhiều trường hợp các tổ chức, cá nhân có nhu cầu vay vốn ở các TCTD nhưng do chưa có uy tín, cũng không có tài sản bảo đảm nên họ khó có khả năng được ngân hàng cấp vốn cho vay Lúc này bảo lãnh xuất hiện vừa có tác dụng là biện pháp đảm bảo nghĩa vụ vừa là biện pháp tạo cơ hội tín dụng cho người có nhu cầu vay vốn Nếu bên khách hàng có nhu

cầu vay vốn tìm được cho mình người bảo lãnh có đủ năng lực thực hiện nghĩa vụ của người bảo lãnh và nếu đựợc TCTD chấp nhận thì sẽ tạo cơ hội cho bên có nhu cầu về vốn được vay vốn và về phía ngân hàng an toàn tín dụng vẫn bảo đảm khi cho vay.

Biện pháp bảo lãnh được định nghĩa khá rõ trong Bộ luật Dân sự năm 2005: “Bảo lãnh

là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi làbên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bênđược bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiệnkhông đúng nghĩa vụ” (Điều 361 Bộ luật Dân sự năm 2005) Bảo lãnh thực chất cũng là một

loại hợp đồng cụ thể mà đối tượng trước hết của nó là sự cam kết bằng uy tín để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ Điều này có nghĩa là khi nhận bảo lãnh, người nhận bảo lãnh cũng rất quan tâm đến nhân thân người bảo lãnh cũng như khả năng tài sản của người bảo lãnh, vì trong trường hợp nghĩa vụ tài sản không được người được bảo lãnh thực hiện, thực hiện không đúng, người bảo lãnh sẽ phải thực hiện thay bằng tài sản của mình.

Bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng theo quy định tại khoản 3 điều 1 nghị định số

85/2002/NĐ-CP: “Bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba (gọi là bên bảo lãnh) là việc bên

bảo lãnh cam kết với TCTC về việc sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu, giá trị quyền sửdụng đất của mình, đối với doanh nghiệp nhà nước là tài sản thuộc quyền quản lý, sử dụngđể thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho khách hàng vay, nếu đến hạn trả nợ mà khách hàngvay thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ” Như vậy bản chất của bảo lãnh trong hoạt động

ngân hàng chính là việc bên bảo lãnh dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay cho TCTD trong các trường hợp:

- Khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ (khách hàng vay vốn) không thực hiện nghĩa vụ

- Hoặc đến hạn mà người có nghĩa vụ đã thực hiện nghĩa vụ nhưng không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ theo thỏa thuận.

b Đối tượng của bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba

Theo điều 361 bộ luật dân sự năm 2005 đối tượng của bảo lãnh là cam kết của bên bảo lãnh Cam kết này được bảo đảm bằng tài sản thuộc sở hữu của bên bảo lãnh Khi tiến hành ký kết hợp đồng tín dụng có áp dụng các biện pháp đảm bảo bằng tài sản, TCTD sẽ thẩm tra

tài sản xem bảo lãnh có thuộc sở hữu hợp pháp của bên bảo lãnh hay không Điều này đòi hỏi các tổ chức tín dụng phải rất cẩn trọng trong việc thẩm định quyền sở hữu đối với tài sản bảo lãnh của bên bảo lãnh vì đối với một số tài sản không đăng ký quyền sở hữu thì việc chứng minh đối với tài sản đó là rất khó khăn.

Bên cạnh đó pháp luật còn quy định những tài sản thuộc sở hữu chung muốn đem bảo lãnh thì phải được sự đồng ý của tất cả các đồng sở hữu chủ và ủy quyền bằng văn bản cho người đại diện ký kết hợp đồng bảo đảm.

Nhìn chung tài sản dùng để bảo lãnh có thể là các tài sản có thể thế chấp, cầm cố nó có đặc trưng của tài sản bảo đảm là được phép giao dịch và không có tranh chấp Ngoài ra đối với một số tài sản mà pháp luật quy định phải bảo hiểm thì bên bảo lãnh bắt buộc phải mua bảo hiểm tài sản trong thời hạn bảo đảm tiền vay, ví dụ như máy bay, tàu biển

c Chủ thể trong quan hệ bảo lãnh.

Theo khái niệm về bảo lãnh của Bộ luật Dân sự năm 2005, thì chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh bao gồm ba bên:

- Bên bảo lãnh là các tổ chức cá nhân có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật - Bên nhận bảo lãnh là các tổ chức tín dụng.

- Bên được bảo lãnh là khách hàng vay vốn

* Để bảo đảm an toàn cho khoản vay, pháp luật trao quyền chủ động cho TCTD được quyết định lựa chọn bên thứ ba bảo lãnh bằng tài sản cho khách hàng vay (khoản 5 điều 1 nghị định 85/2002/NĐ-CP) Tuy nhiên theo mục 4 chương I của thông tư 07/2003/TT-NHNN thì TCTD lựa chọn bên bảo lãnh khi có đủ các điều kiện sau:

- Có năng lực pháp luật dân sự đối với bên bảo lãnh là pháp nhân, còn nếu bên bảo lãnh là cá nhân thì phải có năng lực pháp luật, năng lực hành vi dân sự Đối với pháp nhân phải có người đại diện đủ thẩm quyền để thay mặt pháp nhân ký kêt hợp đồng.

- Bên bảo lãnh phải có khả năng về vốn, tài sản để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.

- Bên bảo lãnh phải chịu trách nhiệm trước TCTD về khoản vay của khách hàng mà mình đứng ra bảo lãnh.Trường hợp nhiều người cùng đứng ra bảo lãnh cho một khoản nợ thì tất cả những người bảo lãnh đương nhiên phải chịu trách nhiệm đối với TCTD (Điều 365 Bộ luật Dân sự năm 2005).

* Trong quan hệ bảo lãnh bằng tài sản vay vốn ngân hàng, TCTD và bên bảo lãnh có thể thỏa thuận để cho bên bảo lãnh cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa bảo lãnh Về nguyên tắc, TCTD sẽ cấp tín dụng cho khách hàng trên cơ sở sự bảo lãnh của người thứ ba nếu như người bảo lãnh đáp ứng đủ các điều kiện trên Tuy nhiên có một vài trường hợp TCTD không được đồng ý sự bảo lãnh cho khách hàng vay của một số chủ thể, đó là:

- Thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng Giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng Giám đốc (Phó Giám đốc) của TCTD cho vay.

- Người thẩm định xét duyệt cho vay của TCTD cho vay.

- Bố, mẹ, vợ chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng Giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng Giám đốc (Phó Giám đốc) của TCTD cho vay.

* Trường hợp, bên bảo lãnh là ngân hàng thì thực hiện theo quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN của NHNN Việt Nam ban hành ngày 26/6/2006 Theo khoản 1 Điều 5 của quy chế này, bảo lãnh vay vốn là cam kết của TCTD với bên nhận bảo lãnh, về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay cho khách hàng trong trường hợp khách hàng không trả hoặc không trả đầy đủ, đúng hạn nợ vay đối với bên nhận bảo lãnh Khách hàng được TCTD bảo lãnh là các tổ chức và cá nhân trong nước và nước ngoài TCTD không được bảo lãnh đối với các trường hợp đã nêu trên.

d Nội dung của quan hệ bảo lãnh.

Theo bộ luật dân sự thì nội dung của bảo lãnh trong quan hệ hợp đồng tín dụng là việc bên bảo lãnh dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho việc trả nợ của bên bảo lãnh đối với TCTD Trong bảo lãnh tồn tại hai quan hệ, đó là quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh và quan hệ giữa bên được bảo lãnh và bên bảo lãnh Trong đó, bên được bảo lãnh không phải là bên đóng vai trò thiết lập hợp đồng bảo lãnh mà là bên hưởng lợi từ hợp đồng bảo lãnh Do vậy, khi xem xét quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo lãnh, thực chất chúng ta chỉ đề cập tới quyền và nghĩa vụ của hai chủ thể: bên nhận bảo lãnh và bên bảo lãnh.

Bộ luật Dân sự năm 2005 và thông tư số 07/2003/TT-NHNN quy định các chủ thể trong quan hệ bảo lãnh có quyền và nghĩa vụ sau:

* Quyền của bên bảo lãnh (bên thứ ba).

- Trong trường hợp bên bảo lãnh cầm cố, thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, thì có các quyền như của khách hàng vay khi cầm cố, thế chấp tài sản.

- Bên bảo lãnh có quyền phản đối việc tổ chức tín dụng cho vay yêu cầu thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho khách hàng khi nghĩa vụ chưa đến hạn.

- Bên bảo lãnh có quyền không thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nếu bên nhận bảo lãnh (TCTD cho vay) có thể bù trừ nghĩa vụ với bên được bảo lãnh.

* Nghĩa vụ của bên bảo lãnh:

- Trả nợ thay cho khách hàng vay như đã cam kết, nếu đến hạn mà khách hàng vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ.

- Trong trường hợp bên bảo lãnh cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì có các nghĩa vụ khác như nghĩa vụ của khách hàng vay khi cầm cố, thế chấp tài sản.

* Quyền của tổ chức tín dụng nhận bảo lãnh:

- Yêu cầu bên bảo lãnh trả nợ thay cho khách hàng như đã cam kết, nếu đến hạn mà khách hàng vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ.

- Trong trường hợp bên bảo lãnh cầm cố, thế chấp tài sản để bảo thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì có các quyền như của TCTD khi nhận cầm cố, thế chấp tài sản.

* Nghĩa vụ của tổ chức tín dụng nhận bảo lãnh

Trong trường hợp bên bảo lãnh cầm cố thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì có các nghĩa vụ như nghĩa vụ của tổ chức tín dụng nhận cầm cố thế chấp tài sản * Trong trường hợp tổ chức tín dụng là bên bảo lãnh, quyền và nghĩa vụ các bên theo quy định tai điều 23, điều 24, điều 25, điều 26 của Quyết định 26/2006/QĐ-NHNN về quy chế bảo lãnh ngân hàng.

đ Hình thức bảo lãnh vay vốn.

Việc bảo lãnh nói chung và trong vay vốn ngân hàng nói riêng, bắt buộc phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính-hợp đồng tín dụng (điều 362 Bộ luật Dân sự năm 2005, điều 10 Nghị định số 165/1999/NĐ-CP) Trên thực tế việc ký kết hợp đồng bảo lãnh có thể được thực hiện vào các thời điểm khác nhau:

- Sau khi ký kết hợp đồng tín dụng giữa ngân hàng và khách hàng.

- Trước khi ký hợp đồng tín dụng giữa ngân hàng và khách hàng, đây là trường hợp phổ biến nhất ở Viêt Nam.

- Đồng thời cùng môt lúc khi ký kết hợp đồng tín dụng.

* Theo khoản 1.2 chương II của Thông tư số 07/2003/TT-NHNN hợp đồng bảo lãnh có nội dung chủ yếu sau:

- Tên và địa chỉ các bên, ngày tháng năm.

- Cam kết của bên bảo lãnh về viêc thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh - Nghĩa vụ được bảo lãnh, phạt vi phạm bảo lãnh và bên được bảo lãnh

- Tài sản bảo lãnh, giá trị tài sản bảo lãnh, trừ trường hợp bên bảo lãnh là TCTD và cơ quan quản lý ngân sách Nhà nước, riêng tài sản bảo lãnh là tài sản hình thành trong tương lai có thể mô tả khái quát về tài sản.

- Quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh, bên được bảo lãnh - Các thỏa thuận về trường hợp xử lý và phương thức xử lý tài sản bảo lãnh - Các thỏa thuân khác.

* Trong trường hợp TCTD là bên bảo lãnh theo điều 11 quyết định 26/2006/QĐ-NHNN hình thức bảo lãnh phải đươc lập thành văn bản bao gồm các hình thức: hợp đồng bảo lãnh, thư bảo lãnh, các hình thức khác pháp luật không cấm phù hợp với thông lệ quốc tế Nội dung của bảo lãnh ngân hàng bao gồm:

- Tên địa chỉ của TCTD, khách hàng bên nhận bảo lãnh - Ngày phát hành bảo lãnh, số tiền bảo lãnh.

- Hình thức và các điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh - Thời hạn bảo lãnh.

- Quyền và nghĩa vụ của các bên - Giải quyết tranh chấp phát sinh - Các thỏa thuận khác.

3.1.4 Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay.

a Khái niệm

Khoản 5 điều 2 nghị định 178/1999/NĐ-CP thì “bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình

thành từ vốn vay là việc khách hàng vay dùng tài sản hình thành từ vốn vay để bảo đảmthực hiện nghĩa vụ trả nợ cho chính khoản vay đó đối vơi TCTD”.

Theo khái niệm trên, tại thời điểm ký hợp đồng tín dụng tài sản bảo đảm chưa hình thành hay hợp đồng bảo đảm chỉ được ký khi tài sản đã hình thành Vì trong thời gian tài sản bảo đảm chưa hình thành tính rủi ro cho hoạt động tín dụng là rất cao Do vậy Nghị định 85/2002/NĐ-CP quy định viêc bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay được áp dụng trong các trường hợp:

- Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ quyết định giao cho TCTD cho vay đối với khách hàng vay và đối tượng cho vay trong một số trường hợp cụ thể.

- TCTD xem xét, quyết định việc bảo đảm tiền vay nếu khách hàng vay và tài sản hình thành từ vốn vay đáp ứng đủ các điều kiện quy định của pháp luật.

b Đối tượng của quan hệ bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay :

Trong quan hệ bảo đảm tiền vay bằng phương thức này, đối tượng của quan hệ chính là

tài sản hình thành từ vốn vay Khoản 4 điều 2 nghị định 178/1999/NĐ-CP định nghĩa “tài

sản hình thành từ vốn vay là tài sản của khách hàng vay mà giá trị tài sản được tạo nên bởimột phần hoặc toàn bộ khoản vay của TCTD”.

* Điều kiện đối với tài sản hình thành từ vốn vay được quy định tại khoản 17 điều 1 Nghị định 85/2002/NĐ-CP:

- Tài sản hình thành từ vốn vay dùng làm bảo đảm tiền vay phải xác định được quyền sở hữu hoặc quyền quản lý, sử dụng; xác định được giá trị, số lượng và được phép giao dịch Đối với tài sản hình thành từ vốn vay là vật tư hàng hóa, thì ngoài việc có đủ các điều kiện này, TCTD phải có khả năng quản lý, giám sát tài sản bảo đảm.

- Đối với tài sản mà pháp luật có quy định phải mua bảo hiểm thì khách hàng vay phải cam kết mua bảo hiểm trong suất thời hạn vay vốn khi tài sản đã được hình thành đưa vào sử dụng.

c Chủ thể trong quan hệ bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay

Theo định nghĩa trên, hợp đồng bảo đảm tiền vay trong trường hợp này chỉ ký kết khi hợp đồng tín dụng đã hoàn tất, do vậy chủ thể trong hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay chính là chủ thể của hợp đồng tín dụng trước đó, bao gồm:

- Bên nhận tài sản bảo đảm hay bên cho vay chính là TCTD.

- Bên giao tài sản bảo đảm hay khách hàng vay là cá nhân, tổ chức có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật.

* Điều kiện đối khách hàng vay (khoản 17 điều 1 nghị định 85/2002/NĐ-CP) - Có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ trả nợ.

- Có dự án đầu tư, phương án sản xuất kinh doanh, dịch vụ khả thi và có hiệu quả.

- Có mức vốn tự có tham gia vào dự án đầu tư hoặc phương án sản xuất kinh doanh, đời sống và giá trị tài sản bảo đảm tiền vay bằng các biện pháp cầm cố, thế chấp tối thiểu bằng 15% vốn đầu tư của dự án.

d Nội dung của quan hệ bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay

Bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay chính là môt biện pháp bảo đảm mà TCTD áp dụng trong hoạt động ngân hàng ở một số trường hợp cụ thể Theo đó khách hàng vay vốn dùng tài sản hình thành từ vốn vay để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ cho TCTD, trên cơ sở cầm cố, thế chấp tài sản hình thành từ vốn vay.

Quyền và nghĩa vụ các chủ thể trong quan hệ cầm cố, thế chấp tài sản hình thành từ vốn vay được quy định cụ thể trong nghị định số 178/1999 /NĐ-CP.

* Quyền của khách hàng vay:

- Được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lơi tức từ tài sản, trừ trường hợp hoa lợi lợi tức cũng thuộc tài sản bảo đảm tiền vay.

- Được cho thuê, cho mượn tài sản nếu có thỏa thuận với TCTD cho vay * Nghĩa vụ của khách hàng vay:

- Phải giao cho TCTD giấy chứng nhận quyền sử dụng đất của khu đất mà tài sản là bất động sản sẽ được hình thành khi ký kết hợp đồng bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay.

- Thông báo cho TCTD về quá trình hình thành và tình trạng tài sản bảo đảm, tạo điều kiện để TCTD kiểm tra tài sản bảo đảm tiền vay.

- Đối với tài sản bảo đảm tiền vay mà pháp luật quy định đăng ký quyền sở hữu thì trước khi đưa vào sử dụng phải đăng ký quyền sở hữu tài sản và giao cho TCTD giữ bản chính giấy chứng nhận sở hữu tài sản đó

- Không được bán, chuyển nhượng, tặng, cho, góp vốn liên doanh hoặc dùng tài sản hình thành từ vốn vay để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác khi chưa trả hết nợ tổ chức tín dụng, trừ trường hợp được tổ chức tín dụng đồng ý cho bán để trả nợ cho chính khoản vay được bảo đảm.

* Quyền của tổ chức tín dụng:

- Yêu cầu khách hàng vay thông báo tiến độ hình thành tài sản bảo đảm và sự thay đổi của tài sản bảo đảm tiền vay

- Tiến hành kiểm tra và yêu cầu khách hàng vay cung cấp các thông tin để kiểm tra, giám sát tài sản hình thành từ vốn vay

- Thu hồi nợ vay trước hạn nếu phát hiện vốn vay không được sử dụng để hình thành tài sản như đã cam kết.

- Xử lý tài sản hình thành từ vốn vay để thu nợ khi khách hàng vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ.

* Nghĩa vụ của TCTD:

- Thẩm định hoặc kiểm tra để đảm bảo khách hàng vay và tài sản hình thành từ vốn vay được dùng làm bảo đảm tiền vay đáp ứng các điều kiện quy định trên.

- Trả lại cho khách hàng vay giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản (nếu có) sau khi khách hàng vay hoàn thành nghĩa vụ trả nợ

đ Hình thức của bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay.

Theo điều 16 nghị định 178/1999/NĐ-CP hợp đồng cầm cố thế chấp tài sản hình thành từ vốn vay phải được lập thành văn bản, có thể ghi vào hợp đồng tín dụng hoặc lập thành văn bản riêng do các bên thỏa thuận Khi tài sản được hình thành đưa vào sử dụng, các bên phải lập phụ lục hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản hình thành từ vốn vay, trong đó mô tả đặc điểm xác định giá trị tài sản đã được hình thành

Nội dung của hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay tương tự như hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản vay vốn như đã được trình bày ở phần trên.

3.2 Cho vay không có bảo đảm bằng tài sản

Đây là hình thức bảo đảm đối nhân, tức là ngân hàng cho khách hàng vay dựa trên chính uy tín của khách hàng hoặc có sự bảo đảm bằng uy tín của người thứ ba.

* Điều 19 nghị định 178/1999/NĐ-CP quy định các trường hợp áp dụng:

- Tổ chức tín dụng được quyền chủ động lựa chọn khách hàng đủ điều kiện để áp dụng cho vay không có bảo bảo bằng tài sản

- Theo chỉ định của Chính phủ, Thủ tướng chính phủ

* Tổ chức tín dụng không được cho vay có bảo đảm bằng tài sản với các đối tượng.

- Tổ chức kiểm toán, kiểm tra viên đang kiểm toán tại tổ chức tín dụng, kế toán trưởng, thanh tra viên

- Doanh nghiệp có một trong những đối tượng là thành viên hội đồng quản trị, ban kiểm soát, tổng giám đốc, phó tổng giám đốc của tổ chức tín dụng, người thẩm định xét duyệt cho vay, bố mẹ, vợ chồng, con của thành viên hội đồng quản trị, ban kiểm soát, tổng giám đốc, phó tổng giám đốc sở hữu trên 10% vốn điều lệ của doanh nghiệp đó.

* Điều kiện đối với khách hàng vay không có bảo đảm bằng tài sản khoản 18 điều 1 nghị định 85/2002/NĐ-CP quy định:

- Sử dụng vốn vay có hiệu quả và trả nợ gốc, lãi vốn vay đúng hạn

- Có dự án đầu tư hoặc phương án sản xuất kinh doanh dịch vụ khả thi, có hiệu quả hoặc có dự án đầu tư, phương án phục vụ đời sống khả thi phù hợp với quy định của pháp luật.

- Có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ trả nợ

- Cam kết thực hiện biện pháp bảo đảm bằng tài sản theo yêu cầu của TCTD nếu sử dụng vốn vay không đúng cam kết trong hợp đồng tín dụng, cam kết trả nợ trước hạn, nếu không thực hiện được các biện pháp bảo đảm bằng tài sản theo quy định

* Giấy tờ kèm theo bộ hồ sơ cho vay không có bảo bằng tài sản được quy định như sau: - Đối với khách hàng theo quy định của chính phủ:

Đối với hộ nông dân trang trại: Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc xác nhận của UBND xã, phường, thị trấn về diện tích đất đang sử dụng không có tranh chấp.

Đối với HTX làm dịch vụ cung ứng vật tư cây con giống: hợp đồng tiêu thụ.

Đối với HTX sản xuất hàng xuất khẩu, làng nghề truyền thống: hợp đồng xuất khẩu hoặc đơn đặt hàng khả thi

- Đối với khách hàng đáp ứng các điều kiện cho vay không có đảm bảo bằng tài sản:

Bao gồm biên bản họp hội đồng tín dụng cho vay không có bảo đảm bằng tài sản nêu rõ những căn cứ để thống nhất cho vay không có bảo đảm bằng tài sản; cam kết thực hiện biện pháp bảo đảm tiền vay trong trường hợp sử dụng vốn vay không đúng cam kết trong hợp đồng tín dụng; các giấy tờ theo quy định về bộ hồ sơ, bảo đảm tiền vay bằng tài sản, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh trong trường hợp phải thực hiện bảo đảm bằng tài sản.

4 Hợp đồng bảo đảm tiền vay

4.1 Khái niệm, phân loại hợp đồng bảo đảm tiền vay.

Hợp đồng bảo đảm tiền vay là văn bản pháp lý thể hiện mối quan hệ tín dụng giữa ngân hàng và người đi vay Đây chính là cơ sở pháp lý, trong đó quy định cụ thể các điều khoản mà hai bên đã thoả thuận để thực hiện việc cho vay, quản lý và sử dụng khoản vay, tài sản bảo đảm, phương thức thu hồi nợ, biện pháp xử lý tài sản bảo đảm và phương thức giải quyết tranh chấp (nếu có).

* Theo pháp luật hiện hành, hợp đồng bảo đảm tiền vay bao gồm: - Hợp đồng thế chấp tài sản.

- Hợp đồng cầm cố tài sản.

- Hợp đồng cầm cố thế chấp tài sản hình thành từ vốn vay.

- Hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản (không gắn liền với quyền sử dụng đất).

- Văn bản bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức đoàn thể bằng tổ chức đoàn thể chính trị xã hội cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay vốn.

- Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất - Hợp đồng cho bên thứ ba cầm cố thế chấp.

4.2 Căn cứ xác lập hợp đồng

Hợp đồng bảo đảm tiền vay được xác lập dựa trên hai căn cứ, đó là:

- Cơ sở pháp lý dựa trên các quy định của pháp luật về bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng của Chính phủ, các bộ ngành, ngân hàng Nhà nước; các quy định nội bộ (nếu có).

- Cơ sở thực tiễn: Tùy vào trường hợp cụ thể mà hợp đồng bảo đảm tiền vay được xác lập dựa trên:

Hồ sơ vay vốn/ giấy yêu cầu bảo lãnh và kết quả thẩm định Các giấy tờ văn bản khác theo quy định của pháp luật Sự thoả thuận của các bên trong quan hệ hợp đồng.

4.3 Nghĩa vụ được bảo đảm

Là việc tham chiếu với nội dung về khoản vay trong hợp đồng tín dụng gốc để đưa vào hợp đồng bảo đảm những nội dung thống nhất và hợp lý, trong đó cần nêu rõ rằng một phần hay toàn bộ khoản vay bao gồm cả nợ gốc, nợ lãi, lãi phạt và phí nếu có đã được bảo đảm,

Để thẩm định được tài sản bảo đảm trước hết cần biết các thông tin về tài sản như tên tài sản, chủng loại, số lượng, diện tích, đặc điểm kỹ thuật, giá trị tài sản Đây là những thông tin được cung cấp bởi khách hàng vay vốn và quá trình thu thập thông tin của cán bộ tín dụng Nội dung thẩm định quan trọng nhất là: xác định các giấy tờ chứng nhận về quyền sở hữu, sử dụng, quản lý tài sản có hợp pháp; xác định giá trị tài sản bảo đảm là bao nhiêu; kiểm tra xem đó có phải là những tài sản được phép giao dịch và không có tranh chấp hay không

4.5 Soạn thảo hợp đồng bảo đảm tiền vay

Trên cơ sở các quy định của pháp luật về bảo đảm tiền vay, và kết quả của quá trình kiểm tra, thẩm định các thông tin về khách hàng vay vốn và tài sản bảo đảm, ngân hàng và khách hàng cùng nhau thoả thuận soạn thảo hợp đồng bảo đảm tiền vay Theo Bộ luật Dân sự năm 2005, quyết định 1627/2001/QĐ-NHNN về quy chế cho vay của các TCTD và Nghị

định 85/2002/NĐ-CP về bảo đảm tiền vay của các TCTD, thì hợp đồng bảo đảm tiền vay do các bên soạn thảo bao gồm các nội dung chủ yếu sau:

- Phạm vi bảo đảm (số tiền nợ gốc, lãi vay, các khoản phí ) - Đối tượng tài sản dùng làm bảo đảm (đặc điểm, giá trị )

- Hình thức bảo đảm tiền vay (cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay).

- Bên giữ tài sản và giấy tờ về tài sản.

- Quyền và nghĩa vụ các bên trong quan hệ hợp đồng bảo đảm - Các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm.

- Phương thức xử lý tài sản bảo đảm - Giải quyết tranh chấp phát sinh - Những thoả thuận khác.

- Hiệu lực của hợp đồng.

4.6 Giao kết, thực hiện và giải chấp hợp đồng bảo đảm tiền vay.

* Hợp đồng bảo đảm tiền vay sau khi được cán bộ tín dụng và khách hàng soạn thảo, được trưởng phòng tín dụng kiểm tra lại và phê chuẩn trước khi trình lên cho Giám đốc phê duyệt và quyết định có cho khách hàng vay hay không Sau khi ngân hàng và khách hàng đã xem xét lại các điều khoản trong hợp đồng, các bên đều đồng ý, hợp đồng bảo đảm tiền vay sẽ được ký kết bởi người đại diện có thẩm quyền của tất cả các bên Ngày ký kết hợp đồng bảo đảm tiền vay cũng đồng thời là ngày hợp đồng bắt đầu có hiệu lực.

Hợp đồng bảo đảm thường được lập thành 4 bản có giá trị như nhau, mỗi bên giữ hai bản và chịu trách nhiệm thi hành.

* Thực hiện hợp đồng bảo đảm tiền vay: Hợp đồng bảo đảm tiền vay là một hợp đồng song vụ, do vậy các bên trong hợp đồng đều có những quyền và nghĩa vụ nhất định Chất lượng hợp đồng bảo đảm tiền vay phụ thuộc vào sự thực hiện nghiêm chỉnh các điều khoản đã thoả thuận trong hợp đồng của cả hai chủ thể Sau khi hợp đồng được giao kết và bắt đầu có hiệu lực, các bên phải thực hiện đúng các điều khoản trong hợp đồng Trước hết, hai bên thực hiện bàn giao hồ sơ, tài sản bảo đảm và lập biên bản bàn giao tài sản theo thoả thuận trong hợp đồng Trong thời hạn hợp đồng, khách hàng phải có trách nhiệm sử dụng khoản

vay theo đúng mục đích thoả thuận trong hợp đồng, có nghĩa vụ bảo toàn giá trị tài sản bảo đảm trong trường hợp tài sản dùng để thế chấp cho khoản vay, hoàn trả gốc và lãi theo đúng thời hạn; đồng thời khách hàng cũng có quyền kiểm tra việc bảo quản tài sản cầm cố mà ngân hàng giữ trong thời hạn hợp đồng Ngân hàng có quyền kiểm tra việc sử dụng vốn vay của khách hàng xem có đúng mục đích ghi trong hợp đồng hay không, việc quản lý và sử dụng tài sản thế chấp có theo thoả thuận hay không, đặc biệt ngân hàng cần quản lý tài sản bảo đảm và các loại giấy tờ có liên quan một cách chặt chẽ bởi đây không chỉ là nghĩa vụ mà còn là quyền lợi của ngân hàng Trong đó, quản lý tài sản bảo đảm và các loại giấy tờ liên quan được hiểu là quá trình theo dõi, kiểm tra, đánh giá nhằm đảm bảo tài sản và các loại giấy tờ vẫn trong tình trạng bình thường hoặc kịp thời phát hiện các sự cố liên quan làm giảm giá trị của tài sản bảo đảm, các giấy tờ liên quan so với dự kiến nêu tại hợp đồng bảo đảm; đồng thời là bằng chứng pháp lý quan trọng chứng minh việc cầm cố, thế chấp tài sản của khách hàng vay/ bên bảo lãnh để ngân hàng có các biện pháp thích hợp ngay khi phát hiện khách hàng hoặc bên thứ ba vi phạm các cam kết tại hợp đồng bảo đảm

* Hợp đồng bảo đảm tiền vay được giải chấp trong các trường hợp:

- Hợp đồng hết hạn, các khoản nợ gốc và lãi đã được trả đầy đủ bởi bên vay.

- Hợp đồng tín dụng chấm dứt trước thời hạn, các khoản nợ gốc và lãi đã được hoàn trả đầy đủ.

- Các trường hợp khác theo luật định.

5 Xử lý tài sản bảo đảm.

5.1 Khái niệm xử lý tài sản bảo đảm.

Trong hoạt động tín dụng, việc thực hiện các biện pháp đối với tài sản bảo đảm tiền vay của khách hàng để thu hồi nợ được gọi chung là xử lý tài sản bảo đảm Theo quy định của luật các tổ chức tín dụng (khoản 2 Điều 54) và nghị định số 178/1999/NĐ-CP (khoản 1 Điều 31) có thể hiểu xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là một giai đoạn của bảo đảm tiền vay bằng tài sản, giai đoạn thực hiện các biện pháp đối với tài sản bảo đảm nhằm thu hồi khoản nợ mà tổ chức tín dụng đã cho vay khi có sự vi phạm nghĩa vụ của khách hàng vay, bên bảo lãnh theo những cam kết tại hợp đồng tín dụng, hợp đồng bảo đảm tiền vay.

5.2 Đặc điểm xử lý tài sản bảo đảm tiền vay

Xử lý tài sản bảo đảm tiền vay nhằm thu hồi khoản nợ của TCTD đã cho khách hàng vay khi khách hàng vi phạm nghĩa vụ trả nợ Hoạt động cho vay của TCTD không chỉ phục vụ mục tiêu kinh doanh mà còn bảo đảm mục tiêu hoạt động an toàn, ổn định và phát triển của hệ thống ngân hàng và của nền kinh tế Khả năng thu hồi vốn vay của các TCTD phụ thuộc vào việc thực hiện nghiêm chỉnh nghĩa vụ trả nợ của khách hàng Do đó việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay để thu hồi nợ cho các TCTD là biện pháp khắc phục rủi ro đối với khoản tín dụng và là nguồn thu nợ thứ hai của TCTD.

Thời điểm xử lý tài sản bảo đảm tiền vay sẽ phát sinh khi có sự vi phạm nghĩa vụ Trong quan hệ tín dụng ngân hàng , nghĩa vụ được bảo đảm bao gồm nghĩa vụ trả nợ vay khi đến hạn, nghĩa vụ sử dụng vốn vay đúng mục đích của khách hàng, nghĩa vụ cung cấp thông tin về việc sử dụng vốn của khách hàng và nghĩa vụ thực hiện các cam kết khác Vì vậy, trong bảo đảm tiền vay thì thời điểm phát sinh xử lý tài sản bảo đảm sẽ xảy ra khi đến hạn trả nợ hoặc khi khách hàng vay vi phạm nghĩa vụ trả nợ hoặc khi khách hàng vay vi phạm các cam kết khác về việc sử dụng vốn với TCTD thì việc xử lý tài sản không cần phải đợi đến thời điểm khoản nợ đến hạn trả nợ.

Việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay dựa trên nguyên tắc: thỏa thuận, công khai, khách quan, kịp thời, tôn trọng và bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên Nguyên tắc thoả thuận là nguyên tắc cơ bản và xuyên suốt trong toàn bộ quá trình xử lý tài sản bảo đảm tiền vay; nguyên tắc đảm bảo công khai, khách quan trong xử lý tài sản bảo đảm vừa bảo vệ lợi ích của bên bảo đảm có tài sản bị đưa ra xử lý đồng thời bảo đảm sự cân bằng giữa quyền của TCTD và bên bảo đảm; nguyên tắc tôn trọng và bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch bảo đảm tiền vay là mục tiêu mà pháp luật hướng tới Và cuối cùng là nguyên tắc việc xử lý tài sản bảo đảm phải kịp thời, nhanh chóng; đây là nguyên tắc rất cần thiết trong việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay, nếu được tuân thủ sẽ hạn chế được thiệt hại trong trường hợp tài sản bảo đảm xuống cấp, mất giá

5.3 Vai trò của xử lý tài sản bảo đảm tiền vay

Trong nghiệp vụ tín dụng ngân hàng, khung pháp lý được coi là sự cứu cánh pháp lý hoặc cũng có thể là một trong những yếu tố có khả năng gây rủi ro cho hoạt động ngân hàng xuất

phát từ các quyền đối với tài sản và luật pháp không rõ ràng, không có khả năng cưỡng chế trên thực tế, không bảo đảm được khả năng thực thi các cam kết và nắm giữ tài sản trên thực tế Do đó, việc xây dựng khung pháp luật hoàn chỉnh, đồng bộ, rõ ràng và bảo đảm khả năng cưỡng chế thu hồi nợ cho các TCTD để hoạt động của hệ thống ngân hàng luôn bảo đảm an toàn, ổn định và phát triển bền vững là rất cần thiết.

5.4 Thủ tục và phương thức xử lý tài sản bảo đảm tiền vay

* Thủ tục thực hiện xử lý tài sản bảo đảm tiền vay được quy định tại luật Đất đai năm 2003, Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 về thi hành luật đất đai, Nghị định số 178/1999/NĐ-CP, TTLT số 03 và một số văn bản có liên quan khác Theo các văn bản này, thủ tục cần thiết để thực hiện việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay bao gồm:

- Thời điểm xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là khi đến hạn trả nợ mà bên vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.

- Thủ tục thông báo cho bên bảo đảm về việc xử lý tài sản (lý do xử lý, loại tài sản, phương thức xử lý, giá trị nghĩa vụ, thời hạn và địa điểm chuyển giao tài sản.

- Thủ tục đăng ký thông báo xử lý tài sản theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm.

- Thủ tục giao tài sản, buộc giao tài sản cho TCTD trong trường hợp bên giữ tài sản cố tình không giao tài sản để xử lý.

- Thủ tục xử lý tài sản sau 7 ngày đối với tài sản cầm cố, 15 ngày đối với tài sản thế chấp, kể từ thời điểm thông báo và đăng ký thông báo xử lý tài sản bảo đảm tiền vay.

* Phương thức xử lý tài sản bảo đảm tiền vay: Theo quy định của pháp luật về bảo đảm tiền vay, hiện nay có các phương thức xử lý tài sản bảo đảm tiền vay sau:

- Phương thức bán tài sản bảo đảm: là phương thức bù đắp nghĩa vụ bị vi phạm một cách chính xác, khách quan nhất do tài sản được bán và xác định giá trị tại thị trường Theo Nghị định số 178/1999/NĐ-CP và TTLT số 03/2001/TTLT/NHNN-BTP-BCA-BTC-TCĐC, các chủ thể được bán tài sản bảo đảm tiền vay bao gồm TCTD tự bán tài sản bảo đảm hoặc theo quy định trao quyền của pháp luật nếu không xử lý được tài sản theo thoả thuận; khách hàng vay hoặc bên bảo lãnh bán hoặc phối hợp với TCTD cùng bán tài sản theo thoả thuận; bên