Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp: Số 06/2021

Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp: Số 06/2021 trình bày các nội dung chính sau: Những thuận lợi và thách thức với việc xóa bỏ hình phạt tử hình ở Việt Nam; Quyền của Chủ tịch nước trong ân giảm án tử hình và đặc xá; Xử phạt vi phạm hành chính đối với hoạt động chào bán trái phiếu của doanh nghiệp;... Mời các bạn cùng tham khảo để nắm nội dung chi tiết.

VIỆN NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP THUỘC ỦY BAN THƯỜNG VỤ QUỐC HỘI Số 06 (430) Tháng 3/2021 NHỮNG THUẬN LỢI VÀ THÁCH THỨC VỚI VIỆC XĨA BỎ HÌNH PHẠT TỬ HÌNH Ở VIỆT NAM QUYỀN CỦA CHỦ TỊCH NƯỚC TRONG ÂN GIẢM ÁN TỬ HÌNH VÀ ĐẶC XÁ XỬ PHẠT VI PHẠM HÀNH CHÍNH ĐỐI VỚI HOẠT ĐỘNG CHÀO BÁN TRÁI PHIẾU CỦA DOANH NGHIỆP VIỆN NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP THUỘC ỦY BAN THƯỜNG VỤ QUỐC HỘI http://lapphap.vn Mục lục Số 06/2021 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT Số 06 (430) Tháng 3/2021 NHỮNG THUẬN LỢI VÀ THÁCH THỨC VỚI VIỆC XĨA BỎ HÌNH PHẠT TỬ HÌNH Ở VIỆT NAM QUYỀN CỦA CHỦ TỊCH NƯỚC TRONG ÂN GIẢM ÁN TỬ HÌNH VÀ ĐẶC XÁ XỬ PHẠT VI PHẠM HÀNH CHÍNH ĐỐI VỚI HOẠT ĐỘNG CHÀO BÁN TRÁI PHIẾU CỦA DOANH NGHIỆP Những thuận lợi thách thức với việc xóa bỏ hình phạt tử hình Việt Nam PGS TS Vũ Công Giao – TS Nguyễn Quang Đức 12 Quyền Chủ tịch nước ân giảm án tử hình đặc xá ThS Lê Duy Tường 16 Áp dụng tiêu chuẩn kiểm dịch động - thực vật theo WTO kiến nghị cho Việt Nam ThS Lê Minh Nhựt – ThS Lê Thị Thanh Bình BÀN VỀ DỰ ÁN LUẬT 27 Công nhận hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất vi phạm quy định điều kiện có hiệu lực hình thức – bất cập hướng giải PGS TS Trần Thăng Long - Nguyễn Văn Nhân THỰC TIỄN PHÁP LUẬT 35 Xử phạt vi phạm hành hoạt động chào bán trái phiếu doanh nghiệp TS Phan Phương Nam 42 Điều kiện chào bán cổ phiếu lần đầu công chúng Luật Chứng khoán năm 2019 TS Nguyễn Vinh Hưng 49 Quyền u cầu cơng ty mua lại phần vốn góp thành viên công ty TNHH hai thành viên trở lên theo Luật Doanh nghiệp năm 2020 ThS Nguyễn Thị Phương Hà KINH NGHIỆM QUỐC TẾ 53 Giới hạn trách nhiệm người quản lý doanh nghiệp trường hợp tham vấn chuyên gia Việt Nam số nước giới Lê Ngọc Vân Nhi CHÍNH QUYỀN ĐỊA PHƯƠNG 58 Quyền tự cư trú công dân thành phố Hồ Chí Minh: Những bất cập giải pháp hoàn thiện ThS Trần Văn Điệp Ảnh bìa: Hội đồng khoa học UBTVQH tổng kết nhiệm kỳ 2016 - 2021 Ảnh: Anh Phương VIỆN NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP THUỘC ỦY BAN THƯỜNG VỤ QUỐC HỘI Số 06 (430) Legis No 6/2021 Tháng 3/2021 NHỮNG THUẬN LỢI VÀ THÁCH THỨC VỚI VIỆC XĨA BỎ HÌNH PHẠT TỬ HÌNH Ở VIỆT NAM QUYỀN CỦA CHỦ TỊCH NƯỚC TRONG ÂN GIẢM ÁN TỬ HÌNH VÀ ĐẶC XÁ XỬ PHẠT VI PHẠM HÀNH CHÍNH ĐỐI VỚI HOẠT ĐỘNG CHÀO BÁN TRÁI PHIẾU CỦA DOANH NGHIỆP STATE AND LAW Advantages and Challenges with the Abolition of Death Penalty in Vietnam Prof Dr Vu Cong Giao - Dr Nguyen Quang Duc 12 Authority of the President in Parole and Special Amnesty to the Death Penalty LLM Le Duy Tuong 16 Application of the Flora and Fauna Quarantine Standards of WTO and Recommendations for Vietnam LLM Le Minh Nhut - LLM Le Thi Thanh Binh DISCUSSION OF BILLS 27 Recognition of Land Use Right Transfer Contracts with Violation of the Provisions of Effective Conditions on Form: Shortcomings and Recommended Solutions Prof Dr Tran Thang Long - Nguyen Van Nhan LEGAL PRACTICE 35 Sanctioning to Administrative Violations of Corporate Bond Offering Dr Phan Phuong Nam 42 Conditions for Initial Public Offering under the Law on Securities of 2019 Dr Nguyen Vinh Hung 49 The Member's Right to Request the Company to Acquire the Contributed Capital in Limited Liability Company with Two or More Members under the Enterprise Law of 2020 LLM Nguyen Thi Phuong Ha FOREIGN EXPERIENCE 53 Limitation of the Liability of the Business Manager under the case of Expert's Consultation in Vietnam and Foreign Countries Le Ngoc Van Nhi LOCAL GOVERNMENT ADMINISTRATION 58 Freedom of Residence of Citizens in Ho Chi Minh City: Shortcomings and Recommended Solutions LLM Tran Van Diep PRICE: 25.000VND NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT NHỮNG THUẬN LỢI VÀ THÁCH THỨC VỚI VIỆC XĨA BỎ HÌNH PHẠT TỬ HÌNH Ở VIỆT NAM Vũ Cơng Giao* Nguyễn Quang Đức** *PGS.TS Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội **TS Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội Thông tin viết: Từ khóa: Hình phạt tử hình, tội phạm, quyền sống, Việt Nam Lịch sử viết: Nhận Biên tập Duyệt : 23/02/2021 : 07/3/2021 : 10/3/2021 Article Infomation: Keywords: Death penalty, crime, right to life, Vietnam Article History: Received Edited Approved : 23 Feb 2021 : 07 Mar 2021 : 10 Mar 2021 Tóm tắt: Giống nhiều quốc gia khác, hình phạt tử hình áp dụng từ lâu quy định pháp luật thi hành thực tế Việt Nam Trong bối cảnh hội nhập quốc tế ngày sâu rộng, dân trí ngày cao xã hội ngày cởi mở hơn, Việt Nam tương lai theo xu hướng giảm hình phạt tử hình pháp luật giảm việc áp dụng hình phạt thực tế Mặc dù vậy, thay đổi nhanh chóng thời gian ngắn, cịn nhiều lý để trì hình phạt Trong phạm vi viết này, tác giả trình bày, phân tích yếu tố tác động tích cực tiêu cực đến việc xóa bỏ hình phạt tử hình Việt Nam đồng thời đề xuất gợi mở nhằm thúc đẩy việc hạn chế, tiến tới xóa bỏ hình phạt tử hình nước ta tương lai Abstract: Like many other countries, the death penalty has been used for a long time and is still being regulated in law and practice in Vietnam In the context of increasingly deep and wide international integration, increasing people’s standings and open society, Vietnam in the future will still follow the reduction trend of the death penalty in law and reducing the application of the death penalty in practice This will not be a rapid change in the short term, though, as there are still plenty of reasons to maintain this penalty Within the scope of this article, the authors provide an introduction and an analysis of the factors that both positively and negatively impact the abolition of the death penalty in Vietnam and also propose suggestions to speed up the deadline and proceed to abolish the death penalty in our country in the future Khái quát lịch sử hình phạt tử hình Việt Nam định, vào thời Lý Phật giáo quốc giáo Việt Nam Pháp luật thành văn Việt Nam xem bắt đầu với Bộ Hình thư thời Lý (1042)1 Bộ luật thất truyền; vậy, có ý kiến cho bao gồm quy định hình phạt tử hình, ý kiến khác cho rằng, thời kỳ hình phạt tử hình khơng áp dụng, giai đoạn Trong trường hợp Bộ Hình thư có quy định hình phạt tử hình, điều có nghĩa hình phạt tử hình thiết lập luật thành văn Việt Nam kể từ thời Lý2 Tiếp sau thời Lý triều đại nhà Trần Thời Trần, hệ thống văn pháp luật bao gồm “Quốc Triều Thông chế”3 “Hoàng Được cho gồm ba quyển, vua Lý Thái Tông cho biên soạn vào năm 1042 Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội (2010), Những điều cần biết hình phạt tử hình (sách chuyên khảo), Nxb Lao động Xã hội, Hà Nội, tr 212-213 Do vua Trần Thái Tông cho biên soạn vào năm 1230, gồm 20 Số 06(430) - T3/2021 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT Triều Đại điển”4 Cả hai luật có quy định hình phạt tử hình Thời (Hậu) Lê có luật tiếng không Việt Nam mà cịn giới, “Quốc Triều Hình luật” (còn gọi “Bộ luật Hồng Đức”) năm 14835 Mặc dù chứa đựng nhiều quy định mang tính nhân đạo sâu sắc, song Bộ luật Hồng Đức bao gồm quy định hình phạt tử hình Thời Nguyễn, luật tiếng “Hoàng Việt Luật lệ” (còn gọi “Bộ luật Gia Long”) năm 18156 Đây coi luật cuối chế độ phong kiến Việt Nam tương tự luật triều đại trước, bao gồm quy định hình phạt tử hình Nhìn chung, luật thời phong kiến kể theo hệ thống ngũ hình: xuy (hình phạt đánh roi), trượng (hình phạt đánh gậy), đồ (hình phạt bắt lao động khổ sai), lưu (hình phạt bắt đày), tử (hình phạt tử hình) Hệ thống tội phạm bị kết án tử hình triều đại khác có khác nhau, song nhìn chung, số tội phạm bị áp dụng hình phạt lớn; đó, có số loại tội phạm mà luật quy định hình phạt tử tội giết người, tội phản nghịch, tội nhận hối lộ, tội tham ô, v.v Nhiều biện pháp thi hành án tử hình có tính chất tàn bạo báo thù tàn khốc “chu di tam tộc”, “tùng xẻo”7, “phanh thây”, “băm xác”, “đáo mã”, v.v theo phương châm “dục phạt bất nhi bách” (phạt người để răn đe trăm người), “dùng hình kỳ vu vơ hình” (quy định hình phạt để khơng cần dùng đến hình phạt)8 Sau Cách mạng tháng Tám năm 1945, Nhà nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa thành lập Những văn pháp luật xác lập tảng cho tư pháp Nhà nước Việt Nam loạt Sắc lệnh số 33 ngày 13/9/1945 Chủ tịch Hồ Chí Minh9 Trong đó, Sắc lệnh số 33C quy định Tịa án qn có quyền tun án thi hành án người có hành động phương hại đến độc lập nước Việt Nam Dân chủ Cộng hịa (trừ phạm nhân binh sĩ xử theo quân luật) với loại hình phạt khác nhau, cao hình phạt tử hình Tiếp theo văn pháp luật trên, giai đoạn từ năm 1945 đến năm 1985, vấn đề hình phạt tử hình cịn quy định nhiều văn pháp luật khác Nhà nước, bao gồm sắc lệnh, luật, pháp lệnh, thông tư10 Nghiên cứu văn này, rút số nhận xét sau: Thứ nhất, thời kỳ này, hoàn cảnh đất nước nên công tác lập pháp, lập quy chưa có điều kiện phát triển hồn thiện, chưa có văn quy định riêng hình phạt tử hệ thống hình phạt nói chung Hình phạt tử hình đề cập rải rác nhiều văn pháp luật ban hành vào năm khác Do vua Trần Dụ Tông cho biên soạn vào năm 1341 Do vua Lê Thánh Tông, niên hiệu Hồng Đức, cho biên soạn vào năm 1483, gồm sáu Quyển, 13 Chương, 722 Điều Do vua Gia Long cho biên soạn vào năm 1815, gồm 22 Quyển, 398 Điều Còn gọi “Lăng trì” Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội (2010), tlđd, tr 214 Bao gồm Sắc lệnh số 33A cho phép Ty liêm phóng bắt người nguy hiểm cho dân chủ cộng hòa Việt Nam để đưa an trí; Sắc lệnh số 33B định thể lệ cho Ty Liêm phóng Sở cảnh sát theo bắt người nào; Sắc lệnh số 33C thiết lập Tòa án quân sự; Sắc lệnh số 33Đ định thể lệ phóng thích tội nhân bị kết án trước ngày 19/8/1945 10 Xem chi tiết trong: Phạm Văn Lợi (chủ biên), Một số vấn đề hình phạt tử hình thi hành án tử hình, Nxb Chính trị Quốc gia, Hà Nội, năm 2006, tr 36‐38 Số 06(430) - T3/2021 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT Thứ hai, hình phạt tử hình thời kỳ chịu ảnh hưởng tình trạng chiến tranh nên nặng mục đích trừng trị, gắn với nhiều tội phạm an ninh quốc gia11 chưa phân biệt rõ ràng với việc xử phạt hành Thứ ba, thủ tục, thời kỳ áp dụng thủ tục xem xét lại án tử hình Theo Luật (khơng số) ngày 14/7/1960 tổ chức Tòa án nhân dân, án tử hình phải Hội đồng tồn thể thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao duyệt lại trước thi hành, phải có 2/3 tổng số thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao tham dự nửa số thẩm phán tham dự tán thành Nghị có giá trị12 Bộ luật Hình (BLHS) ban hành Việt Nam vào năm 1985, sau sửa đổi, bổ sung số điều năm 1989, 1991, 1992, 1997 Trong phần tội phạm BLHS năm 1985, hình phạt tử hình quy định với 29 điều tổng số 195 điều luật tội phạm Tuy nhiên, qua lần sửa đổi, đến năm 1997, số điều luật quy định hình phạt tử hình BLHS năm 1985 tăng lên thành 44 điều tổng số 216 điều Sự gia tăng phản ánh đường lối phòng, chống tội phạm theo hướng ngày nghiêm khắc giai đoạn 1985 - 1997 Việt Nam BLHS năm 1999 Quốc hội thông qua ngày 21/12/1999 để thay cho BLHS năm 1985, gồm 24 chương với nhiều điều, có 29 điều có khung hình phạt cao tử hình Tuy nhiên, Bộ luật sửa đổi vào năm 2009, bỏ hình phạt tử hình với tám (08) điều13 Việc sửa đổi nêu bắt nguồn từ chủ trương hạn chế hình phạt tử hình theo tinh thần Nghị số 08/NQ-TW ngày 02/01/2002 Bộ Chính trị số nhiệm vụ trọng tâm công tác tư pháp thời gian tới (Nghị số 08/NQ-TW) Theo đó, Nghị số 49/NQ-TW khẳng định việc “hạn chế áp dụng hình phạt tử hình theo hướng áp dụng số loại tội phạm đặc biệt nghiêm trọng” Chủ trương thực từ năm 2009 sửa đổi, bổ sung BLHS năm 1999 tiếp tục thực xây dựng ban hành BLHS năm 2015 BLHS năm 2015 sửa đổi, bổ sung số điều năm 2017 tiếp tục bỏ án tử hình tám (08) tội danh khác, đồng thời quy định người 18 tuổi phạm tội, phụ nữ có thai, phụ nữ nuôi 36 tháng tuổi, người đủ 75 tuổi trở lên phạm tội xét xử không bị áp dụng hình phạt tử hình Tổng cộng, số lượng tội phạm áp dụng hình phạt tử hình BLHS năm 2015 sửa đổi, bổ sung số điều năm 2017 18/314 tội danh Những yếu tố thuận lợi với việc xóa bỏ hình phạt tử hình Việt Nam 2.1 Xu hướng xóa bỏ hình phạt tử hình giới Trong 50 năm qua, xu hướng xóa bỏ hình phạt tử hình tăng đáng kể Khi Tun ngơn tồn cầu quyền người thông qua Chẳng hạn tội như: tội gián điệp; tội bạo loạn; tội xâm phạm an ninh lãnh thổ; tội hoạt động phỉ; tội theo địch mục đích phản cách mạng mà trốn nước ngồi; tội giết người, đánh người gây thương tích, bắt giữ người, dọa giết người mục đích phản cách mạng; tội phá hoại; tội chống lại phá hoại việc thực sách pháp luật Nhà nước, v.v 12 Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội (2010), tlđd, tr 217-218 13 Bao gồm: Tội hiếp dâm (Điều 111); Tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản (Điều 139); Tội buôn lậu (Điều 153); Tội làm, tàng trữ, vận chuyển, lưu hành tiền giả, ngân phiếu giả, công trái giả (Điều 180); Tội tổ chức, sử dụng trái phép chất ma túy (Điều 197); Tội chiếm đoạt tàu bay, tàu thủy (Điều 221); Tội đưa hối lộ (Điều 289); Tội hủy hoại vũ khí quân dụng, phương tiện kỹ thuật quân (Điều 334) 11 Số 06(430) - T3/2021 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT vào năm 1948, có quốc gia bãi bỏ hình phạt tử hình, Cơng ước quốc tế quyền dân trị (ICCPR) Đại Hội đồng Liên hợp quốc (LHQ) thông qua vào năm 1966, số quốc gia 26 nước Tuy nhiên, chưa đầy 50 năm qua, số quốc gia bãi bỏ hình phạt tử hình từ thiểu số tới đa số áp đảo14 Theo Tổ chức Ân xá quốc tế, thời điểm kết thúc năm 2018 có 106 quốc gia xóa bỏ hình phạt tử hình với tội phạm, quốc gia xóa bỏ hình phạt tử hình với tội phạm thơng thường, 28 quốc gia chưa xóa bỏ hình phạt tử hình pháp luật thực tế không áp dụng Như vậy, tổng số quốc gia xóa bỏ hình phạt tử hình pháp luật thực tế 142 nước, cịn 56 nước trì hình phạt tử hình áp dụng hình phạt thực tế15 Ở châu Á, quốc gia cho thi hành án tử hình nhiều Trung Quốc thay đổi Năm 2007, đoàn đại biểu Trung Quốc Hội đồng Nhân quyền LHQ tuyên bố: “Phạm vi áp dụng án tử hình sớm cân nhắc lại […] với mục tiêu xóa bỏ hình phạt này”16 Cùng năm đó, Trung Quốc tiến hành xem xét lại tất án tử hình thi hành Tòa án nhân dân cấp tỉnh (được trao quyền thời gian diễn chiến dịch “thanh trừng” từ năm 1980) Tòa án nhân dân tối cao, dẫn đến việc giảm số lượng tội danh chịu án tử hình từ năm 2011 Mặc dù Trung Quốc không công bố số liệu việc áp dụng án tử hình, song qua nhiều nguồn thống kê hợp pháp cho thấy, số lượng người bị xử tử hình giảm nửa kể từ năm 2007 Quan điểm ủng hộ việc xóa bỏ hình phạt tử hình ngày phổ biến Trung Quốc Ví dụ, giáo sư Zhao Bingzhi Đại học Sư phạm Bắc Kinh khẳng định: “Việc xóa bỏ án tử hình xu hướng tất yếu dấu hiệu cho thấy lối tư khoáng đạt quốc gia văn minh (the broad-mindedness of civilized countries) […] Xóa bỏ án tử hình yêu cầu quốc tế bắt buộc”17 Hiện nay, việc xóa bỏ hình phạt tử hình khuyến khích bãi bỏ hình phạt tử hình trở thành phong trào mang tính tồn cầu Các tổ chức quốc tế LHQ có nhiều sáng kiến ủng hộ xu hướng này18 Một số quốc gia khác đưa vấn đề tạm ngừng áp dụng bãi bỏ hình phạt tử hình vào sách đối ngoại mình, Úc thơng qua chiến lược kế hoạch hành động để tiến hành chiến dịch tạm ngừng áp dụng bãi bỏ hình phạt tử hình19; Bộ Ngoại giao Thụy Sĩ thông qua Kế hoạch hành động bãi bỏ tử hình phạm vi tồn cầu giai đoạn 2017 - 201920, Chính Penal Reform International (2011), International trends toward abolition Death Penalty Information Pack, Link: http:// www.penalreform.org/wp-content/uploads/2013/06/PRI_DP_Info_Pack-1.pdf, truy cập lần cuối ngày 22/01/2021 14 Amnesty, Abolitionist and retentionist countries as of july 2018, https://www.amnesty.org/download/Documents/ACT5066652017ENGLISH.pdf 16 Dẫn lại: Roger Hood, “Xóa bỏ hình phạt tử hình - yêu cầu cấp thiết nhân quyền”, tlđd, tr 21 17 Dẫn lại: Roger Hood, “Xóa bỏ hình phạt tử hình - yêu cầu cấp thiết nhân quyền”, tlđd, tr 21 18 Cao ủy Quyền người Liên hợp quốc, Xóa bỏ án tử hình - học từ kinh nghiệm quốc gia, https://www ohchr.org/Lists/MeetingsNY/Attachments/27/moving_away_ from_death_penalty_web.pdf, truy cập lần cuối ngày 25/01/2021 19 Nguyễn Thị Thanh Hải, Nguyễn Văn Hoàn, Nguyễn Minh Khuê (2019), tlđd, tr 20 Xem: Bộ Ngoại giao Thụy Sĩ, Kế hoạch hành động FDFA bãi bỏ toàn cầu án tử hình, 2017–2019, https:// www.eda.admin.ch/dam/eda/en/documents/publications/MenschenrechtehumanitaerePolitikundMigration/ aktionsplan-todesstrafe-2017-19_EN.pdf, truy cập lần cuối ngày 25/01/2021 15 Số 06(430) - T3/2021 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT phủ Anh có chiến lược bãi bỏ tử hình giai đoạn 2011- 201521 Trong bối cảnh quốc tế kể trên, Việt Nam giữ lập trường “trung lập”22 tiến dần đến việc xóa bỏ án tử hình, thể qua việc phiên Kiểm định định kỳ phổ quát nhân quyền năm 2019, đại diện Việt Nam cho biết: “Việt Nam cịn trì án tử hình chỉ áp dụng tội đặc biệt nghiêm trọng” Việt Nam “cũng xem xét gia nhập nghị định thư bổ sung Công ước Quyền dân sự, trị để tiến tới xem xét bãi bỏ án tử hình”23 2.2 Vận động quan nhân quyền Liên hợp quốc Liên minh châu Âu Năm 2005, Ủy ban Nhân quyền LHQ yêu cầu quốc gia trì hình phạt tử hình “bãi bỏ hồn tồn hình phạt tử hình và, thời điểm tại, thực việc hoãn thi hành”24 Tháng 12/2007, Đại hội đồng LHQ thơng qua nghị mang tính bước ngoặt, kêu gọi quốc gia hỗn áp dụng hình phạt tử hình tái khẳng định cam kết LHQ việc bãi bỏ hình phạt tử hình Nghị thơng qua với 104 quốc gia ủng hộ, 54 quốc gia chống 29 quốc gia bỏ phiếu trắng Trong năm 2008 2010, Đại hội đồng LHQ thông qua nghị lần thứ hai thứ ba tái khẳng định việc kêu gọi hỗn áp dụng hình phạt tử hình Các nghị phản ánh xu hướng cấp độ quốc tế, xem bước quan trọng nỗ lực quốc tế tiến tới xóa bỏ hình phạt tử hình Những vận động nêu dựa quy định việc hạn chế giới hạn áp dụng hình phạt tử hình theo luật quốc tế Cụ thể, Điều 6(2) Cơng ước quốc tế Quyền dân sự, trị (ICCPR) quy định: “Ở nước mà hình phạt tử hình chưa xóa bỏ phép áp dụng tội phạm nghiêm trọng nhất, phù hợp với luật pháp hành thời điểm tội phạm thực không trái với quy định Cơng ước này…” Ngồi ra, cịn có hạn chế giới hạn hình phạt tử hình quy định loạt hiệp định văn kiện quốc tế khác, Công ước Quyền trẻ em (CRC) Các quy định bảo đảm nhằm bảo vệ quyền người đối mặt với án tử hình (thơng qua theo Nghị số 1984/50 ECOSOC LHQ vào năm 1984) Châu Âu đóng vai trị dẫn đầu tồn cầu nỗ lực xóa bỏ hình phạt tử hình25 Liên minh châu Âu (EU) tích cực vận động xóa bỏ hình phạt tử hình thơng qua mối quan hệ song phương đa phương với tất các quốc gia mà cịn trì hình phạt Điều bắt nguồn từ việc Tòa án nhân quyền châu Âu (ECtHR) xem hình phạt tử hình vi phạm quyền người Cụ thể, Phán năm 2010 vụ Al-Saadoon Mufdhi kiện Vương quốc Anh, ECtHR dựa Điều Công ước châu Âu Quyền người (quyền sống) để lý giải nghĩa Xem: Bộ Ngoại giao Anh, Chiến lược HMG xóa bỏ án tử hình giai đoạn 2010-2015, https://assets.publishing service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/35448/death-penalty-strategyoct-11-15.pdf, truy cập lần cuối ngày 25/01/2021 22 Trong kỳ họp Đại hội đồng Liên hợp quốc, Việt Nam không phản đối, song bỏ phiếu trắng nghị đưa từ năm 2007 đến năm 2012 (mà ủng hộ đa số quốc gia), kêu gọi đình tạm thời (moratorium) việc áp dụng thi hành án tử hình toàn giới 23 Báo cáo Quốc gia thực quyền người phiên kiểm điểm định kỳ phổ quát nhân quyền trước Hội đồng nhân quyền Liên hợp quốc, tlđd 24 Penal Reform International (2011), tlđd, truy cập lần cuối ngày 22/01/2021 25 Hội đồng Nghị viện Tổ chức An ninh Hợp tác châu Âu (OSCE) thông qua nghị vào năm 2009 kêu gọi quốc gia thành viên trì hình phạt tử hình tun bố hỗn thi hành án tử hình 21 Số 06(430) - T3/2021 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT vụ không trục xuất dẫn độ người phạm tội quốc gia mà họ phải đối mặt với án tử hình Bản hướng dẫn EU hình phạt tử hình (thơng qua vào 1998) cơng cụ cho EU chiến chống lại hình phạt tử hình đặt tiêu chuẩn tối thiểu việc áp dụng hình phạt tử hình26 Đối với trường hợp Việt Nam, từ nhiều năm nay, EU vận động Việt Nam tạm hỗn áp dụng án tử hình, coi bước hướng tới việc bãi bỏ Vận động mạnh mẽ qua Hiệp định thương mại EVFTA, EU cho rằng, Việt Nam muốn có quan hệ bình đẳng với EU cần tơn trọng tơn EU, bao gồm việc khơng áp dụng án tử hình27 2.3 Sự ủng hộ giới học thuật xã hội Mặc dù có nghiên cứu vấn đề này, song giới học thuật Việt Nam nhìn chung ủng hộ chủ trương giảm xóa bỏ hình phạt tử hình Nhiều nhà nghiên cứu đề nghị giảm loại bỏ hình phạt tử hình xuất phát từ quan điểm cho rằng28: 1) Tử hình hình phạt trái với nguyên tắc nhân đạo luật hình sự; 2) Bãi bỏ hình phạt tử hình góp phần đưa giá trị nhân đạo nguyên tắc nhân đạo vào sống; 3) Trong điều kiện tồn cầu hóa nay, nhiều giá trị nhân đạo, bao gồm xóa bỏ hình phạt tử hình, mang tính tồn cầu bắt buộc chung 4) Các quốc gia trì hay tái áp dụng hình phạt tử hình cố gắng giảm đến mức tối đa hình phạt Bên cạnh đó, học giả Việt Nam nêu lý khác để đề nghị loại bỏ hình phạt tử hình, bao gồm29: 1) Hình phạt tử hình khơng có tác dụng bảo vệ cách hiệu giá trị tính mạng người; 2) Tất hệ thống tư pháp hình tồn vấn đề khả sai sót, khơng có hệ thống tự cho hồn thiện, vậy, nguy người vơ tội bị kết án tử hình bị tước bỏ tính mạng sai lầm khơng thể lấy lại được; 3) Tính chất tàn bạo hình phạt tử hình khơng thể chấp nhận; 4) Việc áp dụng hình phạt tử hình có nguy bất cơng phân biệt đối xử tố tụng hình sự; 5) Do tính chất tàn khốc hình phạt tử hình nên việc áp dụng hình phạt trái với giá trị đạo đức, đặc biệt làm tổn hại lòng nhân đạo khoan dung - giá trị đạo đức mà tất xã hội cần phải vun đắp nên; 6) Tử hình trái với nguyên tắc khoan dung - nhân đạo hoạt động tư pháp; 7) Vấn đề hiệu phòng ngừa hình phạt tử hình cần phải bàn xét lại khơng có chứng cho thấy hiệu vượt trội hình phạt tử hình việc ngăn ngừa tội phạm (thậm chí số trường hợp việc áp dụng hình phạt tử hình cịn làm cho tình hình tội phạm trở nên nghiêm trọng hơn; 8) Tính vơ nghĩa luẩn quẩn hình phạt tử hình (Ví dụ: Một người bị kết án tử hình tội giết người khơng khơng giúp lấy lại tính mạng nạn nhân mà cịn gây thêm chết cho người nữa); 9) Chi phí cho việc thi hành hình phạt tử hình thực tế tốn kém; 10) Hình phạt tử hình có nguy vi phạm chuẩn mực chung pháp luật quốc tế quyền người 11) Hình phạt tử hình trái với tinh thần nhân đạo - khoan dung tôn giáo Penal Reform International (2011), tlđd, truy cập lần cuối ngày 22/01/2021 Quốc Phương, Tuyên bố EU vụ xử Đồng Tâm nói lên điều gì?, https://www.bbc.com/vietnamese/ vietnam-54238069, truy cập lần cuối ngày 31/01/2021 28 Xem: Báo cáo Hồ Sỹ Sơn Tập tài liệu Hội thảo khoa học với chủ đề “Vấn đề giới hạn hình phạt tử hình số tội phạm Việt Nam” Dẫn lại: Lê Văn Cảm, Nguyễn Thị Lan (2014), tlđd, tr 29 Xem: Hội luật gia Việt Nam (2008), Hình phạt tử hình luật quốc tế (Sách tham khảo), Nxb Hồng Đức, Hà Nội, tr 37 - 41 26 27 Số 06(430) - T3/2021 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT Tháng 12/2018, hội thảo tham vấn chủ đề “Khả Việt Nam gia nhập Nghị định thư tùy chọn thứ hai bãi bỏ hình phạt tử hình theo Cơng ước Quyền dân sự, trị” tổ chức thành phố Đà Nẵng,30 đa số người tham gia hội thảo cho rằng, việc trì hình phạt tử hình biện pháp mạnh mẽ hiệu để phòng, chống số loại tội phạm nghiêm trọng (ví dụ: tội xâm phạm an ninh quốc gia, tội phạm mang tính bạo lực, tội phạm ma túy), song đồng tình với cần thiết nghiên cứu biện pháp thay hình phạt tử hình hạn chế dần việc sử dụng hình phạt này31 Những yếu tố gây trở ngại với việc xóa bỏ hình phạt tử hình Việt Nam 3.1 Hiểu biết thiếu xác tác dụng hình phạt tử hình Bên cạnh quan điểm ủng hộ việc xóa bỏ, Việt Nam đồng thời có quan điểm muốn trì hình phạt tử hình mà phần lớn dựa hiểu biết thiếu xác tác dụng hình phạt Phân tích xuất phẩm sách báo pháp lý hình Việt Nam (trong hai thập niên đầu kỷ 21) cho thấy, nói chung tác giả ủng hộ việc tiếp tục trì hình phạt tử hình Việt Nam dựa quan điểm cho rằng, hình phạt có tác dụng răn đe vượt trội, việc trì cần thiết tình hình tội phạm diễn phức tạp32 Đây quan điểm thức đồn Việt Nam nêu với LHQ33 Bên cạnh đó, số tác giả cịn cho rằng, việc trì hình phạt tử hình: 1) Sẽ bảo đảm ngun tắc cơng luật hình sự; 2) Góp phần nâng cao phẩm giá người; đảm bảo chất lượng sống đảm bảo an tồn xã hội; 3) Khơng trái với nguyên tắc nhân đạo, không trái với luật quốc tế không vi phạm nhân quyền; 4) Hiện nay, việc xóa bỏ hình phạt tử hình chưa phải xu chung tồn giới;34 5) Hình phạt tử hình góp phần đem lại cơng lý cho nạn nhân tội phạm; 6) Hành phạm nhân bị tử hình đỡ tốn việc giam giữ họ; 7) Tử hình “nhân đạo” “việc giam cầm đời thời gian dài nhà tù gây đau khổ hơn” cho người bị kết án; 8) Xóa bỏ hình phạt tử hình trái với đạo lý tôn giáo 9) Công luận nước hầu hết quốc gia ủng hộ việc áp dụng hình phạt tử hình35 Hội thảo tổ chức ngày 17/12/2018 thành phố Đà Nẵng khuôn khổ Chương trình Tăng cường pháp luật tư pháp Việt Nam (EU JULE) 31 Nguyễn Thị Thanh Hải, Nguyễn Văn Hoàn, Nguyễn Minh Khuê (2019), tlđd, tr 34-35 32 Xem thêm: Trịnh Quốc Toản (2012), “Chế định hình phạt tử hình luật hình Việt Nam số kiến nghị hồn thiện”, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN - chuyên san Luật học, Tập 30, Số 1, tr.30-41 Trong báo này, tác giả cho Việt Nam hình phạt tử hình cần thiết cần phải có nhằm trừng trị người phạm tội đặc biệt nghiêm trọng để giữ nghiêm kỷ cương phép nước, bảo đảm cho an ninh trật tự an tồn xã hội, tức loại hình phạt có tác dụng tốt việc ngăn ngừa tội phạm bảo vệ hữu hiệu lợi ích cơng cộng (tr 36) 33 Báo cáo Quốc gia Việt Nam Thực quyền người phiên kiểm điểm định kỳ phổ quát nhân quyền trước Hội đồng nhân quyền Liên hợp quốc, tlđd, nêu lý văn hóa, người việc trì án tử hình, khẳng định “đây biện pháp cần thiết để ngăn ngừa tội phạm đặc biệt nghiêm trọng” 34 Võ Khánh Vinh, Nguyễn Mạnh Kháng, Phạm Văn Tỉnh (2008), Vấn đề giới hạn hình phạt tử hình số tội phạm Việt Nam, Hội thảo khoa học Viện Nhà nước Pháp luật (Viện KHXH Việt Nam) phối hợp với Viện Konrad-Adenauar-Stiftung tổ chức, ngày 23 - 24/12/2008 Hà Nội; Phạm Văn Beo (2010), Hình phạt tử hình luật hình Việt Nam (Sách tham khảo), Nxb Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr 210 35 Hội Luật gia Việt Nam (2008), tlđd, tr 22-35 30 Số 06(430) - T3/2021 THỰC TIỄN PHÁP LUẬT sáp nhập, chuyển đổi loại hình công ty) trực tiếp tới quyền lợi chủ sở hữu (thay đổi quyền nghĩa vụ chủ sở hữu Điều lệ) chủ sở hữu có quyền Sự giới hạn loại định nghị thuộc phạm vi quyền yêu cầu mua lại nhằm tránh phát sinh yêu cầu tùy tiện, bộc phát, không hợp lý chủ sở hữu Bên cạnh đó, mặt thủ tục, để thực quyền yêu cầu cách hợp pháp, thành viên phải gửi yêu cầu dạng văn đến công ty khoảng thời gian Luật xác định Văn cần thể rõ lý yêu cầu mua lại phần vốn góp Thứ ba, việc mua lại phần vốn góp theo yêu cầu thành viên nghĩa vụ công ty việc tốn phần vốn góp khơng làm ảnh hưởng đến khả toán đủ khoản nợ nghĩa vụ tài sản khác công ty Nếu Luật DN năm 2014 cho phép công ty khơng mua lại phần vốn góp thành viên có u cầu quy định: “trường hợp cơng ty khơng mua lại phần vốn góp…thì thành viên có quyền tự chuyển nhượng phần vốn góp mình…”4, Luật DN năm 2020 cho phép thành viên cơng ty tự chuyển nhượng phần vốn góp trường hợp cơng ty khơng tốn phần vốn góp yêu cầu mua lại thành viên cơng ty Như vậy, cơng ty có nghĩa vụ mua lại cơng ty tốn phần vốn góp u cầu mua lại mà khơng ảnh hưởng đến khả toán khoản nợ khác công ty Thứ ba, giá mua lại xác định sở thỏa thuận công ty chủ sở hữu phần vốn góp Trường hợp bên khơng thỏa thuận giá giá mua lại xác định giá thị trường giá xác định theo nguyên tắc quy định Điều lệ Thứ tư, quyền u cầu cơng ty mua lại phần vốn góp cách thức để chủ sở hữu rút vốn khỏi công ty nên hệ việc công ty mua lại phần vốn góp vốn điều lệ cơng ty giảm xuống tương ứng với giá trị phần vốn góp công ty mua lại Công ty phải thực thủ tục giảm vốn điều lệ theo quy định Luật DN năm 2020 Thành viên công ty mua lại tồn phần vốn góp chấm dứt tư cách chủ sở hữu công ty Một số bất cập kiến nghị Từ phân tích cho thấy, mấu chốt quy định Điều 51 Luật DN năm 2020 mua lại phần vốn góp theo u cầu thành viên cơng ty TNHH hai thành viên trở lên là: công ty có nghĩa vụ mua lại phần vốn góp theo yêu cầu thành viên tài cơng ty thỏa mãn điều kiện tốn; việc tốn phần vốn góp mua lại khiến cơng ty khơng đủ khả tốn khoản nợ khác cơng ty khơng có nghĩa vụ mua lại thành viên có quyền yêu cầu hợp pháp Chúng cho rằng, việc quy định cơng ty TNHH hai thành viên trở lên có nghĩa vụ mua lại thỏa mãn điều kiện tốn khơng hợp lý lý sau đây: Một là, khả tốn cơng ty Rõ ràng, lợi ích bên thứ ba (chủ nợ) ln cần đặt lên lợi ích chủ sở hữu; vậy, cơng ty phải ưu tiên tốn khoản nợ nghĩa vụ tài tốn phần vốn góp chủ sở hữu Tuy nhiên, việc không thỏa mãn điều kiện “nếu sau tốn hết phần vốn góp mua lại, cơng ty bảo đảm tốn đủ khoản nợ” khơng nên yếu tố xóa bỏ nghĩa vụ mua lại công ty mà nên yếu tố để công ty không tiến hành tốn sau có định mua lại Bởi lẽ, nguồn tài tài sản cơng ty thời điểm phát sinh yêu cầu mua lại phần vốn góp thành viên chưa đủ để thỏa Khoản Điều 52 Luật Doanh nghiệp năm 2014 Số 06(430) - T3/2021 51 THỰC TIỄN PHÁP LUẬT mãn điều kiện toán nêu sau thời gian khả tài cải thiện (nhờ lợi nhuận kinh doanh, khoản cho vay hồi lại, xoay vịng vốn…) cơng ty lại tốn cho thành viên Chỉ cơng ty thức khả tốn trình giải theo thủ tục phá sản tham gia vào giao dịch làm phát sinh nghĩa vụ tài mà thơi Nếu cơng ty chưa lâm vào tình trạng khả tốn, khơng q trình giải phá sản tham gia vào giao dịch mua lại phần vốn góp với thành viên cơng ty Hai là, xuất phát từ ý nghĩa quyền u cầu cơng ty mua lại phần vốn góp, quyền trao cho thành viên cách thức giúp họ rút vốn rời khỏi công ty định cơng ty khiến lợi ích việc trì sở hữu cơng ty họ khơng cịn Vậy, câu hỏi đặt là, cơng ty khơng có nghĩa vụ mua lại ngược lại chủ sở hữu khơng có quyền u cầu? Vì công ty thời không thỏa mãn điều kiện toán khoản nợ khác nên nghĩa vụ mua lại khơng cịn đặt cho cơng ty thành viên phải trì tư cách đồng vốn cơng ty khơng cịn mang lại lợi ích cho họ? Rõ ràng, ý nghĩa quyền khơng cịn đảm bảo Ba là, Điều 51 Luật DN năm 2020 không ràng buộc trách nhiệm công ty chứng minh, giải trình cho thành viên có u cầu mua lại việc tốn phần vốn góp làm ảnh hưởng đến khả toán nợ nghĩa vụ tài sản khác công ty Do đó, cơng ty (mặc dù có khả khơng muốn mua lại) “né” nghĩa vụ mua lại với lý đơn không đảm bảo việc toán đủ khoản nợ nghĩa vụ khác Về phía thành viên, theo quy định Điều 49 Luật DN năm 2020, thành viên nhóm thành viên sở hữu từ 10% vốn điều lệ trở lên quyền kiểm tra, xem xét, tra cứu 52 Số 06(430) - T3/2021 sổ ghi chép theo dõi giao dịch, sổ kế toán, báo cáo tài năm cơng ty Như vậy, thành viên sở hữu tỷ lệ thấp khó đánh giá khả tốn cơng ty công ty không thực việc mua lại phần vốn góp họ có yêu cầu Từ phân tích trên, chúng tơi kiến nghị: Thứ nhất, quy định quyền yêu cầu mua lại phần vốn góp thành viên công ty TNHH hai thành viên trở lên Điều 51 Luật DN năm 2020 cần bảo đảm ý nghĩa cốt lõi lợi ích thành viên: thành viên rơi vào trường hợp phát sinh quyền yêu cầu cơng ty mua lại phần vốn góp, tn thủ hình thức, quy trình thời hạn thực u cầu theo Luật định cơng ty phải có nghĩa vụ mua lại Một bên có quyền đối ứng với bên nghĩa vụ, việc giải phóng công ty khỏi nghĩa vụ mua lại đồng nghĩa với việc chối bỏ quyền thành viên Nếu việc tốn phần vốn góp mua lại ảnh hưởng đến khả toán khoản nợ nghĩa vụ khác cơng ty cơng ty khơng thực việc tốn thời điểm mà thực tình hình tài công ty cho phép Nghĩa vụ mua lại công ty không nên bãi bỏ công ty thời chưa đảm bảo khả toán, công ty bị khả toán (theo quy định Luật Phá sản) thành viên chủ động từ bỏ yêu cầu mua lại có cơng ty khơng cịn nghĩa vụ Thứ hai, cần sửa đổi Điều 51 Luật DN năm 2020 ban hành văn hướng dẫn thi hành Luật DN năm 2020 nhằm bổ sung trách nhiệm cơng ty chứng minh, giải trình việc khơng đáp ứng điều kiện tốn phần vốn góp yêu cầu mua lại Điều giúp cho thành viên vừa hiểu tình hình cơng ty vừa chủ động đưa định tiến hành cách thức khác để bảo vệ quyền lợi  KINH NGHIỆM QUỐC TẾ GIỚI HẠN TRÁCH NHIỆM CỦA NGƯỜI QUẢN LÝ DOANH NGHIỆP TRONG TRƯỜNG HỢP THAM VẤN CHUYÊN GIA TẠI VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ NƯỚC TRÊN THẾ GIỚI Lê Ngọc Vân Nhi* * Sinh viên Khóa 40, trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh Thơng tin viết: Từ khóa: Người quản lý doanh nghiệp, giới hạn trách nhiệm, nghĩa vụ cẩn trọng Lịch sử viết: Nhận Biên tập Duyệt : 21/10/2020 : 13/12/2020 : 16/12/2020 Article Infomation: Keywords: Manager, limitation on liability, duty of care and diligence, consultation Article History: Received Edited Approved : 21 Oct 2020 : 13 Dec 2020 : 16 Dec 2020 Tóm tắt: Người quản lý doanh nghiệp người trực tiếp gián tiếp tham gia điều hành quản lý hoạt động doanh nghiệp Trong trình thực nhiệm vụ doanh nghiệp, người quản lý doanh nghiệp tham vấn ý kiến quan, tổ chức, cá nhân có chun mơn để đưa định cho hoạt động doanh nghiệp Vấn đề đặt là, trường hợp định người quản lý doanh nghiệp ban hành dựa ý kiến tư vấn thông tin quan, tổ chức, cá nhân có chun mơn gây ảnh hưởng tiêu cực đến hoạt động doanh nghiệp giới hạn trách nhiệm người quản lý doanh nghiệp đến đâu Trong phạm vi viết này, tác giả trình bày, phân tích quy định pháp luật Việt Nam pháp luật số nước giới giới hạn trách nhiệm người quản lý doanh nghiệp trường hợp tham vấn chuyên gia, đưa kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam vấn đề Abstract: An enterprise manager is a person who directly or indirectly participates in operating and managing an enterprise In the process of performing his duties in the enterprise, the manager could consult with professional agencies, organizations, and individuals to make decisions for the enterprise’s activities It is doubtful whether the decisions based on opinions and information from professional agencies, organizations, and individuals made by the manager have a negative impact on the operation of the business, how would be the manager’s limitation on liability solved? The article analyzes the manager’s limitation on liability under the law of Vietnam and some developed countries in the world, thereby making a number of recommendations to complete Vietnam’s law on this issue Theo quy định khoản 24 Điều Luật Doanh nghiệp (DN) năm 2020, người quản lý doanh nghiệp (NQL) người quản lý doanh nghiệp tư nhân người quản lý công ty, bao gồm chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh, Chủ tịch Hội đồng thành viên, thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Chủ tịch Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc Tổng giám đốc cá nhân giữ chức danh quản lý khác theo quy định Điều lệ công ty Tùy thuộc vào loại hình doanh nghiệp mà NQL có tên gọi khác Ngồi ra, trường hợp Điều lệ cơng ty có quy định NQL cá nhân khác giữ chức danh quản lý có quyền nhân danh cơng ty ký kết giao dịch Bên cạnh đó, người trực tiếp gián tiếp tác động đến hoạt động kinh doanh công ty xem xét để xác định NQL giấu mặt phải tuân thủ trách nhiệm NQL theo quy định pháp luật Các văn luật án lệ công ty Hoa Kỳ không đề cập đến thuật ngữ NQL (managers) mà đề cập đến thuật ngữ thành viên Hội đồng quản trị (directors) người điều hành (officers); ra, thành viên Hội đồng quản trị Số 06(430) - T3/2021 53 KINH NGHIỆM QUỐC TẾ pháp luật mặc định NQL1; pháp luật Úc quy định tương tự Hoa Kỳ mặt thuật ngữ Luật Công ty 2006 Vương quốc Anh đề cập đến thuật ngữ thành viên Hội đồng quản trị (directors) xem NQL Pháp luật Việt Nam pháp luật số nước giới nghĩa vụ cẩn trọng giới hạn trách nhiệm người quản lý doanh nghiệp trường hợp tham vấn chuyên gia Một tiêu chuẩn, điều kiện NQL cần có trình độ chun mơn, kinh nghiệm quản trị kinh doanh lĩnh vực, ngành, nghề kinh doanh công ty và/hoặc điều kiện khác Điều lệ công ty quy định2 Pháp luật đặt yêu cầu NQL cần có trình độ chun mơn, kinh nghiệm lĩnh vực định liên quan đến hoạt động kinh doanh công ty; đó, thực tế NQL người điều hành quản lý nhiều phận chuyên môn khác buộc phải đưa định, chấp thuận, phê duyệt nhiều vấn đề không giới hạn phạm vi kiến thức NQL Đôi định sai lầm gây thiệt hại cho cơng ty Vì vậy, việc tham vấn ý kiến từ quan, tổ chức, cá nhân có chuyên môn lĩnh vực cần định điều cần thiết Theo pháp luật Việt Nam, trách nhiệm NQL cần có thực quyền nghĩa vụ trung thực, cẩn trọng, tốt nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp tối đa công ty3 Quy định cho thấy, pháp luật Việt Nam tiếp nhận pháp luật nước nghĩa vụ ủy thác (fiduciary duty), nghĩa vụ cẩn trọng nghĩa vụ trung thành Một nội dung pháp lý nghĩa vụ cẩn trọng đòi hỏi NQL phải định sở đầy đủ thơng tin có từ nguồn tin cậy, trường hợp nguồn thơng tin khơng đầy đủ, khơng xác khơng đáng tin cậy NQL khơng định Nếu NQL tham gia định mà không đủ sở thông tin tin cậy coi vi phạm nghĩa vụ cẩn trọng4 Các nguyên tắc quản trị công ty Tổ chức Hợp tác Phát triển kinh tế (OECD) yêu cầu thành viên Hội đồng quản trị hoạt động với thông tin đầy đủ, tin cậy, mẫn cán cẩn trọng Ở hầu hết quốc gia, nghĩa vụ cẩn trọng khơng bao gồm sai sót đánh giá tình hình kinh doanh miễn khơng q sơ suất định đưa với mẫn cán cần thiết5 Các nước theo hệ thống thông luật Hoa Kỳ, Anh, Úc áp dụng quy tắc định kinh doanh (Business judgment rule) Quyết định kinh doanh (Business judgment) hiểu định thực không thực hành động vấn đề liên quan đến hoạt động kinh doanh công ty Thẩm phán xem xét trách nhiệm TS Đỗ Minh Tuấn (2018), Một số vấn đề pháp lý nghĩa vụ người quản lý công ty, Nxb Tư pháp, tr 50 - 51 Khoản Điều 64, điểm b khoản Điều 82, khoản Điều 93, khoản Điều 101, điểm b khoản Điều 155, điểm c khoản Điều 162 Luật DN năm 2020 Điểm a, b khoản Điều 71; khoản 2, Điều 83; khoản 2, Điều 97; điểm b, c khoản Điều 165; điểm a khoản Điều 181 Luật DN năm 2020 TS Đỗ Minh Tuấn (2018), tlđd, tr 188 Dự án Quản trị Công ty Việt Nam Tổ chức Tài quốc tế (IFC), Bản dịch G20/OECD Các nguyên tắc quản trị công ty (G20/OECD Principles of Corporate Governance), tr.49, https://www.ifc.org/ wps/wcm/connect/f05f4bff-81c1-4f41-a689-0bf68ec03b49/G20-ECD+CG+Principles_English-Vietnamese+by+IFC.pdf?MOD=AJPERES&CVID=lAAQVAw&fbclid=IwAR0Jyk97XxVbcP8nJRdzMKT-UNSfT5JEPOQm-gadgeOSm9fYG4ZARuI99Rs, truy cập ngày 18/10/2020 54 Số 06(430) - T3/2021 KINH NGHIỆM QUỐC TẾ NQL khía cạnh tn thủ trình tự, thủ tục hợp lý để định không xác định định kinh doanh hay sai NQL đưa định kinh doanh coi đáp ứng nghĩa vụ cẩn trọng (duty of care) mẫn cán (diligence) nếu: (1) định đưa cách thiện chí, trung thực cho mục đích thích hợp; (2) khơng có lợi ích cá nhân vấn đề đề cập định; (3) tìm hiểu thơng tin vấn đề đề cập định phạm vi mà NQL tin phù hợp cách hợp lý; (4) tin tưởng cách hợp lý định lợi ích tốt cơng ty6 Để có nguồn thơng tin mà từ NQL xem xét, đánh giá đưa định, NQL dựa số thơng tin lời khuyên định số người đưa ra, miễn tin cậy thực cách thiện chí sau đánh giá độc lập thông tin lời khuyên Cụ thể, số trường hợp định, NQL có quyền dựa vào thông tin lời khuyên chuyên môn đưa chuẩn bị bởi: (1) người lao động công ty mà NQL cho đáng tin cậy có lực liên quan đến vấn đề đề cập định; (2) cố vấn chuyên môn chuyên gia NQL tin tưởng cách hợp lý vấn đề liên quan nằm lực chun mơn người đó; (3) NQL người điều hành khác liên quan đến vấn đề thuộc thẩm quyền người đó; (4) Hội đồng quản trị mà NQL (thành viên Hội đồng quản trị) không phục vụ liên quan đến vấn đề thuộc thẩm quyền Hội đồng Việc NQL dựa vào thông tin lời khuyên coi hợp lý việc dựa vào thực cách thiện chí sau NQL đánh giá độc lập thơng tin lời khun (liên quan đến kiến ​​thức NQL công ty mức độ phức tạp cấu hoạt động công ty)7 Trong trường hợp định NQL đưa dựa nguồn thông tin tư vấn, lời khuyên chủ thể đáp ứng điều kiện nghĩa vụ cẩn trọng thiệt hại xảy cho cơng ty, NQL miễn trách nhiệm thuộc trường hợp không vi phạm nghĩa vụ cẩn trọng NQL khơng thể mong đợi có kỹ kiến thức chuyên môn sâu luật sư chuyên gia lĩnh vực khác Theo quy định Luật mẫu hiệu chỉnh công ty Mỹ (Revised Model Business Corporation Act – RMBCA)8, nghĩa vụ cẩn trọng NQL yêu cầu NQL phải tìm hiểu thơng tin có liên quan chứng tỏ họ cân nhắc khả lựa chọn trước định, cụ thể theo Điều 8.30(a) RMBCA đưa điều kiện để NQL hoàn thành nghĩa vụ cẩn trọng là: (1) có lịng thành, cẩn thận mà người bình thường làm vị trí tình tương tự; (2) theo cách thức mà người tin tưởng cách hợp lý hành động lợi ích tốt cho công ty Khi thực nhiệm vụ Hội đồng quản trị, NQL có quyền dựa vào thông tin, ý kiến, báo cáo bao gồm báo cáo tài liệu tài khác, lập trình bày bởi: (1) nhiều người điều hành người lao động công ty mà NQL cho đáng tin cậy có lực chức thực cung cấp thông tin, ý kiến, báo cáo; (2) cố vấn pháp lý, kế toán, người khác công ty thuê để giải vấn đề liên quan đến kỹ chuyên môn mà NQL tin tưởng cách The Australian Corporations Act 2001, Chapter 2D – Officers and employees, Part 2D.1 – Duties and powers, Division – General duties, Article 180.2 Business judgment rule The Australian Corporations Act 2001, Chapter 2D – Officers and employees, Part 2D.1 – Duties and powers, Division – General duties, Article 189 Reliance on information or advice provided by others Model Business Corporation Act (2016 Revision) (December 9, 2016), Subchapter C Directors, Article 8.30 Standards of Conduct for Directors Số 06(430) - T3/2021 55 KINH NGHIỆM QUỐC TẾ hợp lý vấn đề (i) phạm vi lực chuyên môn người đó, (ii) người đáng tin cậy; (3) hội đồng mà NQL thành viên NQL tin tưởng hợp lý vào hội đồng Luật mẫu hiệu chỉnh công ty Hoa Kỳ đặt yêu cầu trình tự mà NQL phải thực nguồn thơng tin có với điều kiện lực chuyên môn chủ thể nêu Ví dụ, NQL cần xem xét: (i) lý lịch, kinh nghiệm cá nhân phạm vi trách nhiệm công ty để đánh giá mức độ quen thuộc kiến ​​thức cá nhân vấn đề cụ thể; (ii) hồ sơ danh tiếng cá nhân trung thực, cẩn thận khả thực trách nhiệm mà cá nhân đảm nhận Cố vấn mà NQL dựa vào thơng tin họ cung cấp để đưa định không bao gồm chuyên gia cấp giấy phép hành nghề, chẳng hạn luật sư, kế tốn kỹ sư, mà cịn người lĩnh vực khác liên quan đến kinh nghiệm kỹ đặc biệt, chẳng hạn chủ ngân hàng đầu tư, nhà địa chất, tư vấn quản lý, thẩm định viên Cố vấn cá nhân tổ chức, chẳng hạn công ty luật ngân hàng đầu tư, miễn NQL tin tưởng cách hợp lý người đáng tin cậy Theo đó, NQL khơng phải chịu trách nhiệm công ty họ gây mát, thiệt hại cho công ty định kinh doanh đưa trường hợp nêu Trách nhiệm cần thiết NQL mạnh dạn định thấy có hội khơng thể kiểm sốt hồn tồn Ngun tắc quy định đạo luật công ty bang Hoa Kỳ thừa nhận án lệ Ví dụ, Điều 141(e) Luật Công ty bang Delaware quy định, thành viên Hội đồng quản trị, thành viên hội đồng Hội đồng quản trị định, thực nhiệm vụ thành viên đó, bảo vệ hoàn toàn dựa vào hồ sơ cơng ty cách thiện chí dựa thơng tin đó, ý kiến, báo cáo tun bố người điều hành người lao động công ty, Hội đồng quản trị, người khác vấn đề mà thành viên tin tưởng hợp lý thuộc lực chuyên môn người khác lựa chọn với cẩn trọng hợp lý thay mặt cho công ty9 Ở Việt Nam, nghĩa vụ cẩn trọng NQL xuất Luật DN năm 1999 Tuy nhiên, nay, quy định pháp luật chưa định nghĩa, giới hạn cách rõ ràng hay giải thích đầy đủ cụ thể nghĩa vụ cẩn trọng NQL Vì vậy, DN xảy thiệt hại, trách nhiệm NQL phụ thuộc vào xét xử Tòa án Về mặt thực tiễn, chưa có án lệ giải thích giới hạn trách nhiệm NQL thực nghĩa vụ cẩn trọng theo quy định pháp luật Điều lệ công ty Giả sử DN thực hoạt động mua, bán, sáp nhập, liên doanh liên kết, lý doanh nghiệp, đầu tư, góp vốn, mua – bán chứng khoán doanh nghiệp, cổ phần hóa, niêm yết chứng khốn thị trường chứng khốn, vay vốn đầu tư kinh doanh, thuế, giải quyết, xử lý tranh chấp, hoạt động thẩm định giá có vai trị quan trọng khâu đưa giá trị xác thực tài sản, giá trị mà người mua người bán dễ dàng gặp Đây không thiết giá giao dịch cuối tài sản, để hai bên thương thảo với Chính thế, tính khách quan yếu tố quan trọng việc thuê thẩm định giá nhằm đảm bảo quyền lợi bên10 Việc thẩm định không Title - Corporations, Chapter - General Corporation Law, Subchapter IV Directors and Officers, https:// corplaw.delaware.gov/delaware-corporation-entity-laws/, truy cập ngày 20/10/2020 10 Hải Triều – Văn Cương, Thẩm định giá: Những chiêu “làm xiếc” với tài sản nhà nước, http://congan.com.vn/ tin-chinh/tham-dinh-gia-nhung-chieu-lam-xiec-voi-tai-san-nha-nuoc_52441.html, truy cập ngày 19/10/2020 56 Số 06(430) - T3/2021 KINH NGHIỆM QUỐC TẾ thực xác, sai quy chuẩn dẫn tới nguy gây thiệt hại lớn cho tài sản DN Quá trình thẩm định viên chuyên nghiệp tiến hành, người đào tạo, huấn luyện, có kinh nghiệm đáp ứng tiêu chuẩn để thực việc thẩm định giá Nếu NQL dựa vào báo cáo kết thẩm định giá, chứng thư thẩm định giá để làm xem xét, định phê duyệt giá tài sản NQL chứng minh tuân thủ nghĩa vụ pháp luật quy định sau định NQL lại gây thất tài sản cho DN Tịa án xét xử trường hợp này, liệu Tòa án dựa vào hậu để buộc NQL chịu trách nhiệm Đó cịn vấn đề chưa giải quyết; có nhiều vụ việc liên quan đến thẩm định giá gây thất thoát tài sản doanh nghiệp, trách nhiệm người quản lý DN nhà nước Tóm lại, theo quy định pháp luật số nước thuộc hệ thống thông luật, NQL chịu trách nhiệm pháp lý đưa tham gia đưa định làm ảnh hưởng đến công ty dựa vào nguồn thông tin đầy đủ tư vấn từ chuyên gia, cố vấn mà NQL tin tưởng đáng tin cậy, hợp lý thực nghĩa vụ cẩn trọng, mẫn cán Ngược lại, NQL phải chịu trách nhiệm thiệt hại DN đưa tham gia đưa định làm ảnh hưởng đến DN chưa có nguồn thơng tin đầy đủ đáng tin cậy xem vi phạm nghĩa vụ cẩn trọng thực nhiệm vụ giao DN Trên thực tế, quy định tạo chế có lợi cho NQL, giải phóng họ khỏi trách nhiệm pháp lý tiềm tàng cho sai lầm xảy định rủi ro cho DN, từ NQL khơng có tâm lý e dè lo ngại mà chủ động mạo hiểm đưa định kinh doanh để không đánh hội kinh doanh mà DN đạt Vì lẽ đó, khơng NQL mà DN có lợi ích định từ quy định Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam nghĩa vụ cẩn trọng giới hạn trách nhiệm người quản lý doanh nghiệp trường hợp tham vấn chuyên gia Một là, cần cụ thể hóa nội dung nghĩa vụ cẩn trọng pháp luật DN án lệ quy định mang tính định tính, khó xác định dẫn đến có nhiều cách hiểu khác áp dụng thực tiễn thiếu công cụ pháp lý hỗ trợ xét xử Việc quy định chi tiết nghĩa vụ cẩn trọng góp phần xác định rõ trách nhiệm NQL, tránh tùy tiện, thiếu rõ ràng định NQL Hai là, quy định trường hợp miễn trừ trách nhiệm đưa định sai lầm ảnh hưởng đến DN để tránh tình trạng xét xử truy cứu trách nhiệm NQL theo hướng bất lợi (vì có thiệt hại thực tế xảy cho DN buộc NQL phải chịu trách nhiệm, NQL khơng thực trịn trách nhiệm để đem lại lợi ích cho DN), từ NQL yên tâm thực nhiệm vụ khơng bỏ sót hội kinh doanh đem lại kết kinh doanh tốt cho DN Ba là, Tòa án xét xử vụ án có liên quan, nên đánh giá quy trình tuân thủ điều kiện trình tự, thủ tục hợp lý để NQL có nguồn thơng tin hợp lý đáng tin cậy, trách nhiệm NQL tính hợp pháp định kinh doanh khơng nên đánh giá tính sai vấn đề thể định kinh doanh Bởi lẽ, định kinh doanh ln có tính biến động khơn lường nên luôn thời điểm nhiều yếu tố khách quan tác động đến định NQL thời điểm  Số 06(430) - T3/2021 57 CHÍNH QUYỀN ĐỊA PHƯƠNG QUYỀN TỰ DO CƯ TRÚ CỦA CƠNG DÂN TẠI THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH: NHỮNG BẤT CẬP VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN Trần Văn Điệp* ThS GV Trường Cao đẳng Bách khoa Nam Sài Gịn Thơng tin viết: Từ khóa: Tự cư trú, quyền người, bảo đảm quyền tự cư trú công dân Lịch sử viết: Nhận Biên tập Duyệt : 29/12/2020 : 19/01/2021 : 03/02/2021 Article Infomation: Keywords: Freedom of residence; human rights, ensuring freedom of residence; Ho Chi Minh City; citizen Article History: Received : 29 Dec 2020 Edited : 19 Jan 2021 Approved : 03 Feb 2021 Tóm tắt: Tự cư trú một quyền công dân ghi nhận từ Hiến pháp năm 1946, tiếp tục khẳng định Hiến pháp năm 2013, cụ thể hoá Luật Cư trú năm 2013 nhiều văn quy phạm pháp luật khác nước ta Trên sở phân tích quy định pháp luật tự cư trú việc thực quyền thành phố Hồ Chí Minh, tác giả đề xuất số giải pháp hoàn thiện pháp luật bảo đảm quyền tự cư trú công dân Abstract: Freedom of residence is also one of the basic rights of citizens recognized right from the first Constitution of 1946 and continues to be affirmed in the Constitution of 2013 and concretized in the Law on Residence of 2013 and in several other legal documents Upon the analyses of the provisions of the law on these rights, the author provides an attention to their enforcement to find a solution to improve the legal regulations on ensuring the freedom of residence of citizens in the largest residence in Vietnam - Ho Chi Minh City Thành phố Hồ Chí Minh thị lớn thứ Việt Nam về diện tích (sau Hà Nội) lớn dân số1 Theo thống kê của Tổng cục Thống kê Việt Nam, tính đến ngày  1/4/2019, tồn thành phố có đủ 54 thành phần dân tộc người nước sinh sống. Nơi có dân số đơng, nhiều người nước ngồi sinh sống; học sinh, sinh viên người lao động tỉnh khác đến sinh sống, học tập cư trú Vấn đề đặt Thành phố Hồ Chí Minh để bảo đảm quyền tự cư trú công dân mà đảm bảo trật tự xã hội, trị an địa bàn thành phố Việc thực quyền tự cư trú thành phố Hồ Chí Minh Là trung tâm kinh tế, văn hóa, xã hội phát triển bậc nước, thu hút đầu tư nước thu hút người dân người lao động từ tỉnh thành khác sang sinh sống, học tập lao động Lượng người nhập cư đông gây áp lực lớn cho hệ thống kết cấu hạ tầng kỹ thuật xã hội, ùn tắc giao thông, thiếu trường học, thiếu bệnh viện, thiếu cơng trình cơng cộng, nhiễm mơi trường, tăng giá bất động sản,… Từ đặt vấn đề quản lý dân cư Tổng diện tích 2.096 km² 8.993.082 người, đó: thành thị 7.127.364 người (chiếm 79,25%), nơng thôn: 1.865.718 người (chiếm 20,75%) 58 Số 06(430) - T3/2021 CHÍNH QUYỀN ĐỊA PHƯƠNG Những năm qua, Thành phố Hồ Chí Minh nước thực chủ trương quản lý dân cư thông qua số định danh cá nhân cập nhật từ sở liệu (CSDL) quốc gia dân cư để thay hình thức quản lý sổ hộ sổ tạm trú theo hướng quản lý nhà nước ứng dụng công nghệ, công khai, minh bạch thông tin, giảm phiền hà, tiết kiệm chi phí, đơn giản hóa thủ tục hành (TTHC), giấy tờ… Sử dụng mã số định danh cá nhân để quản lý dân cư thông qua việc cập nhật, kết nối từ CSDL quốc gia dân cư mang lại lợi ích thiết thực việc đơn giản hóa TTHC, giảm giấy tờ cơng dân, giảm chi phí mà người dân, doanh nghiệp trả; góp phần kết nối, chia sẻ thông tin dân cư ngành, lĩnh vực đời sống xã hội, góp phần thúc đẩy phát triển kinh tế, xã hội đất nước Người dân khơng phải thời gian, cơng sức, chi phí liên quan tới sổ hộ khẩu, sổ tạm trú tham gia giao dịch thực thủ tục hành có u cầu phải xuất trình gây tốn kém, lãng phí Nhà nước khơng cần trì phận quản lý chuyên trách nhiều cấp để thực công đoạn quản lý liên quan với máy, hạ tầng, chi phí tốn kém… Tuy nhiên, để thực quản lý dân cư thơng qua số định danh cá nhân cần thiết phải hoàn thiện đưa vào khai thác, sử dụng CSDL quốc gia dân cư Tuy nhiên, việc xây dựng CSDL quốc gia dân cư tiến độ cịn hạn chế Nhằm quản lý kiểm sốt nhập cư ạt công dân, đảm bảo quỹ đất thành phố, thực tốt công tác quản lý dân cư, pháp luật quy định điều kiện định để đăng ký hộ thường trú thành phố Hồ Chí Minh Thành phố thực thi quyền đăng ký thường trú, tạm trú theo quy định Luật Cư trú tương đối tốt, theo quy định pháp luật Các thủ tục, giấy tờ cần có hồ sơ quy định Luật Cư trú năm 2013, Nghị định số 31/2014/NĐ-CP, Thông tư số 250/2016/TT-BTC, Thông tư số 35/2014/TT-BCA; Nghị số 07/2017/ NQ-HĐND ban hành mức thu lệ phí đăng ký cư trú địa bàn thành phố Hồ Chí Minh, Thơng tư số  36/2014/TT-BCA  quy định cụ thể biểu mẫu, quy cách, cách ghi quản lý biểu mẫu sử dụng đăng ký, quản lý cư trú Căn đặc điểm tình hình cơng tác thực tế đăng ký, quản lý cư trú Thành phố sở quy định pháp luật, Ủy ban nhân dân thành phố Hồ Chí Minh ban hành văn quy định riêng quản lý cư trú địa bàn thành phố, gồm: - Chỉ thị số 21/2007/CT-UBND ngày 27/7/2007 Ủy ban nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh “Về triển khai thực luật cư trú quy định pháp luật đăng ký quản lý cư trú địa bàn thành phố Hồ Chí Minh” - Chỉ thị số 02/2009/CT-UBND ngày 11/01/2009 Ủy ban nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh  “Về tăng cường quản lý nhà nước việc nhập cảnh, cư trú lao động người nước ngồi địa bàn Thành phố Hồ Chí Minh” - Quyết định số 10/2013/QĐ-UBND, ngày 08/3/2013 Ủy ban nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh “Quy định quản lý người sau cai nghiện nơi cư trú địa bàn Thành phố Hồ Chí Minh” - Sở Xây dựng Thành phố Hồ Chí Minh thơng báo quy định diện tích nhà bình qn để đăng ký thường trú vào chỗ ở nhờ, thuê, mượn tổ chức, cá nhân thành phố: Khu vực gồm địa bàn huyện (Hóc Mơn, Củ Chi, Bình Chánh, Cần Giờ, Nhà Bè) có diện tích nhà bình quân 10m2/người Khu vực gồm 19 quận cịn Số 06(430) - T3/2021 59 CHÍNH QUYỀN ĐỊA PHƯƠNG lại có diện tích nhà bình qn 19,8m2/ người2 Mặc dù Luật Cư trú sửa đổi, bổ sung năm 2013 quy định pháp luật lĩnh vực cư trú góp phần giải vướng mắc phát sinh liên quan đến chỗ công dân việc quản lý nhân quan nhà nước, ngăn ngừa việc lạm dụng quy định hộ làm hạn chế quyền, lợi ích hợp pháp cơng dân Tuy nhiên, thực tiễn thi hành cho thấy, số nội dung cụ thể pháp luật cư trú cịn vướng mắc, bất cập góc độ lý luận thực tiễn, dẫn đến việc tổ chức thực chức quản lý nhà nước cư trú thiếu thống nhất, hiệu đạt chưa cao Thứ nhất, chưa thống cách hiểu nội dung công tác đăng ký, quản lý cư trú Điều Luật Cư trú quy định: “Cư trú thường xuyên sinh sống địa điểm” Có thể thấy, thực chất quy định hộ Hộ có liên quan đến quyền lợi khác như: phân chia ruộng đất, nhà ở, lương thực, thực phẩm, việc làm, giấy tờ, tiêu chuẩn điện nước, trường học Khi thay đổi chỗ ở, người dân phải thực thủ tục thay đổi hộ Trong thời gian qua, có nhiều trường hợp lạm dụng quy định hộ làm hạn chế quyền, lợi ích hợp pháp công dân, như: cho người khác nhập hộ vào sổ hộ khẩu, chỗ để trục lợi cho nhập hộ vào chỗ (trong có chỗ thuê, mượn, nhờ tổ chức, cá nhân), không đảm bảo diện tích sàn tối thiểu đầu người theo quy định Điều mà người dân lo ngại sổ hộ trở thành thứ giấy phép cản trở nhiều quyền lợi hợp pháp cơng dân, điển hình trẻ em không tiếp nhận vào trường công lập khơng có hộ địa phương Tác giả đồng tình với quan điểm, phải dùng hộ để quản lý nhân khẩu, cần xác định nghiệp vụ ngành công an Nhiều ngành, nhiều nơi lợi dụng hộ điều kiện đẩy hộ vượt mục đích quản lý người mà ngành cơng an đặt “… Sổ hộ có giá trị xác định nơi thường trú công dân” Thứ hai, chưa rõ ràng phân biệt điều kiện công dân ngoại tỉnh với công dân ngoại thành Khoản Điều 20 Luật Cư trú quy định, cơng dân: “Có chỗ hợp pháp tạm trú liên tục thành phố từ năm trở lên” Điểm b khoản khoản Điều Nghị định số 31/2014/NĐ-CP quy định thời gian tạm trú để đăng ký thường trú địa bàn thành phố trực thuộc Trung ương, theo đó: - Tạm trú liên tục từ năm trở lên thành phố trực thuộc trung ương trường hợp đăng ký thường trú vào huyện, thị xã thuộc thành phố trực thuộc trung ương - Tạm trú liên tục năm trở lên trường hợp đăng ký thường trú vào quận thuộc thành phố trực thuộc trung ương Với quy định điều kiện thời gian công dân đăng ký tạm trú để đăng ký thường trú quận nội thành, việc công dân trước có hộ thường trú tỉnh hay hộ ngoại thành thành phố trực thuộc trung ương Trong đó, cơng dân tỉnh ngồi muốn nhập hộ thường trú vào địa bàn ngoại thành thành phố trực thuộc trung ương phải tạm trú địa phương từ đủ năm trở lên Từ thực tế đó, theo tác giả, cần thiết có phân biệt hai trường hợp vừa nêu góc độ điều kiện đăng ký thường trú để đánh giá tính chất cư trú, Nguồn: Nghị Đại hội Đảng TP HCM lần thứ X Khoản Điều 10 Thông tư số 35/2014/TT-BCA 60 Số 06(430) - T3/2021 CHÍNH QUYỀN ĐỊA PHƯƠNG tác động sức ép dân số thành phố trực thuộc Trung ương nói chung Liên quan đến vấn đề đăng ký nơi thường trú, hồ sơ đăng ký hộ thường trú gồm: Phiếu báo thay đổi hộ khẩu, nhân khẩu; Bản khai nhân khẩu; Giấy chuyển hộ (đối với trường hợp phải cấp giấy chuyển hộ quy định khoản Điều 28 Luật Cư trú); Giấy tờ, tài liệu chứng minh chỗ hợp pháp theo quy định Điều 6 Nghị định số 31/2014/NĐ-CP.   Nếu người cho thuê, cho mượn, cho nhờ đồng ý cho thường trú văn vào chỗ khơng phải ghi vào phiếu báo thay đổi hộ khẩu, nhân Chỗ hợp pháp thuê, mượn, nhờ thành phố trực thuộc Trung ương phải có xác nhận UBND cấp xã điều kiện diện tích bình qn bảo đảm theo quy định Hội đồng nhân dân thành phố trực thuộc Trung ương Theo quy định hành, diện tích tối thiểu nhà để nhập hộ với người thuê, nhờ 5m2/người Tuy nhiên, thành phố Hồ Chí Minh đưa dự thảo lấy ý kiến theo đề xuất Sở Xây dựng Cơng an TP Hồ Chí Minh, quy định diện tích nhà bình qn/người để áp dụng người dân đăng ký thường trú vào chỗ thuê, mượn, nhờ tổ chức, cá nhân địa bàn tăng lên 19,8m²/ người địa bàn 19 quận 10m² sàn/ người huyện Việc tăng nhằm mục đích giải tình trạng thuê, mượn nhập nhờ vào hộ khẩu, chỗ để trục lợi cho nhập hộ vào chỗ không bảo đảm diện tích sàn tối thiểu đầu người theo quy định tạo áp lực lên hệ thống sở hạ tầng xã hội Tuy nhiên, theo phân tích nhiều chuyên gia, phần lớn người nhập cư lao động có thu nhập thấp thuê nhà quận địa bàn thành phố với diện tích nhỏ (trung bình 10m2/người); đó, diện tích mà quan chức thành phố Hồ Chí Minh đề xuất vơ tình đánh hội cho nhiều đối tượng có nhu cầu đăng ký hộ Theo tác giả, đề xuất tăng diện tích không hợp lý không thực tế, người có nhu cầu nhập hộ ngày đơng, diện tích nhà xây dựng khơng thể theo kịp Về bất cập khác, Luật Cư trú hạn chế nhập hộ rào cản kéo dài thời hạn tạm trú, quy định không hạn chế người nhập cư Theo thống kê, năm, Thành phố Hồ Chí Minh phải “đón” hàng chục nghìn người nhập cư, phần lớn lao động sinh viên Ban quản lý Khu chế xuất Khu công nghiệp địa bàn thành phố cho biết, có 268.800 lao động Khu chế xuất, Khu cơng nghiệp, có tới 180.600 lao động đến từ tỉnh, thành phố khác (chiếm 67,4%) mà phần lớn số chưa có chỗ phù hợp nên khó “an cư”4 Số lượng người dân cư trú từ tỉnh, thành phố khác đến làm ăn xu hướng tất yếu; điều đồng nghĩa, nhu cầu nhập hộ vào thành phố lớn Tuy nhiên, quy định hành nhập gây khó khăn cho người dân, dẫn tới có tỷ lệ lớn người dân tạm trú khơng ổn định gây khó khăn quản lý cư trú Ngồi ra, việc khó khăn nhập ảnh hưởng đến quyền lợi tối thiểu người dân họ bị thiệt thòi hội học tập, chăm sóc y tế,  Việc quy định tăng thời hạn tạm trú chưa phải giải pháp tối ưu giải vấn đề “hạ nhiệt” mật độ dân cư tăng nhanh theo năm quận nội thành không đáp ứng hết công tác quản lý nhà nước dân cư, khu vực nội thành thành phố lớn mà ngược lại gây khó khăn cho cơng dân việc thực quyền tự cư www.hepza.hochiminhcity.gov.vn Số 06(430) - T3/2021 61 CHÍNH QUYỀN ĐỊA PHƯƠNG trú Quy định phải tạm trú 01 năm 02 năm vừa làm khó người dân, vừa bất hợp lý, họ phải tạm trú ngơi nhà Thứ ba, bất cập phân cấp thẩm quyền đăng ký thường trú địa bàn trung tâm Theo quy định điểm a, b khoản Điều 21 Luật Cư trú: “Người đăng ký thường trú nộp hồ sơ đăng ký thường trú quan công an sau đây: a) Đối với thành phố trực thuộc trung ương nộp hồ sơ Cơng an huyện, quận, thị xã;   b) Đối với tỉnh nộp hồ sơ Công an xã, thị trấn thuộc huyện, Công an thị xã, thành phố thuộc tỉnh” Thẩm quyền giải việc đăng ký thường trú công dân quy định Điều Thông tư số 35/2014/TT-BCA, cụ thể: Trường hợp công dân đăng ký thường trú xã, thị trấn huyện thuộc tỉnh, thẩm quyền thuộc trưởng Công an xã, thị trấn; trường hợp công dân đăng ký thường trú quận, huyện, thị xã thuộc thành phố trực thuộc trung ương, thẩm quyền đăng ký thuộc trưởng Công an quận, huyện, thị xã Theo quy định khoản Điều Pháp lệnh Công an xã năm 2008, Công an xã lực lượng bán chuyên trách, thuộc hệ thống tổ chức Công an nhân dân theo quy định khoản Điều Pháp lệnh này, Trưởng công an xã có nhiệm vụ thực quy định pháp luật quản lý cư trú, chứng minh nhân dân giấy tờ lại khác… Trong đó, quận, huyện, thị xã, thuộc thành phố trực thuộc trung ương, đặc biệt quận nội thành, Cảnh sát khu vực, Trưởng Công an phường, chí Đội trưởng đội Cảnh sát quản lý hành trật tự xã hội, lực lượng Cơng an quy, lại khơng giao thẩm quyền đăng ký thường trú, mà thẩm quyền thuộc Trưởng Công an quận, huyện, thị xã 62 Số 06(430) - T3/2021 thuộc thành phố trực thuộc trung ương Hơn nữa, địa bàn trung tâm địa bàn đông dân cư, tính chất cư trú phức tạp, có địa bàn lên đến hàng vạn nhân khẩu, người đứng đầu Công an quận với nhiều đầu việc cần giải lĩnh vực an ninh, trật tự, nên việc giao cho Trưởng công an quận, huyện, thị xã thuộc thành phố trực thuộc trung ương công tác quản lý thường trú công dân địa bàn chưa thật phù hợp với thực tiễn Đây nghịch lý tồn phổ biến thành phố trực thuộc trung ương, mà tốc độ thị hóa tăng nhanh Mặt khác, nơi cư trú công dân, khoản Điều Nghị định số 31/2014/NĐCP có quy định: “Trường hợp không xác định nơi cư trú công dân theo quy định khoản Điều này, nơi cư trú cơng dân nơi người sinh sống có xác nhận Cơng an xã, phường, thị trấn” Bởi lẽ, quy định dừng lại thế, nên thực tiễn áp dụng phát sinh vướng mắc, là: thuộc trường hợp quy định Cơng an xã, phường, thị trấn quyền xác nhận Tuy nhiên, có ý kiến cho rằng, pháp luật quy định việc giải đăng ký thường trú công dân địa bàn quận, huyện, thị xã thuộc thành phố trực thuộc trung ương thuộc thẩm quyền trưởng Công an quận, huyện, thị xã đó, nên trường hợp xác nhận nơi cư trú theo quy định khoản Điều Nghị định số 31/2014/NĐ-CP, phải thuộc thẩm quyền Công an xã, phường, thị trấn thuộc thành phố trực thuộc trung ương Đây bất cập cần quy định theo hướng thống chung, tạo điều kiện thuận lợi cho người dân kể chủ thể có thẩm quyền thực thi cơng vụ Thứ tư, bất cập số trường hợp xóa đăng ký thường trú Về quy định trường hợp xóa đăng ký thường trú khoản Điều 22 Luật CHÍNH QUYỀN ĐỊA PHƯƠNG Cư trú, tác giả nhận thấy, trường hợp công dân đăng ký thường trú mà nước ngồi định cư, Luật Cư trú hành khơng quy định chế phối hợp quan quản lý xuất nhập cảnh với Cảnh sát quản lý hành trật tự xã hội Do đó, quan quản lý thường trú cơng dân khơng có sở để làm thủ tục xóa đăng ký thường trú, dẫn tới việc hồ sơ quản lý thường trú công dân có, song thực tế, cơng dân lại khơng sinh sống Việt Nam Đây thực tế tồn nhiều địa phương nước Cũng tương tự vậy, trường hợp công dân chuyển nơi khác không làm thủ tục chuyển hộ khẩu, điều dẫn tới khác biệt quản lý hồ sơ quản lý thực tế việc công dân cư trú Thứ năm, Luật Cư trú chưa quy định cụ thể cách hiểu áp dụng cụm từ “thường xuyên sinh sống” Khoản Điều Nghị định số 31/2014/NĐ-CP quy định: “Mỗi công dân đăng ký thường trú chỗ hợp pháp nơi thường xuyên sinh sống”, thấy, công dân đăng ký thường trú nơi ở, mà nơi chỗ hợp pháp nơi cơng dân thường xuyên sinh sống Rõ ràng điều kiện mà nhà làm luật đưa quy định vừa nêu có mối quan hệ bắc cầu bổ sung cho nhau, điều kiện tiền đề điều kiện kia, thiếu hai điều kiện nêu khơng thể thỏa mãn quy định Trong đó, cụm từ “thường xuyên sinh sống” chưa giải thích cụ thể yếu tố định tính, dẫn tới cách hiểu cách áp dụng địa phương không giống Đề xuất giải pháp hoàn thiện Thứ nhất, bảo đảm tốt quyền tự cư trú công dân Nghiêm cấm hành vi như: cản trở công dân thực quyền tự cư trú; lạm dụng thông tin nơi thường trú, tạm trú để hạn chế quyền, lợi ích hợp pháp công dân; đưa, nhận hối lộ, gây phiền hà việc đăng ký, quản lý cư trú; khơng tiếp nhận, trì hỗn việc tiếp nhận hồ sơ đăng ký thường trú, tạm trú; không thực hiện, thực không thời hạn đăng ký thường trú, đăng ký tạm trú cho công dân hồ sơ đủ điều kiện đăng ký thường trú, tạm trú Tự đặt thời gian, thủ tục, giấy tờ, biểu mẫu trái với quy định pháp luật làm sai lệch thông tin, sổ sách, hồ sơ cư trú Cố ý cấp từ chối cấp giấy tờ cư trú trái với quy định pháp luật Thứ hai, cụ thể hóa nghị đơn giản hóa thủ tục hành chính, giấy tờ cơng dân liên quan đến quản lý cư trú - Sửa đổi theo hướng thay phương thức quản lý cư trú từ thủ công Sổ hộ khẩu, Sổ tạm trú giấy việc quản lý thông qua liệu điện tử, ứng dụng công nghệ thông tin (mã số định danh cá nhân); - Bãi bỏ thủ tục về: Cấp đổi Sổ hộ khẩu;  Cấp lại Sổ hộ khẩu; Cấp giấy chuyển hộ khẩu; Cấp đổi Sổ tạm trú; Cấp lại Sổ tạm trú; điều chỉnh thay đổi Sổ tạm trú;  gia hạn tạm trú Thứ ba, đáp ứng yêu cầu đẩy mạnh ứng dụng khoa học kỹ thuật, công nghệ công tác quản lý cư trú Trong điều kiện đất nước ta đẩy mạnh công nghiệp hóa, đại hóa chủ động hội nhập quốc tế, yêu cầu đặt phải đại hóa công tác quản lý cư trú theo hướng ứng dụng thành tựu khoa học, kỹ thuật, công nghệ tiên tiến, phù hợp với xu hướng nước giới Trong đó, kỹ thuật, cơng nghệ đăng ký, quản lý cư trú nước ta lạc hậu, không đáp ứng yêu cầu ngày tăng công dân, chưa bảo đảm phục vụ tốt yêu cầu quản lý dân cư hội nhập quốc tế Mặt khác, Số 06(430) - T3/2021 63 CHÍNH QUYỀN ĐỊA PHƯƠNG liệu đăng ký, quản lý cư trú chủ yếu lưu trữ thủ công; việc cấp, quản lý, sử dụng giấy tờ đăng ký, quản lý cư trú có nhiều cố gắng cải tiến, xếp hợp lý chưa đáp ứng u cầu đơn giản hóa thủ tục hành chính, giấy tờ cơng dân; đó, cần quy định việc đăng ký, quản lý cư trú theo hướng tiếp cận công nghệ tiên tiến để vừa quản lý chặt chẽ dân cư, vừa góp phần đơn giản hóa thủ tục hành chính, giấy tờ cho cơng dân bước thực Chính phủ điện tử, ứng dụng khoa học công nghệ quản lý cư trú Thứ tư, bảo đảm tiến độ hoàn thành việc xây dựng, vận hành Cơ sở liệu quốc gia dân cư, Cơ sở liệu cư trú Nền tảng công nghệ để vận hành phương thức quản lý cư trú Cơ sở liệu quốc gia dân cư Cơ sở liệu cư trú Để bảo đảm tính khả thi, sở liệu phải xây dựng đồng bộ, đưa vào vận hành bảo đảm kết nối, cập nhật, chia sẻ, khai thác thông tin thông suốt quan đăng ký, quản lý cư trú từ Trung ương đến sở Đồng thời, kết nối chia sẻ thông tin với sở liệu chuyên ngành khác có liên quan với quan, tổ chức giao thực nhiệm vụ cung cấp dịch vụ cơng, giải thủ tục hành cho cơng dân Thứ năm, khắc phục hạn chế, vướng mắc, bất cập pháp luật hành Qua tổng kết 10 năm thi hành Luật Cư trú (từ năm 2007 đến năm 2017) cho thấy, có số khó khăn, vướng mắc, bất cập phát sinh: Luật Cư trú chưa quy định thống nội dung công tác đăng ký, quản lý cư trú; chưa có phân biệt điều kiện đăng ký thường trú áp dụng công dân ngoại tỉnh công dân ngoại thành đăng ký thường trú vào quận nội thành thuộc thành phố trực thuộc trung ương; quy định thẩm 64 Số 06(430) - T3/2021 quyền đăng ký thường trú thành phố trực thuộc trung ương cịn có bất cập Công an phường Công an xã, thị trấn; khái niệm “thường xuyên sinh sống” quy định Luật Cư trú cịn chung chung, mang tính định tính nên dẫn đến cách hiểu áp dụng không thống nhất; … cần sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với yêu cầu thực tiễn công tác quản lý nhà nước cư trú Thứ sáu, bỏ điều kiện đăng ký thường trú vào thành phố trực thuộc Trung ương Luật Cư trú hành quy định điều kiện riêng việc đăng ký thường trú vào thành phố trực thuộc Trung ương so với đăng ký thường trú vào tỉnh   Việc quy định riêng nhằm hạn chế tình trạng di dân từ nơng thơn đến thành phố lớn, giảm áp lực cho hệ thống sở hạ tầng sách an sinh xã hội đô thị Thực tế năm qua cho thấy, quy định không thực phát huy hiệu quả, tình trạng gia tăng dân số học, di dân từ tỉnh, nông thôn đến thành phố lớn, có thành phố trực thuộc Trung ương cao Nhiều người dân khơng có hộ sinh sống, làm việc, nhiên họ gia đình gặp nhiều khó khăn học tập, lao động, hưởng dịch vụ xã hội Bên cạnh đó, việc quy định riêng điều kiện đăng ký thường trú thành phố trực thuộc Trung ương ảnh hưởng đến quyền tự cư trú công dân theo quy định Hiến pháp năm 2013 Vì vậy, cần thống bỏ quy định riêng điều kiện đăng ký thường trú thành phố trực thuộc Trung ương, tức khơng có quy định riêng điều kiện đăng ký thường trú thành phố trực thuộc Trung ương; việc đăng ký thường trú tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương nhau, khơng có phân biệt áp dụng chung, thống tồn quốc  TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP 35 NGƠ QUYỀN - HỒN KIẾM - HÀ NỘI *Tel: 0243.2121204/0243.2121206 *Email: nclp@quochoi.vn *http://lapphap.vn ... nghiệp năm 2014, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 12, tr 24 11 Nguyễn Văn Tuyến (chủ biên 2008), Giáo trình Luật Chứng khoán, sđd, tr 65 12 Khoản 18 Điều Luật Chứng khoán năm 2019 44 Số 06(430) -...VIỆN NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP THUỘC ỦY BAN THƯỜNG VỤ QUỐC HỘI http://lapphap.vn Mục lục Số 06/2021 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT Số 06 (430) Tháng 3/2021 NHỮNG THUẬN LỢI... gồm sắc lệnh, luật, pháp lệnh, thơng tư10 Nghiên cứu văn này, rút số nhận xét sau: Thứ nhất, thời kỳ này, hoàn cảnh đất nước nên cơng tác lập pháp, lập quy chưa có điều kiện phát triển hồn thiện,