Thực tiễn thi hành pháp luật về thương mại tại việt nam hiện nay dưới góc nhìn tham chiếu với yêu cầu của các hiệp định thương mại tự do fta thế hệ mới

Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học, Tập 34, Số (2018) 54-64 Thực tiễn thi hành pháp luật thương mại Việt Nam góc nhìn tham chiếu với yêu cầu hiệp định thương mại tự (FTA) hệ Nguyễn Trọng Điệp* Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội, 144 Xuân Thủy, Cầu Giấy, Hà Nội, Việt Nam Ngày nhận 08 tháng năm 2018 Chỉnh sửa ngày 19 tháng năm 2018; Chấp nhận đăng ngày 21 tháng năm 2018 Tóm tắt: Hiệp định tự thương mại hệ với bổ sung, tăng cường cam kết quốc gia vấn đề môi trường, lao động, sở hữu trí tuệ trở thành xu hướng hội nhập quốc gia Tuy nhiên, đặt bối cảnh Việt Nam đàm phán, kí kết thực Hiệp định với EU, Nhật Bản, CPTPP… pháp luật thương mại Việt Nam lại tạo rào cản cho trình thực cam kết khái niệm bản, quy định Luật Thương mại năm 2005 chưa đáp ứng nội hàm Hiệp định hệ Từ khóa: Hiệp định tự thương mại hệ mới, luật thương mại  thỏa thuận loại bỏ rào cản phi thuế quan, FTA giai đoạn chứa đựng nội dung, yêu cầu mà khung khổ GATT/WTO chưa có quy định “Phạm vi cam kết FTA bao gồm lĩnh vực, thuận lợi hóa thương mại, hoạt động đầu tư, mua sắm phủ, sách cạnh tranh, biện pháp phi thuế quan, thương mại dịch vụ, quyền sở hữu trí tuệ, chế giải tranh chấp, tiêu chuẩn hợp chuẩn, lao động, mơi trường, chí cịn gắn với vấn đề dân chủ, nhân quyền hay chống khủng bố Các FTA với nội dung hệ thứ ba, mà thường gọi “FTA hệ mới” [1] Khơng nằm ngồi “guồng quay” FTA hệ mới, Việt Nam kí kết Hiệp định Thương mại Việt Nam Hoa Kỳ, Hiệp định đối Quá trình tự hóa thương mại tiến hành đồng thời thỏa thuận theo hướng đa phương thỏa thuận theo hướng song phương Song bế tắc vịng đàm phán Đơ-ha tạo động lực để quốc gia có xu hướng quay sang kí kết FTA, dẫn đến gia tăng mạnh mẽ FTA thập niên gần “FTA thúc đẩy thương mại tự do, hợp tác kinh tế đầu tư, ưu việt WTO” [1] khả dễ đạt đồng thuận lĩnh vực bao quát rộng so với WTO… Trong tiến trình đó, FTA hệ đầu tập trung vào tự hóa thương mại hàng hóa hữu hình, thơng qua cắt giảm thuế quan _   ĐT.: 84-944551974 Email: dieptrongnguyen@yahoo.com https://doi.org/10.25073/2588-1167/vnuls.4149 54   N.T Điệp / Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học, Tập 34, Số (2018) 54-64 tác kinh tế toàn diện với Nhật Hiệp định thương mại tự song phương với Chi-lê, với Hàn Quốc; với Liên minh thuế quan Á Âu (bao gồm Nga, Armenia, Belarus, Kazakhstan Kyrgyzstan) đàm phán/ xem xét đàm phán với loạt nước khác, đặc biệt Hiệp định Thương mại tự Việt Nam EU1 (EVFTA) Có thể nói, hội nhập đem lại cho Việt Nam hội thách thức không nhỏ hệ thống pháp luật thương mại Việt Nam, đồng thời, đặt khơng u cầu tổng thể cụ thể hoàn thiện pháp luật thương mại Những rào cản thương nhân diện thương nhân Gần 15 năm thi hành Luật thương mại cho thấy rào cản cho hội nhập xuất phát phần từ khái niệm, nội hàm khơng cịn phù hợp với thực tiễn nay, cụ thể: Thứ nhất, khái niệm thương nhân đề cập Khoản Điều Luật thương mại năm 2005 khơng cịn hợp lí cần sớm điều chỉnh Khái niệm thương nhân không bao quát nhiều hoạt động khu vực “phi thức” nhằm mục đích sinh lợi hoạt động thường xuyên buôn bán ô tô, bất động sản Yêu cầu thương nhân phải “có đăng kí” kinh doanh khơng hợp lí quy định bỏ sót chủ thể hoạt động thương mại khơng đăng kí (thường gọi thương nhân thực tế hay thương nhân khuyết tư cách) Để làm rõ thêm khái niệm thương nhân Điều Nghị định 39/2007/NĐ-CP giải thích khái niệm cá nhân hoạt động thương mại “Buôn bán rong (buôn bán dạo) hoạt động mua, bán khơng có địa điểm cố định”, “Buôn bán vặt hoạt động mua bán _  Hiệp định Thương mại tự Việt Nam EU (EVFTA) FTA hệ Việt Nam 28 nước thành viên EU, tương tự TPP, EVFTA có phạm vi cam kết rộng mức độ cam kết cao EVFTA thức kết thúc đàm phán ngày 01/12/2015 Hiện tại, hai bên tiến hành rà soát lại văn hiệp định lên kế hoạch kí kết 55 vật dụng nhỏ lẻ có khơng có địa điểm cố định”; “Bán quà vặt hoạt động bán quà bánh, đồ ăn, nước uống (hàng nước) có khơng có địa điểm cố định” Trong so sánh với khái niệm thương nhân nước khác Pháp, Mỹ2 rõ ràng khái niệm thương nhân Luật thương mại Việt Nam nói yếu tố hình thức nhiều nội dung hoạt động tôn thương nhân [2] Ngồi ra, bất cập khái niệm thương nhân dẫn đến thực tế Luật Thương mại điều chỉnh giao dịch có bên thương nhân, cịn trường hợp khác theo điều chỉnh Bộ luật Dân luật chuyên ngành khác Điều dẫn đến số mâu thuẫn Luật Thương mại với quy định Bộ luật Dân phạt vi phạm hợp đồng; mẫu thuẫn với quy định Luật Trọng tài Thương mại phạm vi điều chỉnh Như vậy, thân pháp luật thương mại có mâu thuẫn luật khác hệ thống pháp luật quốc gia, chưa nói đến việc tham chiếu với quy định FTA hệ trở lên khó khăn cho việc đàm phán, kí kết, thi hành FTA hay nội luật hóa quy định FTA lĩnh vực thương mại Thứ hai, quy định diện thương nhân Việt Nam khơng cịn phù hợp với xu hướng FTA hệ Nghị định 07/2016/NĐ-CP hướng dẫn Luật Thương mại văn phịng đại diện, chi nhánh thương nhân nước ngồi Việt Nam quy định: Trường hợp việc thành lập Văn phòng đại diện, Chi nhánh thương nhân nước _  Luật Thương Mại Pháp quy định thương nhân người thực hành vi thương mại nghề thương xuyên họ Theo Điều 104 Bộ luật Thương Mại Hoa Kỳ thương nhân người thực nghiệp vụ loại nghề nghiệp định đối tượng hợp đồng Thương Mại Một số quốc gia khác đưa thêm dấu hiệu thương nhân phải thực hành vi Thương Mại nhân danh lợi ích thân Như vậy, pháp luật nước thường xác định điều kiện trở thành thương nhân dựa yếu tố nhất, chất “thực hoạt động thương mại” 56 N.T Điệp / Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học, Tập 34, Số (2018) 54-64 hoạt động ngành quy định văn quy phạm pháp luật chuyên ngành thực theo quy định văn quy phạm pháp luật chuyên ngành Đồng thời, quy định cho phép thương nhân nước thành lập Văn phịng đại diện, Chi nhánh Việt Nam theo cam kết Việt Nam điều ước quốc tế mà Việt Nam thành viên Việc dẫn chiếu quyền thành lập diện thương mại sang điều ước quốc tế không khả thi theo Luật điều ước quốc tế, cam kết quốc tế lại khơng có giá trị áp dụng trực tiếp Trong đó, so sánh với Nghị định số 72/2006/NĐ-CP trước (hiện bị thay Nghị định 07/2016/NĐ-CP) lại quy định rõ việc cho phép thành lập VPĐD cho tất lĩnh vực, Chi nhánh trường hợp thương nhân mua bán hàng hóa hoạt động liên quan trực tiếp tới mua bán hàng hóa Tham chiếu với cam kết quốc tế Việt Nam thì: Về Văn phịng đại diện: Việt Nam cam kết mở cửa hoàn toàn cho thương nhân nước ngồi mở văn phịng đại diện Việt Nam WTO, CPTPP EVFTA Về chi nhánh: Trong WTO, CPTPP EVFTA, Việt Nam không cam kết cho phép thương nhân nước thành lập chi nhánh Việt Nam trừ trường hợp mở cụ thể cho ngành Riêng CPTPP Việt Nam có mức mở cửa rộng hơn, cho phép thành lập chi nhánh lĩnh vực liệt kê cam kết cho phép thành lập chi nhánh ngành cụ thể Danh mục biện pháp không tương thích Ngồi ra, hoạt động đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC), góp vốn, đầu tư 100% vốn nước ngồi: WTO, CPTPP EVFTA Việt Nam khơng giới hạn hình thức diện thương mại nhà đầu tư nước ngồi Việt Nam trừ trường hợp có hạn chế rõ ràng nêu Biểu cam kết Danh mục biện pháp khơng tương thích Bởi vậy, thời gian tới pháp luật thương mại cần sửa đổi vấn đề Cụ thể, cần sửa Nghị định 07/2016/NĐ-CP để quy định rõ   điều kiện việc thành lập VPĐD chi nhánh Luật Đầu tư 2014 Nghị định 118/2015/NĐ-CP cần xem xét lược bỏ quy định dẫn chiếu trực tiếp tới việc áp dụng cam kết cam kết khơng có giá trị áp dụng trực tiếp, đồng thời quy định rõ trường hợp pháp luật khơng có quy định (phân biệt với trường hợp pháp luật có quy định áp dụng chung cho chủ thể, khơng phân biệt nước hay nước ngồi Trong đối chiếu với FTA hệ mới, có hai chủ thể quan hệ thương mại đáng phải ý là: (1) doanh nghiệp vừa nhỏ; (2) doanh nghiệp nhà nước Các FTA khác quan tâm đến hai chủ thể theo hướng tăng tính cạnh tranh, độc lập doanh nghiệp nhà nước tạo chế thơng thống, ưu đãi, sách bảo hộ doanh nghiệp vừa nhỏ Những rào cản liên quan tới hoạt động thương mại thương nhân Thứ nhất, quy định liên quan tới hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế cịn nhiều bất cập Liên quan tới quy định Luật thương mại hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, số bất cập gây cản trở nhiều tới việc lựa chọn áp dụng pháp luật Việt Nam thực tiễn thương mại, cụ thể: - Quy định thời điểm chuyển quyền sở hữu hàng hóa Điều 62 Luật Thương mại: Luật quy định quyền sở hữu hàng hóa chuyển từ bên bán sang bên mua kể từ thời điểm hàng hóa chuyển giao, hiểu hàng xuống cảng coi chuyển quyền sở hữu cho người mua hàng, điều bất lợi cho bên mua không phù hợp với thông lệ quốc tế Thông lệ quốc tế quy định chuyển quyền sở hữu cho người mua kể từ người nhận chứng từ định đoạt hàng hóa [2] - Quy định thời điểm chuyển rủi ro từ Điều 57 đến Điều 61 Luật thương mại: hợp đồng có đối tượng hàng hố đường vận chuyển rủi ro mát hư hỏng N.T Điệp / Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học, Tập 34, Số (2018) 54-64 hàng hoá chuyển cho bên mua kể từ thời điểm giao kết hợp đồng Quy định cho phép xác định thời điểm rủi ro chuyển sang người mua trở nên dễ dàng Tuy nhiên góc độ thực tiễn quy định chưa thực phù hợp Vì rủi ro phát sinh kể từ thời điểm hàng hóa khơng cịn nằm tầm kiểm sốt người bán, tức thời điểm hàng hóa người bán giao cho người vận chuyển hàng hóa bị hư hỏng trước thời điểm kí kết hợp đồng Về vấn đề này, pháp luật thương mại Việt Nam nên tham khảo Công ước Viên năm 1980 quy định thời điểm chuyển rủi ro thời điểm hàng hóa giao cho người chuyên chở người phát hành chứng từ xác nhận hợp đồng vận chuyển Trừ trường hợp lúc kí kết hợp đồng mua bán, người bán biết khơng biết hàng hóa bị mát hay hư hỏng không thông báo cho người mua [2] - Quy định chế tài thương mại Điều 292 Luật Thương mại: buộc thực hợp đồng, phạt hợp đồng, tạm ngừng thực hợp đồng, đình thực hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng chế tài ghi nhận Từ thực tiễn thực hợp đồng thương mại, việc áp dụng quy định chế tài thương mại nảy sinh bất cập, thể thiện tính hạn chế số điều luật hành Như khái niệm chế tài “Buộc thực hợp đồng”, phần định nghĩa hình thức buộc thực hợp đồng thể tính khơng khả thi, cụ thể cụm từ “thực hợp đồng” khó thực đặc biệt trường hợp vi phạm hợp đồng mặt thời hạn Để nâng cao tính khả thi quy định buộc thực hợp đồng, nên xây dựng lại khái niệm chế tài theo hướng: “Buộc thực hợp đồng việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm tiếp tục thực hợp đồng dùng biện pháp khác để hợp đồng thực bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh” Ngồi ra, chế tài phạt vi phạm hợp đồng quy định Điều 301 Luật Thương mại năm 2005, mức phạt không 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm mức phạt theo thỏa thuận quy 57 định Bộ luật Dân năm 2015 cho quan hệ dân tạo rủi ro cho bên lựa chọn mức phạt vi phạm Mặc dù Khoản Điều Luật Thương mại 2005 mức phạt 8% áp dụng hoạt động thương mại hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại hoạt động nhằm mục đích sinh lợi vấn đề đặt ra, hợp đồng hai bên thỏa thuận mức phạt vượt 8% giá trị hợp đồng, ví dụ: hai bên thỏa thuận, mức phạt 30%, 200%… xử lí nào? Liên quan đến vấn đề này, có hai quan điểm sau: Quan điểm thứ cho rằng, việc thỏa thuận vơ hiệu, giải tranh chấp yêu cầu phạt vi phạm hợp đồng, khơng chấp nhận u cầu xem hai bên khơng có thỏa thuận Quan điểm thứ hai cho rằng, việc thỏa thuận vượt 8% vô hiệu phần mức phạt vượt 8% cịn điều khoản phạt vi phạm hợp đồng hồn tồn có hiệu lực, trường hợp áp dụng mức tối đa 8% yêu cầu bên bị vi phạm, phần vượt không chấp nhận [3] Từ thực tiễn xét xử vụ tranh chấp kinh doanh, thương mại, tòa án thường chấp nhận quan điểm thứ hai, nghĩa hai bên thỏa thuận vượt 8% áp dụng mức phạt từ 8% trở xuống để giải yêu cầu bồi thường cho bên bị vi phạm3 Tôi cho rằng, điều hồn tồn hợp lí, vì, chất hợp đồng ý chí bên, trường hợp bên hoàn toàn chấp nhận chịu phạt vi phạm hợp đồng, việc thỏa thuận mức phạt vượt giá trị hợp đồng hai bên chưa hiểu biết đầy đủ quy định Luật Thương mại 2005 khơng có nghĩa khơng có điều khoản phạt vi phạm Thực tế, _  Tòa án Nhân dân Tối cao (2009), Quyết định giám đốc thẩm số 03/2009/KDTM-GĐT ngày 09/04/2009 vụ tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa: Tịa xác định đương không thống với mức phạt sau lần đối chiếu công nợ mức phạt đương đưa là: 5%/tháng; 10%/tháng; 15%/tháng không phù hợp quy định nên tòa áp dụng mức tối đa 8% giá trị phần nghĩa vụ vi phạm hợp đồng theo Luật Thương mại 58 N.T Điệp / Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học, Tập 34, Số (2018) 54-64 có vụ án bên viện dẫn “mức phạt 8%” khơng áp dụng khơng có phạt ghi nhận nội dung điều khoản thỏa thuận4 Liên quan đến vấn đề này, cho cần phải xem xét lại mức giới hạn tối đa mức phạt 8%, sửa đổi theo hướng tăng giới hạn mức phạt vi phạm hợp đồng không giới hạn mức phạt tối đa Về mối quan hệ chế tài phạt vi phạm chế tài buộc bồi thường thiệt hại quy định Điều 307 Luật Thương mại 2005, hiểu nhà làm luật muốn nhấn mạnh việc chế tài phạt vi phạm áp dụng đồng thời với chế tài buộc bồi thường thiệt hại, hay nói cách khác, việc áp dụng chế tài phạt vi phạm không làm quyền áp dụng chế tài buộc bồi thường thiệt hại bên bị vi phạm Tuy nhiên, nội dung ghi nhận Điều 316: “Một bên không bị quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại tổn thất vi phạm hợp đồng bên áp dụng chế tài khác” Như vậy, theo quy định Điều 316, chế tài buộc bồi thường thiệt hại áp dụng lúc với chế tài khác bao gồm chế tài phạt vi phạm Do đó, việc đặt điều luật riêng để điều chỉnh mối quan hệ chế tài phạt vi phạm bồi thường thiệt hại Điều 307 không cần thiết Không thế, nội dung Điều 307 lại chưa hoàn chỉnh nhấn mạnh đến áp dụng điều khoản phạt vi phạm mà không đề cập đến áp dụng chế tài buộc bồi thường thiệt hại nên _  Tòa án nhân dân tối cao (2014), Quyết định giám đốc thẩm số 70/2014/KDTM-GĐT ngày 29/12/2014 việc tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa: có xác định Hợp đồng kinh tế bên có điều khoản quy định “Hai bên cam kết thực nghiêm túc điều khoản thỏa thuận, không đơn phương thay đổi hủy bỏ hợp đồng Bên khơng thực đơn phương đình thực hợp đồng mà khơng có lí đáng bị phạt 8% trị giá hợp đồng áp dụng theo mức phạt Luật thương mại” bị đơn thực hợp đồng không đơn phương đình hợp đơng mà chậm tốn phải chịu tiên lãi chậm toán nên bên ngun khơng có quyền phạt vi phạm   dẫn đến lúng túng hiểu nhầm cho thương nhân áp dụng Để giải tình trạng nêu trên, theo quan điểm cá nhân, nên bỏ quy định Điều 307 [2] Trong đối chiếu với FTA mà Việt Nam tham gia tuân thủ thông lệ chung thủ tục giải tranh chấp thương mại, phần lớn FTA áp dụng theo hệ thống giải tranh chấp WTO Riêng giai đoạn thực thi phán lại có số vấn đề cần lưu ý là: sau có phán bên tranh chấp nỗ lực giải việc không thực thi thông qua thoả thuận bồi thường, trường hợp bên thoả thuận mức bồi thường cần viện tới ban trọng tài định thời hạn thực thi mức độ đình nghĩa vụ liên quan phù hợp Nhưng số FTA gần lại áp dụng thủ tục thực thi theo kiểu “NAFTA” Theo đó, bên phép áp dụng biện pháp trả đũa mà không cần tới chấp thuận ban hội thẩm dành nghĩa vụ điều chỉnh mức độ trả đũa vượt mức độ vi phạm cho bên bị đơn [3] Trong NAFTA, phủ Hoa Kỳ trọng tới biện pháp trả đũa để tăng cường vai trị tính hiệu việc thực thi phán Điều 2019.1 NAFTA quy định rằng, ban hội thẩm định biện pháp không phù hợp với nghĩa vụ NAFTA gây tổn hại phương hại tới thành viên khác, bên bị đơn không đồng thuận với giải pháp chung thoả đáng, bên ngun đơn đình chỉnh việc áp dụng nhượng tương đương Ban hội thẩm NAFTA định mức độ đình nhượng bên nguyên đơn phù hợp hay không Những quy định việc thực thi phán theo kiểu NAFTA áp dụng Hiệp định CPTPP So với WTO, EVFTA quy định linh hoạt cho phép nguyên đơn không cần phải thỏa thuận với bị đơn bồi thường tạm thời có quyền tạm hỗn nghĩa vụ có liên quan bên bị đơn không thực thi phán [4] Thứ hai, quy định nhượng quyền thương mại chưa phù hợp thơng lệ quốc tế N.T Điệp / Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học, Tập 34, Số (2018) 54-64 Việc Việt Nam kí kết hai hiệp định kinh tế quan trọng TPP (nay CPTPP) EVFTA gỡ bỏ rào cản thuế quan nước ta với quốc gia thành viên EU 10 nước cộng đồng kinh tế CPTPP, có thị trường nhượng quyền trọng điểm Canada, Úc, Nhật Điều làm cho thị trường nhượng quyền Việt Nam trở nên sôi động cho bên bán bên mua Tuy nhiên, Luật Thương mại 2005 lại chưa theo kịp với thay đổi này, hai khái niệm “nhượng quyền thương mại” “quyền thương mại” chưa quy định đầy đủ vài trường hợp quy định không thống văn quy phạm pháp luật Quyền nghĩa vụ bên nhượng quyền bên nhận quyền quan hệ nhượng quyền thương mại; trình tự, thủ tục, chi phí liên quan đến hoạt động nhượng quyền thương mại vấn đề chưa làm rõ, chưa hợp lí, chưa thống Đối chiếu với cam kết Việt Nam WTO, CPTPP, EVFTA pháp luật thương mại Việt Nam khơng có hạn chế hình thức diện nhà đầu tư nước dịch vụ Bởi khơng có để xác định pháp luật thương mại Việt Nam tuân thủ cam kết WTO việc cho phép nước thành lập chi nhánh kinh doanh nhượng quyền thương mại Việt Nam hay chưa Từ chưa thể coi pháp luật thương mại Việt Nam phù hợp với cam kết WTO, EVFTA CPTPP vấn đề nhượng quyền thương mại [5] Bởi vậy, thời gian tới cần có khái niệm hoàn chỉnh nhượng quyền thương mại, thể chất hoạt động thương mại này, đó:(i) bên quan hệ độc lập với mặt pháp lí, tài kinh doanh; (ii) đối tượng nhượng quyền thương mại tập hợp tài sản thương mại vơ hình thuộc quyền sở hữu bên nhượng quyền, gọi quyền thương mại; (iii) có đồng bộ, thống mặt hình thức biểu cách thức tiến hành hoạt động thương mại hệ thống nhượng quyền thương mại Cần phải sửa đổi khái niệm nhượng quyền thương mại theo hướng quan niệm quyền tiến 59 hành kinh doanh sở khai thác thương mại tổng thể đối tượng quyền sở hữu công nghiệp bên nhượng quyền cấp cho bên nhận quyền thay cho quyền thương mại quyền kinh doanh tổng thể đối tượng quyền sở hữu công nghiệp Đồng thời cần làm rõ yếu tố đặc trưng quyền thương mại - gói quyền sở hữu cơng nghiệp, sở hữu trí tuệ có liên quan đến nhãn hiệu hàng hóa, tên thương mại, biểu tượng kinh doanh, kiểu dáng cơng nghiệp, bí kinh doanh, sáng chế… đặc biệt nhấn mạnh tới kết hợp thể thống - gói đối tượng Bổ sung quy định Nghị định 35/2006/NĐ-CP chi nhánh doanh nghiệp nước Việt Nam lĩnh vực nhượng quyền thương mại, theo cho phép việc mở chi nhánh đặt yêu cầu cư trú Trưởng Chi nhánh Thứ ba, cần bổ sung quy định hoạt động quảng cáo thương nhân nhằm định hướng đồng thời đảm bảo tuân thủ pháp luật Điều 40 Luật Thương mại 2005 cho phép doanh nghiệp nước hợp tác, đầu tư với nước hoạt động quảng cáo theo hình thức liên doanh hợp đồng hợp tác kinh doanh Còn theo Điều 41 Luật, Văn phòng đại diện doanh nghiệp quảng cáo nước xúc tiến quảng cáo, không trực tiếp kinh doanh dịch vụ quảng cáo đáp ứng yêu cầu hồ sơ, trình tự, thủ tục cấp phép thành lập văn phòng đại diện doanh nghiệp quảng cáo nước Việt Nam Theo cam kết Việt Nam WTO EVFTA, Việt Nam cho phép nhà đầu tư nước ngồi đầu tư hình thức liên doanh hợp đồng hợp tác kinh doanh với doanh nghiệp Việt Nam cấp phép kinh doanh quảng cáo Theo CPTPP, Việt Nam cam kết mở cửa đầu tư không hạn chế cho dịch vụ Do CPTPP mở cửa rộng nhiều so với WTO EVFTA lĩnh vực Tuy nhiên, kết hợp với nguyên tắc tối huệ quốc EVFTA Việt Nam phải dành cho nhà đầu tư EU 60 N.T Điệp / Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học, Tập 34, Số (2018) 54-64 đối xử tương tự thành lập diện thương mại lĩnh vực Vì vậy, để pháp luật Việt Nam tương thích với cam kết quốc tế cần đưa quy định cụ thể điều kiện đầu tư vào lĩnh vực vào văn thực thi riêng CPTPP đầu tư (để bảo đảm tính minh bạch quy định mở cửa thị trường, áp dụng riêng nhà đầu tư CPTPP) [6] Những rào cản pháp luật thương mại mối tương quan với số cam kết mơi trường, lao động, sở hữu trí tuệ Theo đó, khơng nội dung liên quan đến tự hóa thương mại mà nội dung phi thương mại Các FTA hệ hiệp định tồn diện, khơng bó hẹp thương mại đầu tư FTA truyền thống, mà với cam kết mở cửa thị trường sâu rộng thương mại hàng hóa, dịch vụ, đầu tư, bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ mức cao cam kết thể chế kinh tế thị trường, doanh nghiệp nhà nước, mua sắm công nhằm tạo môi trường kinh doanh minh bạch cạnh tranh cơng Các hiệp định cịn bao gồm nội dung thương mại trực tiếp có liên quan đến thương mại, đấu thầu, mơi trường, sở hữu trí tuệ, lao động cơng đồn Những vấn đề tưởng trừng khơng có liên quan đến pháp luật thương mại Song, bối cảnh tồn cầu hóa, vấn đề bảo đảm quyền lợi người lao động ngày coi trọng, người lao động người trực tiếp sản xuất sản phẩm hàng hóa, nên trước hết họ phải bảo đảm quyền, lợi ích điều kiện lao động bản, để bảo đảm môi trường cạnh tranh công bên quan hệ thương mại “Đây cách tiếp cận đàm phán FTA hệ trở thành xu năm gần giới” [1] (chẳng hạn Hiệp định TPP dành hẳn chương 19 với 15 điều quy định lao động) Bên cạnh đó, tham gia EVFTA, Việt Nam vấp phải khó khăn việc tuân thủ   quy định sở hữu trí tuệ, lao động môi trường từ EVFTA như: [7] Thứ nhất, cam kết lĩnh vực sở hữu trí tuệ: Trong Việt Nam cịn thờ với vấn đề sở hữu trí tuệ, lại yêu cầu đặt lên hàng đầu từ phía EU Thậm chí, địi hỏi bảo hộ sở hữu trí tuệ nhà đầu tư EU cao đòi hỏi quyền sở hữu trí tuệ WTO Việt Nam cần đặc biệt ý tới quy tắc sở hữu trí tuệ EVFTA để khai thác lợi ích từ hiệp định Vấn đề sở hữu trí tuệ EVFTA đề cập nhiều với phần, 62 điều phụ lục, đề cập tới nhiều vấn đề pháp lí bảo hộ dẫn địa lí; quyền tác giả môi trường số; thủ tục xác lập quyền sở hữu công nghiệp khả thực thi quyền sở hữu trí tuệ Ví dụ, vấn đề sở hữu công nghiệp, EVFTA trọng việc cam kết bên việc tạo điều kiện thuận lợi cho phép xác lập quyền sở hữu công nghiệp ngồi nước, đơn giản hóa quy trình đăng kí (có thể tham khảo mơ hình Singapore) Những cam kết đòi hỏi Việt Nam phải ban hành quy định hướng dẫn quy trình thực đăng kí bảo hộ theo địi hỏi từ EVFTA Đối với quyền tác giả, EVFTA đặt yêu cầu cho bên tham gia vòng năm sau Hiệp định có hiệu lực, phải gia nhập điều ước Tổ chức sở hữu trí tuệ giới quyền tác giả quyền liên quan môi trường internet, thể trách nhiệm việc ngăn ngừa hành vi xâm phạm quyền tác giả môi trường internet Thứ hai, cam kết sử dụng lao động: Dù có nhiều nỗ lực DN Việt Nam tồn vướng mắc áp dụng tiêu chuẩn lao động Những vướng mắc phổ biến liên quan đến việc người lao động làm thêm số quy định; quy định nghỉ tuần, nghỉ lễ; mơi trường làm việc, vệ sinh an tồn lao động; quyền tham gia bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế đầy đủ, quyền hỗ trợ lao động nữ nơi làm việc nuôi N.T Điệp / Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học, Tập 34, Số (2018) 54-64 nhỏ Nếu không giải quyết, vấn đề này, rào cản lớn hàng xuất Việt Nam sang EU Dưới góc độ chun mơn hóa, khả tham gia vào việc gia tăng giá trị hàng hóa nội khối khu vực thương mại tự Việt Nam bất cập Trong trình hội nhập, Việt Nam chưa đủ lao động có trình độ cao hầu hết ngành, đặc biệt ngành công nghệ cao, ngành dịch vụ địi hỏi kĩ chun nghiệp Nhìn chung, việc làm gia tăng tình trạng dư thừa lao động số ngành nghề tạm thời xảy Cơ cấu lao động theo vùng miền, ngành nghề, giới tính, độ tuổi, trình độ, mức thu nhập lao động thay đổi Hội nhập dỡ bỏ rào cản thương mại tạo thất nghiệp thời điểm định Môi trường cạnh tranh trở nên khốc liệt doanh nghiệp vừa nhỏ Do đó, “khi đàm phán kí kết hiệp định thương mại tự do, Việt Nam cần gắn với chiến lược phát triển kinh tế xã hội dài hạn tiến trình tái cấu kinh tế đổi mơ hình tăng trưởng” [8] Thứ ba, cam kết liên quan tới bảo vệ môi trường: Các hiệp định FTA song phương đa phương hệ không riêng EVFTA có xu hướng đưa nội dung môi trường phát triển bền vững thành chương hiệp định Theo đó, nội dung cam kết liên quan tới môi trường thường đề cập tới mục tiêu đặt cho bên; chế hợp tác mức độ cam kết sâu đưa tiêu chuẩn cao, giải tranh chấp có trừng phạt bồi thường thương mại liên quan tới môi trường Đối với EVFTA, vấn đề môi trường đề cập Chương Phát triển bền vững Hiệp định với mục tiêu hướng tới hỗ trợ lẫn sách thực thi pháp luật liên quan tới môi trường Cụ thể, EVFTA đặt nhóm vấn đề mơi trường địi hỏi cam kết Việt Nam bao gồm: (1) nghĩa vụ xây dựng sách pháp luật mơi trường nước theo tiêu chuẩn cao; (2) nghĩa vụ thực cam kết quốc tế mơi trường Hiệp định đa phương Ngồi ra, 61 EVFTA địi hỏi bên có cam kết vấn đề môi trường cụ thể như: biến đổi khí hậu; đa dạng sinh học; khai thác thương mại lâm sản tài nguyên biển Những chế tham vấn, giải tranh chấp đề cập EVFTA đồng thời chế tách bạch khỏi chế giải tranh chấp thương mại Chương giải tranh chấp Hiệp định Đến nay, liên quan tới vấn đề này, Việt Nam chưa có kinh nghiệm việc thực nghĩa vụ môi trường khuôn khổ ràng buộc điều chỉnh thương mại Đồng thời, nguồn lực dành cho hoạt động bảo vệ mơi trường cịn hạn chế, ý thức lực cán quản lí người dân chưa cao ảnh hưởng đến việc thực thi cách nghiêm túc nghĩa vụ liên quan đến môi trường Thực trạng đặt thách thức không nhỏ cho Việt Nam yêu cầu từ phía EU DN xuất Việt Nam thực trách nhiệm bảo vệ môi trường Những rào cản đến từ hàng rào kĩ thuật thương mại hàng hóa Khi tham gia WTO, CPTPP FTA hệ mới, nước (bao gồm Việt Nam) lo lắng giảm sút xuất hàng hóa, nhập ạt, khơng bảo hộ sản xuất nước Bởi vậy, nước thường nghĩ đến việc dựng lên rào cản kĩ thuật thương mại (TBT) để xiết chặt hàng hóa nhập từ nước khác thơng qua chất lượng hàng hóa; giá cả; xuất xứ… Tuy nhiên, TBT không muốn dựng dựng Các quy định CPTPP FTA hệ phần ngăn cản vấn đề Theo Hiệp định thương mại tự Việt Nam Liên minh Châu Âu (EVFTA), mà theo đó, nội dung hiệp định gồm: thương mại hàng hóa, quy tắc xuất xứ, hải quan thuận lợi hóa thương mại, biện pháp vệ sinh an toàn thực phẩm kiểm dịch động thực vật (SPS), hàng rào kĩ thuật thương mại (TBT), thương mại dịch vụ, đầu tư, phòng vệ thương mại, cạnh tranh, doanh 62 N.T Điệp / Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học, Tập 34, Số (2018) 54-64 nghiệp nhà nước, mua sắm phủ, sở hữu trí tuệ (gồm dẫn địa lí), phát triển bền vững, hợp tác xây dựng lực, pháp lí - thể chế Như vậy, bên liên quan có nghĩa vụ tuân thủ nội dung cam kết Tương tự vậy, Hiệp định CPTPP dành hẳn Chương để quy định cụ thể Hàng rào kĩ thuật thương mại Trong đó, bên trí ngun tắc minh bạch khơng phân biệt đối xử việc phát triển tiêu chuẩn, quy chuẩn kĩ thuật, quy trình đánh giá phù hợp, đồng thời cho phép bên theo đuổi mục tiêu đáng Các bên đồng ý hợp tác để đảm bảo tiêu chuẩn, quy chuẩn kĩ thuật không tạo rào cản không cần thiết thương mại Ngồi ra, TPP có đính kèm phụ lục liên quan đến quy định ngành cụ thể để thúc đẩy cách tiếp cận pháp lí chung tồn khu vực CPTPP Các ngành gồm mỹ phẩm, thiết bị y tế, dược phẩm, sản phẩm công nghệ thông tin truyền thông, rượu thức uống chưng cất, công thức độc quyền cho loại thực phẩm đóng gói sẵn phụ gia thực phẩm, sản phẩm nông nghiệp hữu Tại Điều 8.2 chương có quy định: “Mục tiêu Chương này, bao gồm Phụ lục, tạo thuận lợi cho thương mại, bao gồm loại bỏ rào cản kĩ thuật không cần thiết thương mại, tăng cường tính minh bạch, đẩy mạnh hợp tác quản lí hành tốt” Như vậy, để ngăn nước thành viên lạm dụng TBT bắt buộc nhà nhập phải có chứng nhận tuân thủ điều kiện kĩ thuật để nhập khẩu, Hiệp định CPTPP không cho phép nước sở yêu cầu quan cấp chứng nhận tuân thủ phải có hoạt động kiểm tra chứng nhận nước sở tại, hay phải có văn phòng nước sở Thêm nữa, nước thành viên phải trả lời cho tổ chức chứng nhận tuân thủ hoạt động lãnh thổ nước sở tổ chức có đáp ứng điều kiện để cấp chứng nhận tuân thủ mà nước sở đặt hay không tổ chức có yêu cầu [5]   Những quy định đời từ thực tế nước thành viên FTA dùng TBT rào cản ngăn hàng hóa nước khác thâm nhập vào lãnh thổ việc u cầu nhà nhập phải có giấy chứng nhận tuân thủ điều kiện kĩ thuật, giấy chứng nhận lại phải quan có thẩm quyền nước thành viên cấp, nhiều lúc bị quan làm khó, chậm trễ từ chối cấp phép, làm họ không nhập hàng hóa vào nước sở [5] Quá trình thực số Hiệp định FTA mà Việt Nam tham gia kí kết gần cho thấy, có nhiều trường hợp hàng hóa xuất Việt Nam bị trả lại, khơng sản phẩm Việt Nam cịn thiếu tính ổn định Cụ thể, với lơ hàng đầu, việc kiểm sốt chất lượng làm tốt, lơ sau thường hay có vấn đề hàng bị trả lại, coi chứng cho thấy nguy cao nước thành viên FTA có nhập hàng hóa Việt Nam tích cực lạm dụng TBT biện pháp ngăn chặn hữu hiệu xâm nhập hàng hóa từ Việt Nam FTA kí kết họ với Việt Nam có hiệu lực, dẫn đến giảm xóa bỏ thuế quan nhập từ Việt Nam, làm cho nhập từ Việt Nam có xu hướng tăng lên tác động tiêu cực đến sản xuất nội địa họ Thơng thường FTA có điều khoản quy định chặt chẽ áp dụng TBT, ngăn ngừa nước thành viên lạm dụng TBT để cản trở xuất nước thành viên khác vào lãnh thổ Các nước thành viên Hiệp định CPTPP thống quy tắc xuất xứ chung để xác định hàng hóa cụ thể “có xuất xứ” hưởng thuế quan ưu đãi CPTPP Hiệp định CPTPP quy định “cộng gộp” để nguyên liệu đầu vào từ bên TPP đối xử nguyên liệu từ bên khác sử dụng để sản xuất sản phẩm bên TPP Tương tự vậy, tham gia EVFTA, Việt Nam vấp phải khó khăn việc đảm bảo quy tắc xuất xứ EVFTA: Hiệp định EVFTA N.T Điệp / Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học, Tập 34, Số (2018) 54-64 hướng tới mức độ xóa bỏ thuế nhập lên tới 99,2% số dòng thuế Tuy nhiên, để hưởng mức ưu đãi này, hàng xuất sang EU cần thoả mãn quy tắc xuất xứ, cản trở hàng xuất Việt Nam nguồn nguyên liệu cho mặt hàng xuất Việt Nam chủ yếu nhập từ Trung Quốc ASEAN Nếu không đảm bảo quy tắc xuất xứ, hàng xuất Việt Nam sang EU hưởng mức thuế đãi ngộ tối huệ quốc mức thuế suất 0% EVFTA Trong bối cảnh đó, giải pháp phát triển cơng nghiệp phụ trợ nhằm đảm bảo thoả mãn yêu cầu xuất xứ đưa Nhà nước cần xác định ngành xuất mũi nhọn quy hoạch phát triển ngành cơng nghiệp phụ trợ Bên cạnh đó, cần có sách ưu đãi nhằm thu hút DN đầu tư phát triển cụm sản xuất nhằm phát triển công nghiệp phụ trợ, đặc biệt DNNVV DN có vốn đầu tư trực tiếp nước ngồi (FDI) Xây dựng chế thuận lợi thu hút FDI từ nhà đầu tư EU tham gia vào trình sản xuất vào hoạt động hỗ trợ xuất Việt Nam [7] Kết luận Đối với nước có trình độ phát triển Việt Nam việc tham gia vào hiệp định thương mại “thế hệ mới” có chất lượng cao EVFTA, CPTPP xem hội để rà soát, điều chỉnh quy định tiệm cận với xu hướng thương mại quốc tế đại Tuy nhiên, hội nhập sâu đặt thách thức đòi hỏi hệ thống quy định pháp luật cần phải xem xét kĩ, nội dung tầm nhìn, đặc biệt việc xác định rủi ro thương mại phát sinh, đề chế, giải pháp vấn đề pháp lí đặt quan hệ thương mại Do vậy, việc tiếp tục rà sốt, đánh giá khả tương thích pháp luật Việt Nam chế bảo đảm thực cam kết đóng vai trị quan trọng Việt Nam phải đảm bảo nội lực cạnh tranh doanh 63 nghiệp để phát triển ràng buộc cam kết mở cửa thị trường Hiệp định đã, đàm phán [9] Lời cảm ơn Bài viết thực khn khổ đề tài QG.17.30 "Hồn thiện pháp luật kinh doanh Việt Nam nhằm chuẩn bị cho việc thi hành hiệp định thương mại tự (FTA) hệ mới"; từ năm 2017 đến năm 2019 PGS.TS Lê Thị Hoài Thu làm chủ nhiệm Tài liệu tham khảo [1] Vũ Văn Hà, Vai trò hiệp định thương mại tự hệ thương mại quốc tế, link: http://tapchitaichinh.vn/nghien-cuu traodoi/trao-doi-binh-luan/vai-tro-cua-cac-hiep-dinhthuong-mai-tu-do-the-he-moi-trong-thuong-maiquoc-te-122913.html [2] Vũ Đặng Hải Yến, Báo cáo rà soát văn pháp luật - Luật Thương mại 2005 [3] Đồng Thái Quang, Chế tài thương mại: số bất cập phương hướng hoàn thiện, link: http://phaply.net.vn/dien-dan-luat-gia/chetai-trong-thuong-mai-mot-so-bat-cap-va-phuonghuong-hoan-thien.html [4] Nguyễn Thị Anh Thơ, Hệ thống giải tranh chấp khuôn khổ số Hiệp định thương mại tự mà Việt Nam thành viên, Tạp chí Dân chủ Pháp luật [5] Phạm Thị Hồng Đào, Thực Hiệp định TPP: Cần hỗ trợ nhà nước để tận dụng hội thị trường [6] Nguyễn Thị Thu Trang (chủ biên), Rà soát Pháp luật Việt Nam với cam kết WTO, Hiệp định thương mại tự Việt Nam - EU Hiệp định Đối tác Xuyên Thái Bình Dương Mở cửa Dịch vụ cho đầu tư nước [7] Đặng Thị Huyền Anh, Hiệp định EVFTA số vấn đề đặt xuất Việt Nam vào thị trường EU 64 N.T Điệp / Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học, Tập 34, Số (2018) 54-64 [8] Lê Mai Thanh, Yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế việc hoàn thiện pháp luật doanh nghiệp Việt Nam, Kỷ yếu Hội thảo Đề tài “Cải cách pháp luật doanh nghiệp tiến trình hội nhập quốc tế Việt Nam nay” [9] Bùi Nguyên Khánh (2017, chủ nhiệm), Báo cáo đề tài cấp “Cải cách pháp luật doanh nghiệp tiến trình hội nhập quốc tế Việt Nam nay” Implementing the Law on Commerce in Vietnam in Reference to the Requirements of New-Generation Free Trade Agreements Nguyen Trong Diep VNU School of Law, 144 Xuan Thuy, Cau Giay, Hanoi, Vietnam Abstract: The new generation free trade agreements with the commitment of all countries in the field of environment, labour and intellectual property has become a trend ininternational integration today However, in Vietnam, the law on commerce 2005 is creating barriers to the signing and implementing of these agreements with the EU, Japan orof the CPTPP Keywords: New-generation free trade agreements, law on commerce   ... định pháp luật thương mại Việt Nam tuân thủ cam kết WTO việc cho phép nước thành lập chi nhánh kinh doanh nhượng quyền thương mại Việt Nam hay chưa Từ chưa thể coi pháp luật thương mại Việt Nam. .. việc thi hành hiệp định thương mại tự (FTA) hệ mới" ; từ năm 2017 đến năm 2019 PGS.TS Lê Thị Hoài Thu làm chủ nhiệm Tài liệu tham khảo [1] Vũ Văn Hà, Vai trò hiệp định thương mại tự hệ thương mại. .. đàm phán với loạt nước khác, đặc biệt Hiệp định Thương mại tự Việt Nam EU1 (EVFTA) Có thể nói, hội nhập đem lại cho Việt Nam hội thách thức không nhỏ hệ thống pháp luật thương mại Việt Nam, đồng