Đang tải... (xem toàn văn)
Bài viết tập trung phân tích và kiến nghị sửa đổi những bất cập về xác định thương nhân hoạt động thương mại trong luật thương mại hiện hành, làm cơ sở để áp dụng chung thống nhất về thương nhân và hoạt động thương mại của thương nhân hoàn thiện hơn trong thời kì hội nhập nền kinh tế thế giới ở nước ta.
TẠP CHÍ KHOA HỌC ĐẠI HỌC SÀI GÒN Số (31) - Thaùng 8/2015 Kiến nghị sửa đổi, bổ sung số bất cập hoạt động thương mại thương nhân pháp luật thương mại hành Proposals to commercial activities carried out by traders as individual status in the present commercial law TS Hồ Xuân Thắng Trường Đại học Sài Gòn Ph.D Ho Xuan Thang Sai Gon University Tóm tắt Mua bán hàng hóa dịch vụ thương mại thương nhân đóng vai trị quan trọng hoạt động thương mại để thúc đẩy phát triển kinh tế thị trường nhiều thành phần theo định hướng xã hội chủ nghĩa nước ta Vấn đề xác định cụ thể vị hoạt động thương mại cá nhân quy định pháp luật thương mại cách hợp lý lý luận thực tiễn yêu cầu có tính ngun tắc cao xây dựng quy định pháp luật Bài viết tập trung phân tích kiến nghị sửa đổi bất cập xác định thương nhân hoạt động thương mại luật thương mại hành, làm sở để áp dụng chung thống thương nhân hoạt động thương mại thương nhân hồn thiện thời kì hội nhập kinh tế giới nước ta Từ khóa: hoạt động thương mại thương nhân, khái niệm thương nhân, cá nhân thương nhân hoạt động thương mại, ngành nghề, danh mục hàng hóa có điều kiện… Abstract Buying and selling of goods and commercial services carried out by traders play a major role in commercial activities to promote the development of the many economic sectors oriented market economy socialist in our country The specific issue to define the position of commercial activities as individuals status within the provisions of trade law in a reasonable manner between theory and practice is one of the principal requirements in legislative development With this article, the authors focuses on the analyses and propose amendments to the commercial traders doing business in the current law, functioning as the basis for uniform application of traders and uniform commercial activities of traders during more complete integration in our country Keywords: commercial activities of traders, traders concept, traders individual commercial activities, the trades, the list of goods possible… Luật thương mại 2005 quy định pháp luật có liên quan đến hoạt động thương mại thương nhân quan nhà nước có thẩm quyền ban hành thể rõ vai trị to lớn q trình hội nhập kinh tế giới Việt nam gần thập niên qua Tuy nhiên, trình thực pháp luật thực tiễn bộc lộ số bất cập, khiếm khuyết làm cho quan quản lý nhà nước chủ thể tham gia hoạt động thương mại gặp khơng khó khăn thách thức Vấn đề đặt làm để hoạt động thương mại thương nhân diễn thị trường có hiệu pháp luật thương mại có thực sâu vào thực tiễn đời sống hoạt động thương mại nhằm mục đích sinh lời chủ thể tham gia hay khơng? Đó câu hỏi lớn đặt thực tiễn xã hội cần có lời giải thuyết phục làm sở pháp lý để áp dụng chung thống từ trung ương đến địa phương Trong khuôn khổ viết này, chúng tơi phân tích số vấn đề bất hợp lý, đồng thời kiến nghị hướng sửa đổi bổ sung nhằm tạo khuôn khổ pháp lý thương mại khả thi thực tiễn phát triển kinh tế hội nhập quốc tế tồn cầu hóa nước ta đoạn cuối điều luật Bên cạnh việc đưa điều kiện “thương nhân phải hoạt động thương mại cách độc lập, thường xuyên” không rõ ràng không cần thiết, Luật quy định phải hoạt động thương mại cách độc lập thường xuyên, hoạt động thương mại độc lập, thường xuyên lại chưa quy định cụ thể Nghiên cứu theo góc độ tính hợp lý quy định pháp luật khái niệm thương nhân khoản Điều Luật thương mại chưa hợp lý, hạn chế quyền hưởng quy chế thương nhân nhiều chủ thể tham gia hoạt động thương mại hạn chế phạm vi áp dụng Luật Thương mại, vì: - Thứ nhất: Quy định Khoản Điều Luật Thương mại: “thương nhân phải hoạt động thương mại độc lập, thường xuyên” hạn chế phạm vi áp dụng Luật Thương mại Trên thực tế có nhiều hoạt động thương mại thương nhân nhằm mục đích sinh lợi tính chất lĩnh vực hoạt động lĩnh vực hàng hóa nên hoạt động thương mại khơng thường xun buôn bán ôtô, bất động sản… Nếu chủ thể hoạt động thương mại với điều kiện phải hoạt động thương mại độc lập, thường xuyên coi thương nhân Luật Thương mại hành loại bỏ nhóm đối tượng hoạt động thương mại, có đăng ký kinh doanh không hoạt động thường xuyên khỏi phạm vi áp dụng Luật Thương mại nhóm đối tượng không coi thương nhân theo quy định Khoản Điều Luật Thương mại 2005 - Thứ hai: Quy định “thương nhân phải đăng ký kinh doanh” không hợp lý lẽ, theo Điều Luật Thương mại Một là: Khái niệm thương nhân quy định Điều Điều Luật Thương mại 2005 chưa rõ ràng, thiếu tính quán cách hiểu Như biết, Khái niệm thương nhân quy định Khoản Điều Luật Thương mại thực diễn giải phức tạp, không rõ ràng cụm từ: “thương nhân tổ chức thành lập hợp pháp…” khái niệm mâu thuẫn Tuy nhiên, xét chất tổ chức coi thành lập hợp pháp tổ chức thành lập theo trình tự, thủ tục quy định pháp luật nhiều trường hợp tổ chức coi thành lập hợp pháp có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh quan nhà nước có thẩm quyền Dó đó, quy định thương nhân phải tổ chức thành lập hợp pháp khơng hợp lý, có trùng lặp với quy định phải “có đăng ký kinh doanh” 2005 nêu rõ đối tượng điều chỉnh Luật Thương mại xét đến bao gồm tổ chức, cá nhân có hoạt động thương mại, tổ chức cá nhân hoạt động thương mại độc lập thường xuyên có đăng ký kinh doanh hay không thuộc điều chỉnh Luật Thương mại việc đặt quy định phải có đăng ký kinh doanh coi thương nhân không cần thiết… Hơn thực tế có khơng trường hợp chủ thể hoạt động thương mại thường xuyên, độc lập lại không coi “thương nhân” rõ ràng, hành vi thương mại họ nằm điều chỉnt Dân luật liên quan an tồn thực phẩm, vệ sinh dịch tễ mơi trường, đồng thời phải chịu trách nhiệm hành trước pháp luật hành vi kinh doanh không đăng ký Chúng kiến nghị cần phải sửa đổi quy định điểm a, b, c, không nên sử dụng điều khoản để giải thích cho ba cụm từ có nội dung gần giống nhau, thay vào sử dụng điều khoản sử dụng cụm từ bao quát hết ba khái niệm, tránh việc trùng lặp không cần thiết đồng thời thể pháp luật phải rõ ràng, dễ hiểu gắn kết với đời sống thực tiễn Ba là: Quy định luật áp dụng cá nhân hoạt động thương mại chưa rõ ràng, không hợp lý, ảnh hưởng đến quyền tự kinh doanh cá nhân tham gia hoạt động thương mại Điều Nghị định 39/2007/NĐ-CP Khoản Điều Luật Thương mại năm 2005 quy định, cá nhân hoạt động thương mại phải tuân theo “…pháp luật thương mại áp dụng thương nhân” không rõ ràng Theo quy định hiểu cá nhân hoạt động thương mại tuân theo quy định pháp luật áp dụng với thương nhân mà thơi Trong đó, quy định pháp luật thương mại áp dụng thương nhân lại không quy định chi tiết, tức khơng có quy định cụ thể kể Luật Thương mại Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Thương mại quan có thẩm quyền Xét thấy, việc quy định Điều Nghị định hướng dẫn thi hành không rõ ràng, chưa hợp lý, ảnh hưởng lớn đến quyền tự kinh doanh cá nhân hoạt động thương mại Theo quan điểm chúng tơi: Chính phủ cần thiết phải sửa đổi quy định Điều Nghị định 39/2007/NĐ-CP theo hướng “Hoạt động thương mại cá nhân phải tuân theo quy định Nghị định này, pháp luật thương mại pháp luật có liên quan” để đảm bảo tính chặt Hai là: Quy định cá nhân hoạt động thương mại chưa rõ ràng, trùng lặp khó hiểu Vấn đề này, Điểm a Khoản Điều Nghị định 39/2007/NĐ-CP Chính phủ quy định hoạt động thương mại cách độc lập thường xun khơng phải đăng kí kinh doanh (gọi tắt Nghị định 39/2007/NĐ-CP) giải thích khái niệm cá nhân hoạt động thương mại chưa rõ ràng, có trùng lặp khơng cần thiết, gây khó hiểu Cụ thể: “Buôn bán rong (buôn bán dạo) hoạt động mua, bán khơng có địa điểm cố định”, điểm b,c lại quy định “Bn bán vặt hoạt động mua bán vật dụng nhỏ lẻ có khơng có địa điểm cố định”; “Bán quà vặt hoạt động bán quà bánh, đồ ăn, nước uống (hàng nước) có khơng có địa điểm cố định” Việc giải thích dẫn đến việc hiểu bán quà vặt buôn bán vặt hoạt động buôn bán nằm buôn bán rong, khơng có khác biệt rõ ràng việc giải thích điều khoản Bên cạnh đó, cụm từ “khơng có địa điểm cố định” quy định lặp lặp lại khoản a, b, c, tạo nhàm chán tiếp cận, thiếu tính dứt khoát, giảm giá trị quy phạm pháp luật chẽ quy phạm pháp luật điều chỉnh hoạt động thương mại có hiệu đồng thời khơng ảnh hưởng đến quyền tự kinh doanh cá nhân tham gia hoạt động thương mại Bốn là: Quy định cho phép cá nhân hoạt động thương mại kinh doanh loại hàng hóa, dịch vụ thuộc danh mục hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện khơng hợp lý tính khả thi khơng cao Tại Khoản Điều Nghị định 39/2007/NĐ-CP có quy định việc kinh doanh hàng hóa, dịch vụ thuộc danh mục hàng hóa có điều kiện, địi hỏi chủ thể hoạt động thương mại phải đáp ứng điều kiện nghiêm ngặt pháp luật quy định Điều Nghị định 59/2006/NĐ-CP Bởi vì, việc kinh doanh ảnh hưởng lớn đến phát triển kinh tế nói chung lợi ích người tiêu dùng nói riêng Tuy nhiên, theo quy định Điều Nghị định 39/2007/NĐ-CP, cá nhân kinh doanh thường chủ thể kinh doanh nhỏ lẻ, đăng ký kinh doanh, tiềm lực kinh tế (quy mô vốn đầu tư cá nhân kinh doanh) trình độ chun mơn khơng cao Do đó, để cá nhân hoạt động thương mại kinh doanh loại hàng hóa, dịch vụ thuộc danh mục hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện trước tiên khó xác định trách nhiệm chủ thể kinh doanh không bảo đảm quyền lợi người tiêu dùng, không phù hợp với phát triển bền vững quốc gia Nếu nhìn nhận góc độ tính thống Điều luật cho phép cá nhân hoạt động thương mại phép kinh doanh loại hàng hóa, dịch vụ thuộc danh mục hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện, nhiên theo quy định Điểm b Khoản Điều Nghị định 59/2006/NĐ-CP để đáp ứng điều kiện kinh doanh hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện chủ thể kinh doanh phải thương nhân theo quy định Luật Thương mại Như có mâu thuẫn Khoản Điều Nghị định 39/2007/NĐ-CP Điểm b Khoản Điều Nghị định 59/2006/NĐ-CP rõ ràng áp dụng thực tiễn thi hành lúng túng đặc biệt khó khăn đăng kí kinh doanh chủ thể cá nhân, tổ chức tham gia hoạt động thương mại Xét theo tính khả thi, điều khó thực thực tế Bởi lẽ để kinh doanh hàng hóa, dịch vụ thuộc danh mục hàng hóa dịch vụ kinh doanh có điều kiện chủ thể kinh doanh phải đáp ứng nhiều điều kiện như: Cơ sở kinh doanh phải bảo đảm yêu cầu kỹ thuật, trang thiết bị, cán quản lý, cán kỹ thuật nhân viên trực tiếp mua bán hàng hóa, nhân viên trực tiếp thực địch vụ phải bảo đảm u cầu trình độ nghiệp vụ, chun mơn, kinh nghiệm nghề nghiệp sức khỏe theo quy định pháp luật,… Trong đó, cá nhân hoạt động thương mại thường chủ thể kinh doanh nhỏ lẻ, khó để họ đáp ứng tất điều kiện pháp luật quy định thực tế Do nghị định trao quyền cá nhân hoạt động thương mại khó khăn để thực quyền kinh doanh hàng hóa, dịch vụ thuộc Danh mục hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện Để đảm bảo cho pháp luật phù hợp với thực tiễn, mang tính khả thi phát triển bền vững, theo quan điểm chúng tôi, nên sửa đổi quy định Khoản Điều Nghị định 39/2007/NĐ-CP Chính phủ quy định hoạt động thương mại cách độc lập, thường xuyên khơng phải đăng kí kinh doanh tinh thần đảm bảo quán với quy định Điểm b Khoản Điều Nghị định 59/2006/NĐ-CP ngày 12/6/2006 Chính phủ quy định chi tiết Luật Thương mại hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh kinh doanh có điều kiện Năm là: Quy định phạm vi hàng hóa, dịch vụ kinh doanh cá nhân hoạt động thương mại không hợp lý Điều Nghị định 39/2007/NĐ-CP quy định phạm vi kinh doanh hàng hóa, dịch vụ kinh doanh cá nhận hoạt động thương mại khơng theo hình thức kinh doanh lưu động kinh doanh cố định mà quy định chung cho hai hình thức Trong đó, xét thực tế cá nhân hoạt động thương mại hoạt động hai hình thức lưu động cố định Ta đặt giả thiết, trường hợp cá nhân kinh doanh lưu động, khơng có địa điểm cố định việc xác định trách nhiệm cá nhân kinh doanh vệ sinh an toàn thực phẩm, phịng cháy chữa cháy khó, điều có thực phù hợp hay không phát triển bền vững trình tham gia hoạt động thương mại chủ thể nhằm mục đích sinh lời Theo ý kiến chúng tôi, cần quy định phạm vi kinh doanh hàng hóa, dịch vụ cá nhân hoạt động thương mại theo hình thức kinh doanh lưu động kinh doanh cố định pháp luật thương mại hành Đồng thời cần quy định cụ thể trách nhiệm đảm bảo vệ sinh an toàn thực thẩm phòng cháy chữa cháy cá nhân kinh doanh trường hợp kinh doanh lưu động cố định Như vậy, quy định pháp luật thương mại điều chỉnh hành vi thương nhân hoàn thiện để bảo đảm hoạt động thương mại cách có hiệu kinh tế thị trường nước ta Sáu là: Quy định phạm vi địa điểm kinh doanh cá nhân hoạt động thương mại Điểm a, d Khoản Điều Nghị Định số 39/2007/NĐ-CP bất hợp lý khơng có tính khả thi Nghị định 39/2007/NĐ-CP nghiêm cấm cá nhân thực hoạt động thương mại số số địa điểm như: di tích lịch sử, văn hóa xếp hạng; bệnh viện, sở tơn giáo, tín ngưỡng Xét cho Pháp luật quy định nhằm mục đích bảo vệ tơn nghiêm, trang trọng an ninh trật tự số địa điểm đặc biệt Song số mặt hàng hương, hoa, dịch vụ nhiếp ảnh, hướng dẫn du lịch… mà cá nhân hoạt động thương mại đem lại, quản lý theo điều kiện pháp luật chắn khơng gây ảnh hưởng đến tính tơn nghiêm Vì vậy, quy định cấm pháp luật có phần bất hợp lý, cản trở quyền tự kinh doanh cá nhân; làm hạn chế phát triển số ngành dịch vụ Bên cạnh cịn ảnh hưởng đến lợi ích du khách tham quan địa điểm trình phát triển kinh tế văn hóa xã hội… Theo quan điểm kiến nghị, cần bỏ quy định cấm cá nhân thực hoạt động thương mại khu vực di tích lịch sử, văn hóa, bệnh viện, sở tơn giáo, tín ngưỡng; thay vào quy định cụ thể: “việc thực hoạt động thương maị bên cạnh gần với khu vực di tích, lịch sử, văn hóa, bệnh viên, có sở tơn giáo, tín ngưỡng phải tuân theo quy định địa phương” Đồng thời cần giao trách nhiệm cho quan quản lý địa phương quan có trách nhiệm quản lý trực tiếp địa điểm, vào điều kiện, hoàn cảnh địa điểm mà quy định nội quy hay quy chế thực hoạt động thương mại địa điểm Bên cạnh việc yêu cầu tổ chức cá nhân thực hoạt động thương mại địa điểm đến đăng ký hoạt động với quan quản lý diều bắt buộc cần thiết, giúp cho việc quản lý, giám sát hoạt động chủ thể thuận tiện hơn, đảm bảo an ninh trật tự tính trang nghiêm địa điểm Bảy là: Phạm vi áp dụng quy định Khoản Điều Luật Thương mại 2005 chưa thực rõ ràng hợp lý Nhìn nhận theo góc độ thực tiễn áp dụng, Luật Thương mại điều chỉnh giao dịch có bên thương nhân Trong trường hợp giao kết hợp đồng, cá nhân hoạt động thương mại với bên khơng phải thương nhân hợp đồng hợp đồng dân Luật điều chỉnh Bộ Luật Dân Và hợp đồng cá nhân hoạt động thương mại với hay cá nhân hoạt động thương mại với người tiêu dùng kể hoạt động họ ln nhằm mục đích sinh lời không chọn Luật Thương mại để điều chỉnh, tức hợp đồng khơng phải hợp đồng thương mại Quy định cho thấy có phân biệt đối xử định nhà kinh doanh với Ví dụ, trường hợp Hợp đồng hai cá nhân hoạt động thương mại có vi phạm Điều 301 Luật Thương mại 2005 quy định, bên vi phạm phải chịu phạt tối đa 8% giá trị hợp đồng giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm, đó, thực tế Luật Dân điều chỉnh hợp đồng nên bên vi phạm phải chịu phạt theo thỏa thuận, kể việc hoàn trả số phạt họ khơng cịn khả tái kinh doanh Tuy cá nhân hoạt động thương mại chưa thể khẳng định quy mơ họ hồn tồn nhỏ theo tinh thần luật định, thế, điều gây ảnh hưởng không nhỏ đến việc phát triển bền vững kinh tế Bên cạnh đó, nhận thấy phạm vi áp dụng Luật Thương mại hành Luật Trọng tài Thương mại năm 2010 có khác biệt đáng kể Luật Trọng tài Thương mại điều chỉnh tranh chấp bên phát sinh từ hoạt động thương mại; tranh chấp phát sinh bên bên có hoạt động thương mại; tranh chấp khác bên mà pháp luật quy định giải Trọng tài Có thể khẳng định, Luật Trọng tài Thương mại có phạm vi áp dụng rõ ràng hơn, rộng hợp lý Luật Thương mại hành Do đó, để tránh việc thiếu thống luật, cần cân nhắc thống phạm vi áp dụng luật Theo quan điểm chúng tôi, quy định rõ Luật Thương mại áp dụng đáp ứng hai điều kiện: Một số bên “thực thể thương mại” (“legal entity”); có mối liên hệ với “hoạt động thương mại” Với cách quy định này, Luật Thương mại điều chỉnh tình tranh chấp hợp đồng có bên cá nhân hoạt động thương mại, tranh chấp phát sinh từ hoạt động thương mại nói chung quy định số nước phát triển khu vực giới mà tiêu biểu quy định pháp luật thương mại Nhật Bản Tám là: Quyền chọn luật giao dịch thương mại có yếu tố nước quy định Khoản Điều Luật Thương mại 2005 chưa có thống với luật khác có liên quan Vấn đề này, Khoản Điều Luật Thương mại 2005 quy định “Các bên giao dịch thương mại có yếu tố nước thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế khơng trái với ngun tắc pháp luật Việt Nam” Trong Điều 769 Bộ Luật dân 2005 có quy định rõ “giao dịch ký kết thực hoàn toàn Việt Nam phải tuân theo Luật Việt Nam” Như vậy, số giao dịch thương mại bên buộc phải áp dụng pháp luật Việt Nam không quyền lựa chọn Đây quy định cứng nhắc, khơng linh hoạt nên thiếu tính khả thi thực tiễn, đặc biệt rào cản lớn thương nhân Việt Nam mà họ muốn mở rộng hình thức hoạt động kinh doanh thương mại nước khác người nước hoạt động thương mại Việt nam gặp phải khơng khó khăn quy định nêu Ngày nhận bài: 14/5/2015 Do đó, kiến nghị: cần sửa đổi Khoản Điều Luật Thương mại 2005 theo hướng, bổ sung quy định “trừ trường hợp pháp luật VN có quy định khác” để đảm bảo tính thống quy định pháp luật liên quan đến hoạt động thương mại có yếu tố nước ngồi giai đoạn hội nhập kinh tế giới mang tính tồn cầu nước ta TÀI LIỆU THAM KHẢO Bộ luật dân (2005) Luật Thương mại (2005) Luật Trọng tài thương mại (2010) Trần Văn Nam (Chủ biên) (2013), Giáo trình Luật Thương mại Quốc tế, Nxb Đại học Kinh tế Quốc dân Nghị định 39/2007/NĐ-CP quy định phạm vi kinh doanh hàng hóa, dịch vụ kinh doanh cá nhận hoạt động thương mại Nghị định 59/2006/NĐ-CP Chính phủ Quy định chi tiết Luật Thương mại hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh kinh doanh có điều kiện Biên tập xong: 15/8/2015 10 Duyệt đăng: 20/8/2015 ... tham gia hoạt động thương mại Điều Nghị định 39/2007/NĐ-CP Khoản Điều Luật Thương mại năm 2005 quy định, cá nhân hoạt động thương mại phải tuân theo “? ?pháp luật thương mại áp dụng thương nhân? ?? không... Khoản Điều Luật Thương mại: ? ?thương nhân phải hoạt động thương mại độc lập, thường xuyên” hạn chế phạm vi áp dụng Luật Thương mại Trên thực tế có nhiều hoạt động thương mại thương nhân nhằm mục... cá nhân hoạt động thương mại với hay cá nhân hoạt động thương mại với người tiêu dùng kể hoạt động họ ln nhằm mục đích sinh lời khơng chọn Luật Thương mại để điều chỉnh, tức hợp đồng hợp đồng thương