Về nguyên tắc, chủ sở hữu quyền sở hữu trí tuệ có quyền định giá đối với quyền sở hữu trí tuệ của mình. Bài viết đề cập đến hành vi định giá hủy diệt trong hoạt động chuyển giao quyền sở hữu trí tuệ theo quy định của pháp luật cạnh tranh.
THÛÅC TIÏỴN PHẤP LÅT HÀNH VI ĐỊNH GIÁ BẤT HỢP LÝ TRONG HOẠT ĐỘNG CHUYỂN GIAO QUYỀN SỞ HỮU TRÍ TUỆ THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH Bùi Thị Hằng Nga* * Khoa Luật Kinh tế Trường Đại học Kinh Tế - Luật, Đại học Quốc gia TP Hồ Chí Minh Thơng tin viết: Từ khóa: Luật Cạnh tranh, quyền sở hữu trí tuệ, định giá hủy diệt Lịch sử viết: Nhận : 13/06/2018 Biên tập : 18/09/2018 Duyệt : 25/09/2018 Tóm tắt: Article Infomation: Keywords: competition law, intellectual property rights, destructive pricing Article History: Received : 13 Jun 2018 Edited : 18 Sep 2018 Approved : 25 Sep 2018 Abstract In principle, the owners possess the right to set the prices for their intellectual property rights However, under the provisions of the Competition Law, this right can be restricted and eliminated if the price is unreasonably offered (predatory pricing) In practice, the high pricing behavior can be done in the manner of high-input pricing or low- output pricing, or both In cases the owner sets too high pricing to his intellectual property rights, which will lead to the case of refusal to the intellectual property transfer On the other hand, if low pricing behavior is setforth for the goods with intellectual property rights, which is known as destructive pricing behavior This article refers to the behavior of destructive pricing in the transfer of intellectual property rights in accordance with the provisions of competition law Về nguyên tắc, chủ sở hữu quyền sở hữu trí tuệ có quyền định giá quyền sở hữu trí tuệ Tuy nhiên, theo quy định Luật Cạnh tranh năm 2004, quyền bị hạn chế loại bỏ mức giá đưa bất hợp lý (ép giá) Trên thực tế, hành vi ép giá thực hình thức định giá đầu vào cao định giá đầu thấp hai Trong trường hợp chủ sở hữu quyền sở hữu trí tuệ định giá quyền sở hữu trí tuệ cao dẫn đến trường hợp từ chối chuyển giao Ngược lại, hành vi ép giá thực cách định giá hàng hóa chứa đựng quyền sở hữu trí tuệ thấp tạo nên hành vi định giá hủy diệt Bài viết đề cập đến hành vi định giá hủy diệt hoạt động chuyển giao quyền sở hữu trí tuệ theo quy định pháp luật cạnh tranh Đặt vấn đề Về nguyên tắc, việc định giá quyền sở hữu trí tuệ (SHTT) quyền tự chủ sở hữu Tuy nhiên, theo quy định pháp luật cạnh tranh, quyền tự bị ngăn cấm hành vi định giá bị xem hành vi bất hợp lý (ép giá -Margin squeeze) Số 18(370) T9/2018 49 THÛÅC TIÏỴN PHẤP LÅT Hành vi ép giá (squeeze margin) hành vi doanh nghiệp có tham gia cạnh tranh thị trường đầu nguồn (upstream market) thị trường cuối nguồn (downstream market), lạm dụng vị trí thống lĩnh sẵn có thị trường đầu nguồn để nâng giá đến sát mức giá bán sản phẩm thị trường cuối nguồn Khách hàng thị trường đầu nguồn - đồng thời đối thủ cạnh tranh thị trường cuối nguồn - doanh nghiệp bị thu hẹp biên độ lợi nhuận bị loại trừ khỏi thị trường bị áp giá đầu vào cao phải giữ giá đầu mức cạnh tranh1 Theo cách tiếp cận này, hành vi ép giá xác định dựa vào dấu hiệu sau: 1) Sản phẩm định giá sản phẩm khó thay thị trường liên quan; 2) Doanh nghiệp đầu nguồn bán (chuyển giao) sản phẩm cho nhiều doanh nghiệp khác thị trường cuối nguồn; 3) Doanh nghiệp đầu nguồn đối thủ cạnh tranh với doanh nghiệp nhận chuyển giao thị trường cuối nguồn2 Trong hoạt động chuyển giao quyền SHTT, hành vi ép giá xảy doanh nghiệp sở hữu quyền SHTT định giá chuyển giao quyền SHTT thật cao chủ thể muốn nhận chuyển giao (ở thị trường đầu nguồn) lại bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ phát sinh trực tiếp từ quyền SHTT trường tiêu thụ (thị trường cuối nguồn) với giá thật thấp Từ khiến doanh nghiệp nhận chuyển giao quyền SHTT đồng thời khách hành doanh nghiệp định giá khơng có khả cạnh tranh giá, bị loại bỏ khỏi thị trường, gây ảnh hưởng đến mơi trường cạnh tranh lợi ích 50 người tiêu dùng Vì vậy, hành vi ép giá xem hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh bị cấm theo quy định pháp luật cạnh tranh hầu hết quốc gia Trong trường hợp chủ sở hữu quyền SHTT ấn định giá chuyển giao cao làm cho chủ thể khơng có khả đáp ứng nhằm khơng đạt thỏa thuận liên quan đến đối tượng chuyển giao hành vi ép giá xem hình thức hành động từ chối chuyển giao3 Ngược lại, trường hợp hành vi ép giá diễn thị trường cuối nguồn cách ấn định giá đầu (giá bán hàng hóa, dịch vụ chứa đựng quyền SHTT) thấp nhằm loại trừ khả cạnh tranh giá chủ thể nhận chuyển giao (đồng thời chủ thể cạnh tranh thị trường cuối nguồn) cấu thành nên hành vi định giá hủy diệt (định giá cướp đoạt)4 Do đó, việc xem xét hành vi ép giá chủ sở hữu quyền SHTT có vi phạm pháp luật cạnh tranh hay không phụ thuộc vào tác động hành vi khía cạnh hành vi từ chối chuyển giao quyền SHTT hành vi định giá hủy diệt Trong viết, chúng tơi trình bày khía cạnh hành vi ép giá dẫn đến định giá hủy diệt5 Hành vi định giá hủy diệt 2.1 Xác định hành vi định giá hủy diệt Dưới góc độ phát triển kinh tế quản lý nhà nước, hành vi định giá thấp hành vi vi phạm pháp luật đủ yếu tố cấu thành hành vi định giá hủy diệt "Định giá hủy diệt việc doanh nghiệp có quyền lực thị trường ấn định giá bán sản phẩm thấp thời gian đủ dài Đoàn Tử Tích Phước, Thị trường phim chiếu rạp: Cuộc chiến bóp nghẹt lợi nhuận, xem trang http://vietnamnet.vn/vn/ tuanvietnam/cuoc-chien-bop-nghet-loi-nhuan-310624.html truy cập ngày 05/6/2018 OECD - DAF/COMP (2009)36, Margin squeeze, p OECD - DAF/COMP (2009)36, Margin squeeze, p 29 OECD - DAF/COMP (2009)36, Margin squeeze, p Liên quan đến hành vi ép giá dẫn đến từ chối chuyển giao quyền SHTT xin xem thêm viết: Bùi Thị Hằng Nga, Từ chối chuyển giao quyền SHTT góc nhìn pháp luật cạnh tranh, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số (336), tháng 4/2017 Số 18(370) T9/2018 THÛÅC TIÏỴN PHẤP LUÊÅT nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh khỏi thị trường (và) ngăn cản không cho đối thủ cạnh tranh gia nhập thị trường Sau hoàn tất mục đích ngăn cản hủy bỏ, doanh nghiệp tăng giá cách đáng kể nhằm bù đắp khoản lỗ khoản lợi nhuận bỏ qua mức độ cạnh tranh thị trường giảm”6 Theo đó, chất bất hợp pháp hành vi định giá hủy diệt là: giá bán sản phẩm thấp; nhằm mục đích loại bỏ đối thủ cạnh tranh khỏi thị trường ngăn cản đối thủ cạnh tranh gia nhập thị trường 2.1.1 Giá bán hàng hóa thấp Sẽ bất hợp pháp doanh nghiệp dựa vào lực tài mình, bất chấp lợi nhuận âm, đẩy giá bán hàng hóa thị trường xuống mức thấp nhằm loại bỏ doanh nghiệp khác khơng có đủ tiềm lực tài để chịu lỗ khỏi thị trường ngăn cản doanh nghiệp muốn gia nhập thị trường tỷ suất sinh lợi nhỏ Để xem xét khả hủy diệt doanh nghiệp phải làm rõ hai yếu tố: (i) doanh nghiệp thực hành vi có lực tài để chi phối giá hàng hóa, dịch vụ thị trường; (ii) giá bán hàng hóa, dịch vụ thấp cách giả tạo (bất hợp lý)7 Tuy nhiên, việc làm dễ dàng giá sản phẩm bị chi phối nhiều yếu tố khách quan chủ quan như: cấu giá, cấu chi phí, bối cảnh thị trường Doanh nghiệp thực hành vi có vị trí thống lĩnh (sức mạnh thị trường đáng kể) Thơng thường, doanh nghiệp có khả chi phối giá hàng hóa, dịch vụ thị trường có sức mạnh (quyền lực) thị trường Sức mạnh thị trường (market power) thuật ngữ kinh tế thông dụng dùng lĩnh vực cạnh tranh để đánh giá khả gây tác động phản cạnh tranh hành vi thỏa thuận hay hành vi đơn phương thực chủ thể kinh doanh thị trường8 Đó khả tác động đến giá sản phẩm giai đoạn đáng kể9 Nó yếu tố quan trọng để xác định hành vi doanh nghiệp có phải hành vi định giá hủy diệt hay không, doanh nghiệp có sức mạnh thị trường đáng kể có khả can thiệp đến giá hàng hóa, dịch vụ Sức mạnh thị trường đáng kể hiểu sức mạnh thị trường mức độ đủ để doanh nghiệp nắm giữ có khả khơng phải đối mặt với áp lực cạnh tranh từ chủ thể khác thị trường, từ có khả tăng lợi nhuận từ việc tăng trì mức giá cao mức giá xác định thị trường cạnh tranh Hiện nay, nhiều nhà nghiên cứu chuyên gia kinh tế pháp luật đưa quan điểm “sức mạnh thị trường đáng kể khả doanh nghiệp gia tăng lợi nhuận từ việc tăng trì mức giá cao giá cạnh tranh hạn chế, kiểm sốt sản lượng”10 Khi doanh nghiệp có sức mạnh thị trường đạt đến mức độ đáng kể coi có vị trí thống lĩnh thị trường Nói cách khác, có thống khái niệm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường với doanh nghiệp có sức mạnh thị trường đáng kể Tại châu Âu, khái niệm vị trí thống lĩnh đưa phán vụ việc UnitedBrandsv.Commission (1978) David W Pearce (1999), Từ điển kinh tế học đại, Nxb Chính trị quốc gia, tr 808 Chương trình giảng dạy kinh tế Fulbright, 54: Bán phá giá hủy diệt Phùng Văn Thành, Sức mạnh thị trường đáng kể từ lý thuyết kinh tế đến quy định pháp luật cạnh tranh, Tạp chí Cạnh tranh tiêu dùng số 36/2012, tr 22 David W Pearce (1999), Từ điển kinh tế học đại, Nxb Chính trị quốc gia, tr 637 10 Tlđd số 9, tr 22 Số 18(370) T9/2018 51 THÛÅC TIÏỴN PHẤP LÅT Theo đó, “vị trí thống lĩnh xác định, hay có liên quan tới vị trí với sức mạnh kinh tế thể chế thị trường mà cho phép thực việc ngăn cản hoạt động cạnh tranh hiệu tồn trì thị trường liên quan cách sử dụng sức mạnh thị trường để hành động chừng mực độc lập đáng kể với đối thủ cạnh tranh, người tiêu dùng”11 Tại Hoa Kỳ, khái niệm sức mạnh thị trường hay vị trí thống lĩnh Tịa án Tối cao xác định “…khả doanh nghiệp với sức mạnh tăng trì mức giá sản phẩm hay dịch vụ cao mức giá xác định điều kiện thị trường cạnh tranh thông thường Và sức mạnh độc quyền sức mạnh để kiểm soát giá loại trừ cạnh tranh”12 Để xác định xem doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh hay không, pháp luật cạnh tranh quan cạnh tranh nhiều quốc gia Hoa Kỳ, châu Âu Nhật Bản dựa vào thị phần doanh nghiệp dấu hiệu cần xem xét Tuy nhiên, pháp luật quốc gia khơng quy định xác mức thị phần chiếm giữ để coi doanh nghiệp có sức mạnh thị trường hay vị trí thống lĩnh Ví dụ, theo Luật Cạnh tranh châu Âu, doanh ngiệp chiếm thị phần từ 50% trở lên giả định chắn chắn có vị trí thống lĩnh hay sức mạnh thị trường đáng kể mà không cần phải xem xét đến yếu tố khác Nhưng, doanh nghiệp chiếm mức thị phần từ 40% đến 50% giả định tương đối chắn khả có sức mạnh thị trường đáng kể để kết luận doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh hay khơng cần phải có chứng nhằm chứng minh 11 12 13 14 15 16 52 Tlđd số 9, tr 22 Tlđd số 9, tr 23 Tlđd số 9, tr 24 Tlđd số 9, tr 25 Điều 11 Luật Cạnh tranh 2004 Điều 22, Nghị định 116/2005/NĐ-CP Số 18(370) T9/2018 yếu tố khác liên quan đến khả chi phối tác động tiêu cực đến môi trường cạnh tranh13 Như vậy, theo quy định pháp luật Hoa Kỳ châu Âu, thị phần yếu tố quan trọng yếu tố để đánh giá sức mạnh thị trường đáng kể doanh nghiệp Bên cạnh yếu tố thị phần, quan cạnh tranh xem xét thêm yếu tố khác doanh nghiệp khả tài doanh nghiệp, lợi cơng nghệ, phát minh sáng chế hay cải tiến kỹ thuật, sản phẩm mà doanh nghiệp nắm giữ, yếu tố khách quan thị trường như: cấu trúc thị trường, rào cản gia nhập, chi phí chuyển đổi…14 Tại Việt Nam, sức mạnh thị trường doanh nghiệp xác định dựa vào thị phần doanh nghiệp thị trường liên quan Theo đó, doanh nghiệp coi có vị trí thống lĩnh thị trường có thị phần từ 30% trở lên (50%, 65% 75% 2, doanh nghiệp) thị trường liên quan có khả gây hạn chế cạnh tranh cách đáng kể15 Khả gây hạn chế cạnh tranh cách đáng kể doanh nghiệp thị trường liên quan xác định dựa vào chủ yếu sau: Năng lực tài doanh nghiệp; Năng lực tài tổ chức kinh tế, cá nhân thành lập doanh nghiệp; Năng lực tài tổ chức, cá nhân có quyền kiểm sốt chi phối hoạt động của doanh nghiệp theo quy định pháp luật điều lệ doanh nghiệp; Năng lực tài cơng ty mẹ; Năng lực công nghệ; Quyền sở hữu, quyền sử dụng đối tượng sở hữu công nghiệp; Quy mơ mạng lưới phân phối16 THÛÅC TIÏỴN PHẤP LÅT Giá bán hàng hóa, dịch vụ thấp cách giả tạo, bất hợp lý Dưới góc độ kinh tế, hồn cảnh bình thường, giá bán hàng hóa, dịch vụ phải đảm bảo bù đắp chi phí sản xuất Do đó, để xem xét giá bán hàng hóa, dịch vụ có hợp lý hay khơng người ta thường sử dụng biện pháp so sánh giá bán thực tế với giá thành sản phẩm (chi phí sản xuất) Theo cách tiếp cận truyền thống chi phí sản xuất tổng chi phí cố định chi phí biến đổi mức độ sản xuất định doanh nghiệp Chi phí cố định (fixed costs) chi phí khơng thay đổi theo mức độ sản xuất hay doanh số tiền thuê mặt bằng, tiền khấu hao máy móc, thiết bị nhà xưởng, tiền lãi tiền lương cán quản lý… Chi phí biến đổi (variable costs) khoản chi phí trực tiếp đơn vị sản phẩm chi phí liên quan đến nguyên vật liệu, nhiên liệu, tiền lương theo sản phẩm… Với cách tiếp cận truyền thống, việc xác định giá bán hàng hóa có hợp lý hay khơng dựa vào tổng chi phí sản xuất trung bình mà theo đó, giá bán hàng hóa thấp tổng chi phí sản xuất trung bình tạo thành hành vi định giá hủy diệt Ngoài cách tiếp cận truyền thống, nhà quản lý dựa vào yếu tố khác hành vi định giá khơng loại trừ mục đích việc thực hành vi loại bỏ ngăn cản đối thủ cạnh tranh Những yếu tố bao gồm: mức chênh lệch thực tế chi phí sản xuất chi phí hạch tốn giá bán sản phẩm đó; khoảng thời gian hoạt động bán hàng với mức giá nghi ngờ diễn ra; hoàn cảnh hay bối cảnh thực tế doanh nghiệp, thị trường diễn việc bán hàng với mức giá nghi ngờ; liệu có lợi ích bên ngồi hay dài hạn dồn cho người bán để người bán có khả giảm giá thấp so với chi phí17 Hiện nay, nhà chuyên môn cho rằng, việc xác định tính hợp lý giá bán hàng hóa thực dựa nguyên tắc: giá bán hàng hóa cao tổng chi phí trung bình hợp pháp dù doanh nghiệp thực có sức mạnh thị trường hay khơng; giá bán hàng hóa ấn định thấp mức chi phí biến đổi trung bình bị coi bất hợp pháp trừ trường hợp có chứng rõ ràng chứng minh cho trường hợp đặc biệt trình kinh doanh phép bán với mức bán hàng trưng bày, hàng tồn kho, hàng lỗi…; giá bán hàng hóa thấp chi phí sản xuất trung bình cao chi phí biến đổi trung bình bị xem bất hợp pháp, điều phụ thuộc vào kết điều tra liên quan đến việc xác định mức giá18 2.1.2 Nhằm mục đích loại bỏ đối thủ cạnh tranh khỏi thị trường ngăn cản đối thủ cạnh tranh gia nhập thị trường Việc định giá bán hàng hóa, dịch vụ thấp khơng bị xem hành vi hủy diệt mà cần phải đánh giá khả loại bỏ ngăn cản đối thủ cạnh tranh thông qua mức giá ấn định Để chứng minh điều này, tòa án quan cạnh tranh phải chứng minh xem chủ thể thực hành vi có ý định "cướp đoạt” lợi nhuận sau loại bỏ ngăn cản đối thủ cạnh tranh hay khơng Q trình chứng minh phải thực việc điều tra qua hai giai đoạn: - Giai đoạn 1: hủy diệt đối thủ cạnh tranh cách đẩy giá hàng hóa thị trường tiêu thụ xuống thấp chi phí sản xuất Với sức mạnh thị trường đáng kể với sức mạnh tài cơng nghệ, doanh nghiệp áp đặt mức giá có độ chênh lệch lớn so với đối thủ trì thời gian đủ lâu để buộc đối thủ phải chạy đua giảm giá muốn tồn đến mức đối thủ yếu buộc phải rời bỏ thị trường 17 Cơ quan Phát triển quốc tế Canada, Luật Cạnh tranh Canada bình luận, tr 78 18 OECD (1989), Predatory pricing, p 64 Số 18(370) T9/2018 53 THÛÅC TIÏỴN PHẤP LÅT - Giai đoạn 2: khai thác quyền lực thị trường cách tăng giá thật cao nhằm bù đắp khoản thiệt hại phải gánh chịu giai đoạn Đây mục đích doanh nghiệp thực chiến lược định giá hủy diệt Nếu khơng chứng minh mục đích doanh nghiệp bị cáo buộc hành vi định giá thấp bất hợp lý họ không bị xem hành vi định giá hủy diệt Điều khẳng định án lệ R v Producer’s Dairy Ltd Theo đó, năm 1961, nhà máy cung cấp sữa lớn khu vực Ottawa (Canada) với mục đích mở rộng mạng lưới phân phối chuỗi siêu thị địa phương nên họ thực việc giảm giá mạnh cho nhà bán lẻ bán buôn Sau thực chiến dịch giảm giá, doanh nghiệp khác cung cấp mặt hàng sữa siêu thị có đơn khởi kiện yêu cầu tòa án xem xét hành vi định giá hủy diệt họ Tuy nhiên, sau trình điều tra, tịa án cho việc giảm giá khơng phải sách giảm giá lâu dài nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh mà chiến lược kinh doanh họ nhằm mở rộng mạng lưới phân phối nên khơng có đủ chứng để cáo buộc hành vi giảm giá họ hành vi định giá hủy diệt19 2.2 Điều chỉnh pháp luật hành vi định giá hủy diệt Tại Hoa Kỳ, hành vi định giá hủy diệt thống quan điểm Tòa án tối cao hai vụ việc Cargill, inc v Monfort of Colorado, Inc., and Matsushita Electric Industrial Co., Lid v Zenith Radio Corp20 Theo đó, Tịa án chứng minh doanh nghiệp có sức mạnh thị trường đưa mức giá hủy diệt hành vi bị xem vi phạm theo Điều Đạo Luật Sherman với lý do: 19 20 21 22 54 OECD (1989), Predatory pricing, p 48 475 US 574(1986) OECD (1989), Predatory pricing, p 40 OECD- DAF (COMP) 36/2009, p 251 Số 18(370) T9/2018 (1) Hành vi loại trừ hạn chế cạnh tranh; (2) Mục đích hành vi nhằm kiểm soát giá loại bỏ đối thủ cạnh tranh; (3) Đe dọa nghiêm trọng đến phúc lợi người tiêu dùng21 Tuy nhiên, để xem xét hành vi chủ thể có phải hành vi định giá hủy diệt hay khơng quan có thẩm quyền phải làm sáng tỏ hai yêu cầu: (1) giá đưa có phải mức giá thấp bất hợp lý hay không; (2) khoản lỗ bán hàng hóa với giá thấp có khả bù đắp sau loại bỏ đối thủ cạnh tranh khỏi thị trường hay không22 Như vậy, họ phải chứng minh mức giá đưa doanh nghiệp mức giá hủy diệt, thực tế việc xác định giá thành sản phẩm dựa vào chi phí biến đổi trung bình khơng đủ để khẳng định mức giá đưa mức giá hủy diệt Nguyên tắc khẳng định án lệ Meijer Trong án lệ, Công ty Abbot cấp sáng chế chất ức chế Norvir (một hoạt chất dùng thuốc điều trị HIV) Sau hoạt chất Norvir phát minh, bán lại cho cơng ty dược phẩm có nhu cầu Sau đó, có nhiều loại thuốc chứa hoạt chất nhằm mục đích điều trị bệnh HIV sản xuất công ty dược phẩm khác bên cạnh sản phẩm Abbot Năm 2003, Công ty Abbot định tăng giá bán Norvir lên 400% sản phẩm chứa hoạt chất Abbot thị trường giữ nguyên giá Abbot cho rằng, việc tăng giá Norvir hợp lý giá trị lâm sàng trình điều trị bệnh kỷ Sau đó, Cơng ty Meijer khởi kiện Abbot với lý hành vi tăng giá bán Norvir cách thức để THÛÅC TIÏỴN PHẤP LÅT Abbot tăng cường sức mạnh thị trường doanh thu việc bán Norvir cho phép Abbot trì mức giá thấp cho loại thuốc chứa hoạt chất Norvir Điều giúp Abbot loại bỏ đối thủ cạnh tranh khác thị trường thuốc điều trị HIV23 Abbot cho Meijer phải chứng minh giá sản phẩm điều trị chứa hoạt chất Norvir Abbott thấp chi phí sản xuất biến đổi trung bình Abbott Tuy nhiên, theo quan điểm thẩm phán giải vụ việc việc xác định giá bán sản phẩm Abbot thấp chi phí sản xuất Meijer không đủ để khẳng định giá Abbot đưa mức giá hủy diệt, “đối với ngành dược phẩm, nhà sản xuất dược phẩm phải đầu tư khoản chi phí lớn cho hoạt động nghiên cứu phát triển sản phẩm Điều có nghĩa chi phí cố định trường hợp cao Và dựa vào tổng chi phí sản xuất trung bình sản phẩm cho trường hợp chắn giá bán sản phẩm ln cao chi phí” Do vậy, cách tiếp cận truyền thống xác định Abbot ấn định cho Norvir có phải giá hủy diệt hay khơng Bên cạnh đó, dựa vào chi phí biến đổi trung bình để xem xét giá thành loại thuốc có chứa hoạt chất Norvir Abbot sản xuất thấp giá loại thuốc tương tự doanh nghiệp khác sản xuất nhằm khẳng định mức giá Abbot mức giá hủy diệt không hợp lý so sánh giá thành sản xuất sản phẩm chủ thể không cấp sáng chế với chủ thể nắm giữ sáng chế liên quan đến sản phẩm Bởi lợi đáng có để chủ thể sở hữu sáng chế sẵn sàng chia sẻ thành hoạt động sáng chế thị trường Trên nguyên tắc đó, Hoa Kỳ, quan điểm Tịa án xác định hành vi ấn định giá chủ thể có mang tính hủy diệt hay khơng phải đánh giá khía cạnh: 1) Giá tổng chi phí khơng nên để xác định mức giá hủy diệt; 2) Giá giữ biến số trung bình tổng chi phí lâu dài không nên xác định mức giá hủy diệt thay đổi với số yếu tố trình độ cơng nghệ, thị hiếu người tiêu dùng, mức độ cạnh tranh thị trường… Điều có nghĩa giá sản phẩm thị trường cạnh tranh khác khác nhau; 3) Ngay mức giá dựa chi phí biến đổi trung bình khơng nên xem để xác định mức giá hủy diệt mà cần phải dựa vào yếu tố khác, ví dụ chủ thể gia nhập thị trường việc bán hàng hóa với mức giá thấp cách thức cần thiết để tồn phát triển24 Vì vậy, tùy vào trường hợp cụ thể Tòa án xem xét, định mức giá áp dụng có phải mức giá hủy diệt hay khơng thay đưa cơng thức tính giá cụ thể Thêm nữa, vụ việc cụ thể, xác định chi phí sản xuất bị che giấu doanh nghiệp định giá; nên trường hợp này, thẩm phán cần vận dụng kiến thức kinh tế số liệu kế toán nhằm đưa định đắn Theo Luật Cạnh tranh Canada, hành vi định giá hủy diệt xem hình thức hành vi ấn định giá bán hàng hóa, dịch vụ giá thành sản phẩm nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh25 Điều 78(1) 23 “Monopolies, Innovation, and Predatory Pricing: Observations on Some Hard Questions in the Section Context” accessed June 8, 2018, p 14 24 OECD (1989), Predatory pricing, p 76, 25 OECD - DAF/COMP (2009) 36, Margin squeeze, p 82 Số 18(370) T9/2018 55 THÛÅC TIÏỴN PHẤP LÅT Luật Cạnh tranh Canada quy định, công ty cố ý đưa mức giá thấp chấp nhận chịu lỗ thời gian đủ dài nhằm loại bỏ ngăn chặn đối thủ cạnh tranh với kỳ vọng công ty bù đắp khoản tổn thất tìm kiếm nhiều lợi nhuận cách tăng giá cao sau loại bỏ ngăn chặn đối thủ cạnh tranh thành công Tuy nhiên, để xem xét hành vi định giá hủy diệt doanh nghiệp quan cạnh tranh xét xem doanh nghiệp bị cáo buộc thực hành vi định giá hủy diệt phải có quyền lực thị trường trước tiến hành điều tra xem mức giá đối tượng bị buộc tội có thấp cách bất hợp lý hay khơng Theo đó, quan quản lý cạnh tranh, trước đưa định địi hỏi phải phân tích theo hai bước: bước 1, xác định xem liệu có tồn điều kiện thị trường cho phép người bị buộc tội thu hồi lại tổn thất phải chịu định giá thấp hay không (liệu người bán có quyền lực thị trường hay khơng) Để xác định doanh nghiệp có quyền lực thị trường hay khơng, ngồi việc dựa vào thị phần (35% hãng riêng lẻ hay 65% 04 hãng lớn thị trường áp dụng cho trường hợp)26, họ xem xét đến điều kiện gia nhập thị trường để xác định xem hành vi định giá thấp bất hợp lý có phải phần chiến lược loại bỏ ngăn cản đối thủ cạnh tranh hay đơn hành vi giảm giá sản phẩm chiến lược kinh doanh doanh nghiệp Sau xác định doanh nghiệp có sức mạnh thị trường tiếp tục thực bước 02, xác định xem mức giá định có hợp lý tương quan với chi phí doanh nghiệp bị cáo buộc thực hành vi định giá hủy diệt hay không Về bản, tiêu chí để xác định mức giá đưa có thấp bất hợp lý hay khơng tương tự quan điểm Tòa án Hoa Kỳ (như trình bày trên) Tương tự pháp luật Hoa Kỳ Canada, châu Âu, hành vi định giá hủy diệt bị ngăn cấm theo quy định Điều 102 TFEU (Hiệp định hoạt động Liên minh châu Âu) “…cấm hành vi lạm dụng một nhóm chủ thể kinh doanh thị trường có vị trí thống lĩnh thực khn khổ thị trường chung phần khu vực trọng yếu có liên quan” Các hành vi lạm dụng chủ yếu bao gồm: a) Áp đặt cách trực tiếp giá mua giá bán điều kiện giao dịch không công bằng; … c) Áp đặt điều kiện giao kết hợp đồng với bên giao dịch khác, từ đặt họ vào bất lợi cạnh tranh27 Xét chất, mức giá thấp bất hợp lý xem cách thức áp đặt giá đồng thời xem điều kiện giao kết hợp đồng bất hợp lý Vì hành vi bao gồm hai giai đoạn loại trừ cướp đoạt: (1) doanh nghiệp có sức mạnh thị trường đáng kể lạm dụng vị trí để áp đặt mức giá thấp giả tạo đủ để loại trừ ngăn cản đối thủ cạnh tranh thị trường tiêu thụ; (2) sau loại bỏ ngăn cản đối thủ cạnh tranh thành công, doanh nghiệp tăng giá hàng hóa lên mức siêu cạnh tranh cách sử dụng sức mạnh độc quyền từ thực hành vi cướp đoạt thơng qua mức giá cao28 Do vậy, hành vi định giá hủy diệt xem hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh bị ngăn cấm Quan điểm Tòa án quan cạnh tranh thể thông qua 26 Cơ quan Phát triển quốc tế Canada, Luật Cạnh tranh Canada bình luận, tr 80 27 Điều 82 Hiệp định Rome 28 Christian Barthel (Faculty of Law- University of Lund), Predatory Pricing Policy under EC and US Law, 2002, p 22 56 Số 18(370) T9/2018 THÛÅC TIÏỴN PHẤP LÅT án lệ ECS/AKZO Theo đó, AKZO nhà sản xuất Hà Lan nắm giữ khoảng 50% thị trường Peroxit hữu châu Âu AKZO bị cáo buộc thực hành vi áp đặt giá bán hàng hóa thấp bất hợp lý nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh theo quy định Điều 82 Hiệp định Rome ECS - nhà sản xuất nhỏ Anh sản xuất Peroxit hữu cơ, bán chủ yếu dạng bột phụ gia - cách giảm giá trực tiếp cho khách hàng ECS Đồng thời phía ECS thừa nhận phía lãnh đạo AKZO yêu cầu ECS rút khỏi thị trường phụ gia Peroxit Anh không áp dụng mức giá thấp chi phí Sau đó, hoạt động điều tra hai bước, Ủy ban châu Âu xác định AKZO lạm dụng vị trí thống lĩnh nhằm bán hàng hóa mức chi phí mức giá thấp không lý giải lý hợp lý từ yếu tố thị trường Hành vi AKZO làm giảm hiệu cạnh tranh thị trường ngắn hạn dài hạn dẫn đến loại bỏ ECS đối thủ cạnh tranh nhằm chiếm vị độc quyền thị trường bột phụ gia Anh Từ khơng loại trừ khả AKZO tăng giá đến mức siêu lợi nhuận nhằm bù đắp tổn thất trước Do đó, Ủy ban châu Âu kết luận hành vi AKZO vi phạm Điều 82 Hiệp định Rome Điều 102 TFEU nên phạt AKZO 10 triệu Euro, đồng thời yêu cầu chấm dứt hành vi vi phạm bao gồm hành vi định giá thấp giả tạo29 Tại Việt Nam, Luật Cạnh tranh năm 2004 không đề cập trực tiếp đến hành vi hủy diệt Tuy vậy, dựa vào chất vấn đề, nhận thấy hành vi định giá hủy diệt xem xét dạng hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền để bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ giá thành toàn nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh theo quy định Khoản Điều 13 Tuy nhiên, tiêu chí để xác định tính bất hợp pháp hành vi nhiều hạn chế Thứ nhất, liên quan đến vị trí thống lĩnh Theo quy định Luật Cạnh tranh 2004 Nghị định 116/2005/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Cạnh tranh, thị phần khả gây cản trở cạnh tranh để xem xét liệu doanh nghiệp có sức mạnh thị trường hay khơng thay kết hợp yếu tố tạo nguyên tắc cứng nhắc việc xác định vị trí thống lĩnh doanh nghiệp Quy định khơng đánh giá tồn diện, xác khả ngăn cản loại bỏ đối thủ cạnh tranh chủ thể thực hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh Bên cạnh đó, để xem xét khả gây hạn chế doanh nghiệp dựa vào lực tài chính, lực cơng nghệ, quy mơ mạng lưới phân phối… theo quy định Điều 22 Nghị định 116/2005/NĐ-CP lại chưa rõ ràng đầy đủ Do đó, việc xác định sức mạnh thị trường cần phải thực kết hợp hai yếu tố thị phần khả gây cản trở cạnh tranh theo cách tiếp cận Dự thảo sửa đổi bổ sung Luật Cạnh tranh (vừa Quốc hội thông qua kỳ họp thứ 5) cho phù hợp với thông lệ quốc tế phản ánh rõ chất nguy hại hành vi định giá hủy diệt30 29 OECD (1989), Predatory pricing, p 71-72 30 Điều 28 Dự thảo quy định: Sức mạnh thị trường đáng kể doanh nghiệp xác định vào số yếu tố sau đây: Tương quan thị phần doanh nghiệp thị trường liên quan; Rào cản gia nhập, mở rộng thị trường; Khả tiếp cận, kiểm soát thị trường tiêu thụ sản phẩm thị trường nguồn cung; Năng lực công nghệ, bao gồm sở vật chất, kỹ thuật, trình độ cơng nghệ sản xuất, tính sẵn sàng cơng nghệ lực đổi công nghệ; Cơ sở hạ tầng thiết yếu doanh nghiệp khả nắm giữ, tiếp cận sở hạ tầng thiết yếu; Quyền sở hữu, quyền sử dụng đối tượng quyền SHTT; … Số 18(370) T9/2018 57 THÛÅC TIÏỴN PHẤP LUÊÅT Thứ 2, xác định mức giá thấp bất hợp lý Trừ trường hợp đặc biệt, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ giá thành toàn nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh việc bán hàng, cung ứng dịch vụ với mức giá thấp tổng chi phí đây: a) Chi phí cấu thành giá thành sản xuất hàng hóa, dịch vụ giá mua hàng hóa để bán lại; b) Chi phí lưu thơng hàng hóa, dịch vụ31 Với quy định để xác định mức doanh nghiệp đưa có mức giá hủy diệt hay khơng giá thành sản xuất lưu thơng hàng hóa, dịch vụ Như trình bày trên, việc xác định giá thấp cách bất hợp lý dựa vào giá thành sản xuất lưu thông hàng hóa khơng phù hợp, đặc biệt lĩnh vực SHTT chủ thể thực hành vi nắm giữ lợi phát minh, sáng chế Như vậy, theo quy định pháp luật Việt Nam, cần doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh vị trí độc quyền bán hàng hóa cung ứng dịch vụ giá thành sản xuất lưu thơng hàng hóa xem thực hành vi định giá hủy diệt bị ngăn cấm; đó, chất hành vi định giá hủy diệt ngăn cản loại bỏ đối thủ cạnh tranh lại không pháp luật làm rõ Lời kết Xét từ chất hành vi định giá hủy diệt hành vi có mức độ nguy hại lớn cho cấu trúc cạnh tranh thị trường liên quan Bởi khơng hướng đến loại bỏ, cản trở đối thủ cạnh tranh thị trường mà cịn tác động tiêu cực đến lợi ích người tiêu dùng Tuy nhiên, thực tế không dễ dàng để xác định hành vi chủ thể có phải hành vi định giá hủy diệt hay khơng Nó buộc Tịa án quan quản lý cạnh tranh phải thực hoạt động điều tra hai bước: (1) xác định mức giá áp đặt mức giá hủy diệt; (2) mục đích việc đặt mức giá loại bỏ đối thủ cạnh tranh nhằm tìm kiếm lợi nhuận cao từ phía người tiêu dùng Đó việc làm khó khăn phức tạp, phức tạp đến từ khó khăn việc xác định sức mạnh thị trường đáng kể thông qua yếu tố thị phần, thị trường liên quan, đồng thời xác định mức giá mua, giá bán yếu tố khác để chứng minh mức giá đưa bất hợp lý Điều địi hỏi chủ thể xử lý ngồi nắm vững quy định pháp luật cịn phải có kiến thức, nghiệp vụ kinh tế Bên cạnh đó, quy định pháp luật Việt Nam cịn có điểm hạn chế, chưa tương thích với cách tiếp cận xử lý hành vi định giá hủy diệt Dù Luật Canh tranh sửa đổi bổ sung Quốc hội khóa XIV kỳ họp thứ thông qua32; nhiên, bất cập nêu chưa giải triệt để Đó lý giải thích cho thực trạng bỏ ngỏ việc xử lý hành vi dù thực tế diễn hình thức hay hình thức khác33 Do vậy, thời gian tới, Nhà nước cần ban hành văn hướng dẫn phù hợp nhằm loại bỏ hạn chế bất đồng việc xử lý hành vi định giá hủy diệt thị trường Việt Nam, đặc biệt lĩnh vực SHTT■ 31 Điều 23 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP 32 Xem http://quochoi.vn/tintuc/Pages/tin-hoat-dong-cua-quoc-hoi.aspx?ItemID=36203 truy cập ngày 12/6/2018 33 Về nhận định này, xem thêm: Đoàn Tử Tích Phước, Thị trường phim chiếu rạp: Cuộc chiến bóp nghẹt lợi nhuận, xem http://vietnamnet.vn/vn/tuanvietnam/cuoc-chien-bop-nghet-loi-nhuan-310624.html truy cập ngay2 05/6/2018 Nguyễn Minh Đức (Phịng Thương mại Cơng nghiệp Việt Nam - VCCI), Bốn giả thuyết cho “đại chiến” UberGrab Taxi XEM https://tuoitre.vn/bon-gia-thuyet-cho-dai-chien-giua-ubergrab-va-taxi-1359031.htm truy cập ngày 12/6/2018 Vinasun thừa nhận không cách đấu lại “giá hủy diệt” Uber- Grab, xem http://motthegioi.vn/kinh-te-c-67/ kinh-te-so-c-100/vinasun-thua-nhan-khong-cach-nao-dau-lai-gia-huy-diet-cua-uber-va-grab-59770.html truy cập ngày 12/6/2018 58 Số 18(370) T9/2018 ... tác động hành vi khía cạnh hành vi từ chối chuyển giao quy? ??n SHTT hành vi định giá hủy diệt Trong vi? ??t, chúng tơi trình bày khía cạnh hành vi ép giá dẫn đến định giá hủy diệt5 Hành vi định giá. .. chủ thể cạnh tranh thị trường cuối nguồn) cấu thành nên hành vi định giá hủy diệt (định giá cướp đoạt)4 Do đó, vi? ??c xem xét hành vi ép giá chủ sở hữu quy? ??n SHTT có vi phạm pháp luật cạnh tranh. .. 2.1 Xác định hành vi định giá hủy diệt Dưới góc độ phát triển kinh tế quản lý nhà nước, hành vi định giá thấp hành vi vi phạm pháp luật đủ yếu tố cấu thành hành vi định giá hủy diệt "Định giá hủy